1、1广告法与商标法广告法与商标法在我国分属不同的法律部门（中国法的主要部门：宪法、行政法、劳动法、民法（民商法） 、刑法、经济法、婚姻法和诉讼法） ，广告法属行政法中的工商管理法，而商标法则属于民法中的知识产权法。在经济法教学和经济司法实践中有时又将其划归经济法部门。另外，在实践中也可法律分为程序法与实体法。程序法包括：民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法和仲裁法。其余如刑法、民法通则、知识产权法、婚姻法、收养法、继承法、国家赔偿法、公司法、外商独资企业法、破产法、合同法、税法、土地管理法、劳动法、产品质量法、消费者权利保护法、广告法和反不正当竞争法等等，则属于实体法。由此可知，广告法与商标法分属
2、两个法律部门，我们合并学习是出于专业的需要。以下我们将分两编来讲解。上编 广告法绪论随着社会经济的发展，广告已深入到社会的各个角落，成为人们日常生活中不可缺少的一部分。每当你打开电视，打开报纸，翻开一本杂志，都会听到看到一些广告，即使你出去散步，也会有广告映入你的眼帘，广告已无处不在，无时不有。它在促进销售、繁荣经济等方面起着不可忽视的作用。一、广告及其分类1、广告的概念“广告”一词源于拉丁文 advertere,意为“唤起大众对某种事物的注意，并诱导于一定方向所使用的一种手段” 。美市场营销学会（AMA）定义：广告是由特定的广告主通常以付费的方式通过各种传播媒介对产品、劳务或观念等信息的非人
3、员介绍与推广。中华人民共和国广告法 （简称广告法 ）：本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。 （广2-2）实际上为广告划定了边界。2也可以这样表述广告的定义：广告是广告主为了推销其商品、劳务和观念，在付费的基础上，通过传播媒介面向社会公众进行的信息传播活动。其他定义还有很多，但总的来说，广告的定义中包括以下几个要素：（1） 是信息传播活动；（2） 由明确的传播内容；（3） 较强的功利性和目的性；（4） 明确的广告主；（5） 依靠传播媒介（6） 广告主须支付费用。以上是就整个广告活动而言，如果单就广告作品
4、来说有四个要素：（1）广告主、 （2）信息、 （3）媒介或形式、 （4）付费（广告费） （见广告法实例说5 页）2、广告的分类（1） 按广告的最终目的来划分，可分为盈利性广告和非盈利性广告；（2） 按广告使用的媒介划分，可分为报纸广告、杂志广告、广播广告、电视广告、邮寄广告、户外广告、交通广告等；（3） 按广告传播对象，可划分为消费者广告、工业广告、商业广告、农业广告和外贸广告等；（4） 按广告的内容划分，可分为商品广告、劳务广告和观念广告；（5） 按广告的范围来划分，可分为全国性广告、区域性广告和地方性广告等；（6） 按广告的诉求方式划分，可分为感情性诉求和理智性诉求广告。还有如按广告产生效
5、果的快慢划分，按广告产品的市场生命周期划分等等。二、我国广告业的发展和广告立法1、广告业的发展我国自 49 年解放后，长期实行计划经济政策，企业的生产经营活动是有政府统一安排的，企业没有必要去推销自己的产品，因而广告事业发展缓慢。 “十年动乱”中，广告更是作为封资修的东西而被砸烂，广告业一片空白。据统计在 1979 年以前，全国经营广告的企业不足 10 家，报纸杂志、广播电视等媒体基本不经营广告业务。1978 年 12 月，党的十一界三中全会提出“对外开放，对内搞活”政策。国家据此逐步减少指令性计划，企业自主权不断扩大。企业推销自己的产品，完成经济指标的动力促使广告业发展，媒介开始恢复业务，到
6、 1981 年，全国广告公司达 100 余家。3随着改革的深化，广告业得到长足进展，从 80 年到 90 年，全国广告营业额从 1.18 亿元增加到 25 亿多元，平均每年增长 40%。从 1985 年到 1990 年，从业人员从 23.6 万人增加到 13 万多人，平均递增 26%，广告经营单位从 2200家发展到 23.23 万多家，平均递增 20%。到 1994 年底，全国广告营业额已过160 亿元，1996 年则达 366 亿元，广告经营单位为 52871 个，从业人员 512087人。广告媒体无论数量抑或种类都大幅度增加。2000 年达到 700 亿到 800 亿（其中电视媒体 50
7、 多亿，央视就占据 40 亿） ，近年来更是达到 1 千多亿。2、广告立法为了加强对广告业的管理，规范广告业的运作，1982 年 2 月国务院颁布了广告管理暂行条例 ，规定广告业统一由国家和地方各级工商行政管理部门管理。为了完善管理，国务院于 1987 年 10 月颁布广告管理条理并由工商局颁布实施细则 （1988 年 1 月） 。同时为了加强自身建设，成立了“中国广告协会” （1983 年成立）和“中国对外经济贸易广告协会” （1981 年成立）等自律性广告组织。根据一些特殊商品广告发布的混乱状况，国家工商行政管理局随后又陆续颁布了一系列特殊商品广告的管理办法，如药品广告管理办法 （92.6
8、） 、 医疗器械管理办法 （92.8） 、 化妆品广告管理办法 （93.10）等等，而且于 93 年颁布广告审查标准（试行） ，较为详细地规定了广告的审查标准与程序，以使广告审查工作有法可依。另外，根据随时出现的新情况，工商局等部门又陆续下发一些具体的通知用以强调或解释某些法规，完善管理，免出漏洞。但随着形式的发展，广告行业也出现诸多问题，有人将其归纳为四个方面：（1）广告管理的法制建设跟不上广告业的发展现实；（2）虚假广告问题突出，欺骗消费者和社会公众的情况屡见不鲜；（3）广告业的经营机制和行业结构不合理；（4）广告管理执法队伍力量薄弱，手段落后。 （黄建初：中华人民共和国广告法讲话4 页）
9、这些都迫切需要国家以法律的形式对广告行业进行监管与调控。1994 年 10 月 27 日，第八届全国人大第十次会议通过了酝酿多年的中华人民共和国广告法 （以下简称广告法 ） ，并于 1995 年 2 月 1 日起正式施行。广告法的颁布施行，通过法律形式规范广告行为，将广告活动纳入法制轨道，对于促进广告业的健康发展，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用都具有重要意义。3、广告法与广告法广告法是指调整广告活动过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。（法律调整就是根据一定社会生活的需要，运用一系列法律手段，对社会关系施加有结果的规范组织作用。 ）4广告法
10、所调整的关系包括：（1） 广告企业在设立过程中发生的社会关系；（2） 广告主和广告企业之间发生的社会关系；（3） 广告主、广告企业和广告发布者之间的关系；（4） 广告行政管理过程中发生的社会关系。具体地说，广告法是以广告法为主体，以一系列涉及广告内容的其他法律规范为辅助的法律法规体系。三、 广告法的主要内容广告法共 6 章 49 条，主要内容有：1.第一章 总则 共 6 条，包括：（1）制定广告法是目的；（2）广告的定义与广告法的适用范围；（3）广告活动的基本原则；（4）广告管理机关等。2.第二章 广告准则 共 13 条。主要内容：（1） 广告内容总要求；（2） 对特殊群体的保护；（3） 对广
11、告竞争的特殊要求；（4） 对药品、农药、烟草、食品、酒类及化妆品等特殊商品的要求等。3.第三章 广告活动 共 14 条，主要内容：（1） 活动主体的权利与义务；（2） 广告经营者的条件；（3） 广告收费；（4） 对某些商品广告的限制；（5） 户外广告的原则性规定等。4.第四章 广告审查 共 3 条：（1） 广告审查范围；（2） 广告主在审查时应提交的证明文件等。5.第五章 法律责任 共 12 条：将违法行为分为 11 种，并具体规定了处罚措施等。6.第六章 附则 1 条。四、 广告法的主要特点1、优点：（1）超前性；（2）针对性；（3）操作性2、局限：简要说主要包括：（1）缺少对广告业发展基本
12、方针的表述；（2）缺少对广告活动主体基本权力的表述；（3）实际上是商业广告法，回避了对其他广告的管理问题；（4）行政法而非民商法。 （以上参见广告法实例5说40-41 页）广告学者对广告法还有诸多不满，如黄升民认为：“广告界人士原来希望通过广告法的制定和实施，解决上述经营上的问题。然而，角度和利益不同，所希望的也不同。在广告法草案的讨论中，曾围绕着代理制问题、广告专业界定等问题展开过激烈争论，但结果是产生了一个比较折中的广告法。打击虚假广告成为该法的重点。新出台的广告法总体来说比较笼统，对制约中国广告市场的一些关键问题并没有言及，如代理制 、与国际接轨的规范化操作等问题；其次，广告法的条文也不
13、够专业、详细、规范，行家担心，这种宜粗不宜细的法律，势必造成今后执法的随意性。第三，广告法与以前的广告法规相比，在覆盖面上大大缩小，结果是采用通用的方式，广告法颁布后，以前的广告法规并不废止，两者混着用，互相补充。这就是说，新法不能完全取代旧法规。耗时 4 年的广告法以此面目出现，当然是不尽人意的。 ”（广告观63 页）6第一章 总则一、制定广告法是目的为了规范广告活动，促进广告业的健康发展，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用，制定本法。二、广告的定义与广告法的适用范围1.广告的定义本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒体和形
14、式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。注意与前面讲过的“广告定义”的联系与区别。（“555”赠送活动、扮做领袖人物宣传推销商品）2.广告法的适用范围广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动应当遵守本法。 （广2-1）地域范围：在中华人民共和国境内对主体的适用：广告主、广告经营者、广告发布者三、广告主体及其在广告活动中应遵守的原则1.广告主体广告法2-1 规定，广告活动的主体包括：广告主、广告经营者和广告发布者。广告主，是指为推销商品或提供服务，自行或者委托他人设计、制作、代理发布广告的法人、其他经济组织或个人。（关于“法人” ， 民法通则37 条规
15、定，法人应当具备的条件是：依法成立；有必要条件的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。 营业执照和法人营业执照 ）广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或个人。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或其他经济组织。2.广告主体从事广告活动应遵守的原则7广告法5：广告主体从事广告活动，应遵守法律、行政法规、遵守公平、诚实信用的原则。（1）守法原则：指广告主必须在自己的经营范围内推销商品和提供服务；广告经营者必须办理登记，取得经营资格，广告发布者办理兼营广告的登记，取得发布资格等。（2）公平原则：应本着公平的观念
16、进行广告活动，如订立广告合同时，双方应公平地享有权利和承担义务。一方不应利用本身的优势，或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显地违反公平原则。如果广告合同显失公平，一方有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤消。（3）诚实信用原则：以善意的方式履行自己的义务，不得规避法律和合同。四广告活动的监督管理1.监督管理机关县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关，对广告活动实施监督管理，对广告违法行为实施行政处罚。 （广告法6）2.广告经营者、发布者的审查、登记从事广告经营，应具备必要的专业技术人员、制作设备，并依法办理公司或者广告经营登记，方可从事广告活动。广播电台、电视台、报刊出版单
17、位的广告业务，应当由其专业从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记。 （广告法26）3.明确广告主体须遵守的准则和义务（广告法5、20）4.确立广告审查制度（广告法34）5规定对违法行为的处罚（广告法37-48）8第二章 广告准则一、广告的一般准则（与前述“总则”中相关内容有交差）1、广告必须合法，不得损害国家、民族利益和尊严，不得损害社会公共利益，妨碍社会秩序和有悖于社会善良风俗。合法是指在进行广告活动时，必须遵守法律：（1） 全国人大或常委会制定的广告规范性文件；（2） 国务院及有关部门制定的广告规范性文件（行政法规） ；（3） 地方性法规。等等。2、广告内容必须真实，不得含有虚假
18、内容，不得欺骗和误导社会公众。（以上根据广告法3、4、7）3、广告内容必须清晰、明确。（根据广告法9、10）（1）广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格或允诺有表示的，应当清楚明白。（“换肤霜” 、 “交友电话”之类；95SONY 展销会“图文电视”官司）（2）广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，应当标明赠送的品种和数量。避免误导消费者和出现不正当竞争。（某商场 92 百万送礼大行动官司）（3）广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语应当真实准确，并标明出处。4、广告必须具有可识别性，能够使社会公众辨明其为广告。 （广
19、告法13-1 13-2）5、广告中不得含有贬低其他商品或服务的内容。（青岛科苑公司诉济南东方公司侵权案）6、广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。未成年人对自己的行为不能或不能完全辨认或者判断，他们使无行为能力或限制行为能力的人。（民法通则规定：10 周岁以下为无行为能力人；10 周岁以上 18 周岁以下为限制行为能力人；16 周岁以上以自己的劳动收入为主要生活来源，视为9完全行为能力人）包括三个方面：（1）广告不得损害未成年人和残疾人形象，公民的形象是公民个人的象征。民法通则100 规定，未经公民本人同意，不得以赢利为目的使用公民的肖像。 广告法25 也有规定。（2）广告的语言、文字、画面
20、不得含有歧视、侮辱未成年人和残疾人的内容。民法通则101 规定，公民享有名誉权。（3）有关未成年人和残疾人的饮食、用具、器械等商品的广告，应当真实、明白。一些对未成年人健康成长有不良影响的商品，不得利用未成年人的名义作广告。二、 广告法禁止的广告表现形式广告法7-2 规定了 9 种不允许采用的广告表现形式。1. 使用中国人民共和国国歌、国徽和国旗。 （国旗法18， 国徽法10）2. 使用国家机关和国家机关工作人员的名义。 有失尊严，有失公平。（青岛某药厂荣毅仁的题字进行宣传）3. 使用国家级、最高级、最佳等用语。 （“招招领先” 、 “冬梅豆粉最好”）4. 妨碍社会安定和危害人身财产安全，损害
21、社会公共利益。5. 妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚。 （“盖世太宝”皮衣）6. 含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容。7. 含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容。8. 妨碍环境和自然资源保护。（郑州“树体广告” ）9、法律、行政法规规定禁止的其他情形。三、广告中涉及的专利广告法11：广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的，不得在广告中慌称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤消、无效的专利的广告。1.广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。专利权是指国家依照法律规定授予发明人、设计人或其所属单位在一定期10限内对其
22、发明创造享有的独占的权利。它通过国家专利局颁发的专利证书加以确认，专利种类：发明专利（20 年） 、实用新型专利（10 年）和外观设计专利（10 年） 。发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新技术方案，实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案；外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的实用美感并适于工业上应用的新设计。2、未取得专利权的不得在广告中慌称取得专利权。我国实行的早期公开、延迟审查制。慌称取得专利权既欺骗消费者，又属不正当竞争。3、不能使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤消、无效的专利做广告。终止：正常终止，任何都可以使用；提前终止，指
23、未按规定缴纳年费，专利权人书面声明放弃的。撤消：专利局公告授予权利 6 个月内，任何单位或个人认为不合法法律规定可以请求专利局撤消，被撤消的专利被视为自始即不存在。宣告无效：自专利局广告授予专利权之日起满 6 个月内，任何单位和个人认为不符合法律规定的，可请求专利局宣告该专利无效。若被宣告无效，则视为自始即不存在。四、 广告法对药品和医疗器械广告的要求1.药品广告药品，按药品管理法57：是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症、用法和用量的物质，包括中药材、中药软片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清疫苗、血液制品和诊断药品等。（1）
24、药品广告不得含有下列内容：A 含有不科学的表示功效的断言和保证的；B 说明治愈或活有效率的；C 与其它药品的功效和安全性相比较的；D 利用医疗单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的；E 法律、行政法规规定禁止的其它内容。（比如药品广告管理办法 16：药品广告不得有淫秽、迷信、荒诞的语言文字和画面；药品广告不得标明获奖内容等等 ）（2）药品广告的内容必须以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准，国家规定的应在医生指导下使用的医疗性药11品广告中，必须注明“按医生处方购买和使用” 。（3）麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品，不
25、得做广告。具有两重性。2、医疗器械广告医疗器械广告管理办法2：指用于人体疾病诊断、治疗、预防、调节人体生理功能或替代人体器官的仪器、设备、装备、器具、植入物、材料及其相关药品。医疗器械广告不得有下列内容：（1） 含有不科学的表示功效的断言或者保证的；（2） 说明治愈率或者有效率的；（3） 与其它医疗器械的功效和安全性相比较的；（4） 利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或专家、医生、患者名义或形象作证明的；（5） 法律、行政法规规定禁止的其它内容。五、 广告法对农药、烟草、食品、酒类、化妆品广告的要求1、农药广告农药是指用于防治农、林、牧业的病、虫杂草和其它有害生物以及调节植物生长的农药品种。
26、农业生产风险大、周期长，一旦出现农药质量问题或假冒伪劣农药，对农业和农民危害极大。农药广告不得有以下内容：（1） 使用无毒、无害等表明安全性断言的；（2） 含有不科学的表示功效的断言或者保证的；（3） 含有违反农药使用、规程的文字、语言或者画面的；（4） 法律、行政法规规定禁止的其它内容。2、烟草广告主要指烟草制品，包括卷烟、雪茄烟、烟丝、复制烟叶等。1989 年，世界卫生组织大会“33.35 号决议”中号召全面禁止烟草广告。在制定广告法时，有的人大代表、委员就提出应禁止任何形式的烟草广告。（1） 禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告；（2） 禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体
27、育比赛场馆等公共场所设置烟草广告；（3） 烟草广告必须标明“吸烟有害健康” 。12-*烟草广告管理暂行办法 （95.12.20）有对烟草广告作出详细规定1、 媒介的限制2、 内容的限制：（1） 吸烟的形象；（2） 未成年人形象；（3） 鼓励、怂恿吸烟的；（4） 表示吸烟的益处；（5） 其它有关规定。3、 其它商品、服务的商标名称及服务项目名称与烟草制品名称相同的，该商品、服务的广告，必须易于辨认，不得表示与烟草商标的相关性。4、 在各类临时性广告经营中，凡利用烟草经营者名称、烟草制品商标为活动冠名、冠杯的，不得通过四大媒体发布带有冠名、冠杯内容的广告。5、 烟草经营者利用四大媒体发布下列广告（
28、烟草广告以外）时（1 ）社会公益广告；（2）迁址、换房、易名等启事广告；（3 ）影视剧首尾的鸣谢、赞助单位；（4）报刊上标明的协办单位等） ，不得出现烟草制品名称、商标、包装、装潢。出现企业名称与13烟草商标名称相同的情况时，不得以特殊设计突出企业名称。6、忠告语不得少于广告面积的 10%。-3、食品酒类化妆品广告（1） 广告内容必须符合卫生许可的事项。广告内容应当符合卫生行政部门或其许可的单位出具的产品检验合格证明中记载的事项，如主要成分、生产日期、保质期、功用等。（2）不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语。-酒类广告的详细规定（根据广告法 、 广告管理条例和细则及酒类广告管理办法 （19
29、95.11.17） ）1、产品限制：须是获国部省优质奖的烈性酒，39 度以下不限，但须标明度数。2、不得出现的内容：（1） 鼓励、倡导引诱饮酒或宣传无节制的饮酒；（2） 饮酒的动作；（3） 未成年人饮酒；（4） 表现驾驶车船飞机；（5） 表现功效；（6） 将成功归因于饮酒的明示或暗示；（7） 各类评酒的结果；（8） 不符合精神文明、良好风尚的。143、酒类广告须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或与药品相混淆的用语。4、在企业各类活动或临时广告活动中，以及含有赠礼的广告中，不得将酒类作为奖品或者礼品。5、媒介的限制：（1）电视：每套节目每日在特殊时段（如 19：00-21：00）不超过 2
30、 条，普通时段每小时不得超过 2 条；每条不超过 30 秒；同一套节目在特殊时段发布同一广告不得超过 2 个月；（2）广播：每小时不超过 2 条；报刊：每期发布不超过 2 条，并不得在报纸第一版、期刊封面发布。-15第三章 广告活动一、广告活动就是广告主、广告经营者、广告发布者在设计、制作、发布广告的过程中所从事的一些法定行为。是一直民事法律行为。民法通则54：民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。广告活动作为民事法律行为有以下特征：1、这种民事行为的主体是广告主、广告经营者和广告发布者，他们从事的广告活动必须得到国家的认可。2、这种民事法律行为包括广告的设计、
31、制作、发布等一系列行为，三者之间要通过合同来确定权利和义务。3、这种民事行为，应是合法行为。 （1）主体资格合法；（2）意思表示真实，出于自愿；（3）活动内容须合法。4、这种民事法律行为具有法律约束力。民法通则57：民事法律行为从成立之日起具有法律约束力。行为人非法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或解除。二、广告合同1 合同是双方（或多方）当事人之间为建立、变更或消灭某种民事权利义务关系16而订立的协议。合同的特点：（1） 合同是两个或两个以上的民事主体之间的协议；（2） 合同当事人在法律地位上必须是平等的；（3） 订立合同的目的或后果是产生、变更或消灭一定的民事权利义务关系。合同按是否书
32、面形式可分为书面合同和口头合同；按合同当事人所为的具体行为，可分为货物运输合同、加工承揽合同、仓储保管合同、财产租赁合同等。也可以将经济合同分为：（1） 转移财产的经济合同；（2） 完成工作的经济合同；（3） 提供劳务的经济合同；（4） 其他经济合同等。2 广告合同广20：广告合同是指广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中依法订立的确定各方权利义务关系的书面协议。3 广告合同的分类在实际广告活动中常将广告合同分为如下几种：（1） 广告加工承揽合同是指广告主和广告经营者之间签订的广告经营者用自己的设备、技术和劳力，根据广告主的要求设计制作广告，由广告主接受广告，并支付广告经营者加工费的书
33、面合同。（2） 广告委托代理合同是指广告广告主和广告经营者之间签订的广告主委托广告经营者代为发布广告的一种书面代理合同。（3） 广告加工、代理发布合同是广告主和广告经营者之间签订的由广告经营者设计、制作广告，并由广告经营者代理发布的一种书面合同。（4） 广告代理发布合同是指广告经营者同广告发布者签订的广告发布的书面合同。（5） 广告发布业务合同是指广告主同广告发布者直接签订由广告发布者发布广告的书面合同。（“广告发布合同”文本见广告法规汇编P134-135 ）三、广告与反不正当竞争17不正当竞争行为是指损害其他经营者的合法利益，扰乱社会经济秩序的行为。 广21：广告主、广告经营者、广告发布者不
34、得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。1993 年 9 月 2 日通过，1993 年 12 月 1 日施行的反不正当竞争法 ，列举出 11 种不正当竞争行为。结合反法 ，可总结出在广告活动中应予禁止的不正当竞争行为：1 从事假冒他人名牌的广告行为。2公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，在广告中限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的行为。3在广告活动中，广告主、广告经营者、广告发布者间的回扣行为。4广告主利用广告或者其他方法，对商品的质量、成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传的行为。广告经营者在明知或应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的行
35、为。5在广告活动中披露已掌握的他人的商业秘密的行为。6广告经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格承揽广告的设计、制作的行为。7广告主从事下列有奖销售的广告：采用慌称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗手段进行有奖销售；利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；抽奖式的有奖销售，最高奖金超过 5000 元。8从事捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商业声誉的广告。四、广告主在广告活动中应尽的义务1 广告主必须履行在经营范围内从事广告活动的义务；2 广告主委托广告经营者和广告发布者从事广告活动必须合法的义务；3 广告主委托他人从事广告活动必须提供真实合法、有效的证明文件的义务；（广24）（1
36、） 营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件；（2） 质量检验机构对广告中有关商品内容初具的证明文件；（3） 确认广告内容真实的洽谈证明文件如专利证书、商标注册证、生产许可证等；（4） 特殊商品的广告批准文件（药品、医疗器械、农药、兽药等） 。4 使用他人名义、形象应征得书面同意的义务；5 不得设计、制作、发布依法应禁止做广告的商品或服务的义务。五、广告经营者和广告发布者应尽的义务1 广告经营者和广告发布者应取得合法经营资格；（广26）182 不得设计、制作、代理或者发布内容不实、证明文件不全的广告的义务；3 建立、健全登记、审核、档案管理制度的义务；4 广告收费合理公开的义务；5 广告经营者
37、在广告中不得任意使用他人的名义、形象的义务；6 广告发布者应当向广告主、广告经营者提供媒体覆盖率、收视率、发行量等真实资料的义务；7 不得设计、制作、发布依法应禁止做广告的商品或服务的义务。六、广告主体的权利根据民法通则 ，权利可分为人身权与财产权两大类，其中人身权分为人格权和身份权；财产权分为所有权和债权。1 广告主：广告决定权；经营者和发布者的选择权；要求发布侵害自己合法利益广告的单位和个人停止侵害、恢复名誉、赔偿损失的请求权，并有权要求行政机关保护其权利；申请复议和提起诉讼的权利等。2 广告经营者和广告发布者：要求广告主提交和交验广告证明的权利；有制定收费标准并收取费用的权利；有要求广告
38、管理机关保护其合法利益的权利；有申请复议或提起诉讼的权利。七、不得设计、制作、发布的广告广告法31：法律、行政法规禁止生产、销售的商品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务，不得设计、制作、发布广告。1 法律行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务，不得设计制作发布广告。主要包括：（1） 食品卫生法7 规定禁止的一些食品；（2） 药品管理法规定禁止的药品；（3） 盐业管理条例17 规定禁止的盐制品；（4）化学危险物品安全管理条例 7 规定禁止的化学品；（5） 国务院关于严禁淫秽物品的规定禁止的淫秽物品；（6） 麻醉药品管理办法规定禁止的麻醉药品；（7） 银行法等规定禁止的非金融机
39、构经营金融业务。等等。 （当然，广也有相关规定）2 法律行政法规规定禁止发布广告的商品或者服务。广15：麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品。广18：禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告；禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。19八、关于户外广告的有关规定1 户外广告指利用户外公共或自有露天场地、空间或建筑物、交通工具等设置、张贴、绘制的广告。包括张贴广告、霓虹灯广告、路牌广告、交通广告等。2 户外广告的限制性规定根据广32：（1） 不得利用交通安全设施、交通标志进行户外广告活动；（2） 从事户外广告活动不得影响市政公共设施、交通安全
40、设施；（3） 从事户外广告活动不得妨碍生产或者人民生活，损害市容市貌；（4） 不得在国家机关、文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带进行广告活动；（5） 不得在当地县级以上人民政府禁止设置户外广告的区域从事广告活动。3 户外广告的设置规划和管理办法广33 作出原则规定：（1） 设置规划和管理办法由县级以上人民政府组织；1996 年 1 月工商局户外广告登记管理规定 ，须填写户外广告登记申请表领取户外广告登记证 ，各地自行成立相应的管理机构，如青岛“户外广告联合审批办公室” ，厦门“户外广告管理所”等。（2） 设置规划和管理办法的制定机关：工商、城建、环保、公安。（3） 设置规划和管理办法必须依
41、法进行。城市规划法 环境保护法 文物保护法 广告法 道路管理办法等。20第四章 广告的审查一、广告审查及目的1 广告审查是指在广告发布前对广告的内容依据法律、行政法规的规定进行审核的活动。根据广的有关规定，我国实行广告事前审查制度，审查包括两方面：（1） 广27：广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容，对内容不实或证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。这是指广告经营者、广告发布者对所有受委托的广告及活动进行的审查。（2） 广34：利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律
42、、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律行政法规有有关行政主管部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。这是指标由行政主管部门对法律、行政法规规定特殊商品的广告内容进行的审查。总体上看，包括广告的自行审查和行政审查两个方面。2 广告审查的目的（略）21二、特殊商品的广告审查主要指商品、医疗器械、农药、兽药、烟草、食品、酒类、化妆品以及其他法律行政法规规定应当进行特殊管理的商品。1、特殊商品广告审查的机关广34：“有关行政主管部门” 。如负责对药品、食品、化妆品管理的卫生行政部门；负责医疗器械管理的医药行政管理部门；负责农药、兽药管理的农业行政主管部门等。但在重点媒介上发
43、布广告、进口商品的广告须经国务院直属的有关部门审查。2、特殊商品广告审查程序广35：广告主申请广告审查，应当依照法律、行政法规向广告审查机关提交有关证明文件，广告审查机关应当依照法律、行政法规作出审查决定。（1） 广告主提交申请审查时提交有关证明文件，主要包括：A 广告主身份的证明文件以及具有经营该商品资格的证明文件，如企业法人营业执照或营业执照 、 药品生产许可证等；B 与申请审查的特殊商品有关部门的文件，如证明商品品质的文件（合格证） 、证明商品合法性的文件（批准文件） 、商品使用方法说明（说明书）等。（2） 广告审查机关依照法律、行政法规的规定对广告内容进行审查。广告审查标准 药品广告审
44、查标准 药品广告管理办法等。（3） 广告审查机关作出审查决定依广36 制成“广告审查决定文件” 。三、药品和医疗器械广告的审查1、药品广告的审查根据药品广告管理办法 ，药品广告内容的审查批准机关时国务院卫生行政部门和各省、自治区、直辖市的卫生行政部门。凡申请发布药品广告的，必须向卫生行政部门办理药品广告审批表 ，应提交下列证明和材料：（1） 药品生产企业许可证或药品经营企业许可证 （副本） ；（2） 企业法人营业执照或营业执照 （副本） ；（3）该药品的生产批准文件、质量符合标准的证明、说明书、包装等；药品批准文号如“国卫药准字 J-21”（4） 商标注册证；（药品必须是注册商标）（5） 卫生
45、行政部门认为必要的其他有关材料。提供后，广告主填写药品广告批准表一式 5 份，送所在地（市、州、22盟）卫生行政部门初审，然后报省、自治区、直辖市卫生行政部门审批，经核准后 15 日内发给药品宣传批准文号并签发药品广告审批表 。广告主持审批表在异地发布广告时，应在发布前 15 日内报发布地省、自治区、直辖市卫生行政部门备案盖章。 药品广告审批表有效期 2 年，若许可证有效期不足 2年，以许可证为准。药品宣传批准文号如采力：“鲁卫药广审 9650063”、广州敬修堂“清热消炎宁”：“粤卫药广审（文）96090399” 、采乐：“国卫药广审（文）第96120527 号” 。另外，经营进口药品的企业
46、发布进口药品广告，国外药品生产、经营企业及其委托人在我国境内申请发布药品广告，应当向国家卫生行政部门提出申请，填写药品广告审批表 ，并提交：（1） 申请人及生产者的营业执照副本；（2） 该药品的进口药品注册证 ；（3） 该药品的质量标准、说明书、包装（应附中文） ；（4） 法律法规规定的其他确认广告真实性的证明文件。2、医疗器械广告的审查程序与药品广告大致相同，只是审批单位为国家和省区市医药管理局，批准文件称医疗器械广告证明 ， 证明时效为 1 年，其中产品介绍和样本的审查批准号的有效期可延长至 3 年。四、食品、农药、兽药、烟草等广告的审查1、食品广告审查根据食品广告管理办法发布食品广告，必
47、须取得地（市）级以上食品卫生监督机构出具的食品广告证明 ，申请该证明应提交：（1） 营业执照；（2） 卫生许可证；（3） 食品卫生监督机构或者卫生行政部门认可的检验单位出具的产品检验合格证；（4） 必须经省级以上卫生行政部门批准的食品还应附有批准生产经营证明。广告主在所在地以外发布广告时，应在发布前 15 日内将食品广告证明及有关证明材料复印件送广告发布地省级以上卫生监督机构备案盖章， 证明的有效期为 2 年。2、农药、兽药广告的审查须向国务院农（牧）业行政主管部门提出申请，填写农（兽）药广告审查表 ，并提交下列证明材料：23（1） 农药生产者和申请人的营业执照副本及其他生产、经营资格的证明文件；（2） 农药生产许可证或准产证；（3） 农药登记证、产品标准号、农药产品标签；（4） 其他。农（兽）药广告审查表有效期 1 年，异地发布需同级备案。3、烟草广告的审查（1） 在国家禁止范围以外的媒介和场所发布烟草广告，须经省级或省级授权的省辖市广告监管机关批准。（2） 烟草经营者或其委托人直接向商业、服务业的销售点和居民住所发送广告品的，须经县级以上广告监管机关批准。第五章 法律责任一、违法行为与法律责任1 违法行为当事人 不履行法律规定的义务的行为就是违法行为。违法行
