1、二八實務文章見解彙整（至四月）客觀不法：身分：公務員定義問題國家或地方自治團體（行政主體）為提供人民生活所需之資源或服務，如採設立另一獨立法律主體之私法人方式為之，屬於私法組織之公用事業或公營事業，並不包括於行政法上所謂之公營造物範圍，其利用關係為私法性質；倘係以制訂法規作為組織上之依據而設置特別機構為之，達其公共行政上之特定目的，與公眾或特定人發生法律上之利用關係者，其所設置之獨立組織體，即屬公營造物屬性之行政機關，其組織為公法之性質，惟其利用關係則視該營造物所選擇之利用規則（營造物規章）定其為公法關係或私法關係，如賦予營造物強制性之權力，並以實現一般公權力行政範疇之事務為目的者，其所發生之
2、法律關係即屬公法性質，利用人應服從公營造物於法規許可範圍內所得行使之公權力。公營造物屬性之台北自來水事業處為實現其設置目的，其可得行使之公權力如何，自與該機關得否定位為行使公權力之獨立組織體之判斷攸關。另一判決，針對自來水公司（不是公務機關）台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）係依法設立之法人，設立之目的為統一經營全省自來水事業，以達成提高供水普及率 ，足見係以依法令從事於公共事務為主，並非單純以營利為目的之事業。上訴人甲、丙、丁、戊四人既任職之該公司，自具有法定職務權限等由，資為其所憑之論據（見原判決第三十六至三十七頁，理由壹之四第八行以下） 。然查自來水公司設立之宗旨，縱在於依法從事
3、供水之公共事務，而有其一定之行政公益目的存在，惟其所屬之員工，依前揭說明，並非當然屬於刑法第十條第二項第一款後段所規範之公務員。而針對台電又有相關判決，注意，不是只有公務員犯罪會扯到公務員定義，妨礙公務罪章（例如毀損公物罪）也會有：服務於台灣電力公司之職員，是否仍屬刑法之公務員，饒堪研求。原判決未及比較，認上訴人以不詳工具損壞電表箱上由台灣電力公司嘉義營業處所有，而委託其保管之封印鎖四只及封印鉛塊三個等情，係犯刑法第一百三十八條損壞公務員委託第三人掌管之文書罪，自有可議。行政委託的見解，也都差不多：被告擔任嘉義機械廠廠長，辦理該公司承包台北市環保局山豬窟垃圾掩埋場污水處理設備工程事宜，其所從事
4、者乃一般私經濟範疇之商業行為，並非代表國家行使公權力，非屬行使國家統治權作用之行為，自非修正後刑法規定之公務員。從而，被告自非貪污治罪條例所規定之犯罪主體。又嘉義機械廠有依約給付詠淳公司工程款之義務，該廠依約給付詠淳公司工程款，就被告而言，亦無意圖為自己或第三人不法利益，並違背其任務，而損害本人利益之情事，核與背信罪之構成要件不符；因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪；固非無見。唐榮公司民營化之後，也有相關問題：在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者。而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法
5、關於公務員概念之範圍，僅限縮於與公共事務及公權力之行使相關之人員 。查本件所涉之唐榮公司雖屬公營事業機構（按九十五年八月改民營化） ，但係依公司法或商業登記法設置或運作，以商業營利為目的之私法人，非屬國家或地方自治團體所屬機關，亦非受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。該公司人員亦無法定職務權限 ，其行為係屬私經濟領域，與一般公務員之行為與公共事務有關之概念並不一致，本已無論以修正後刑法第十條第二項第一款前段及第二項所謂公務員之餘地。又本件所涉之國醫中心工程，乃係國防部聯合勤務總司令部工程署辦理招標後，唐榮公司基於公司經營與獲利為目的而參與投標、及辦理得標後
6、相關分包業務，易言之，此乃基於私法地位，所為之私經濟之商業行為，與一般民間公司參與工程無異，因其所執行之事務與公共事務無關，亦非公權力之行使，要非依法令或受機關委託而從事所謂之公共事務 ；再者，本件犯罪行為時在八十一年至八十四年間，而政府採購法係遲至八十七年間始制定施行，則唐榮公司董事長呂芳契或其所屬之本件被告丁、乙在行為當時亦非所謂依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員 ，自亦不屬於修正後刑法第十條第二項第一款後段或其立法理由所指之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員 。. 新修正之刑法既已就公營公司之唐榮公司人員從事非公共事務之行為，排除於貪污治罪條例或刑法公務員瀆職
7、罪適用範圍之外。故若行為後法律有變更，因犯罪構成要件之變更致不成立犯罪，或依裁判時之法律已無處罰之規定，則屬除罪化之情形，不生新舊法比較適用之問題。即屬刑事訴訟法第三百零二條第四款規定之犯罪後法律已廢止其刑罰，應諭知免訴判決。最後請同學注意，在民營化或者 BOT 之後，公務員定義會出很大的問題，又例如政府採購法，即使依定義變成公務員，但是轉包工程是否為公務員不無疑義，因此，不但要注意相關之見解，也要注意，在公務員定模糊不清的情況之下，若被定義成公務員自己卻不知道，則不會構成犯罪！（故意要求對主體的認知）共同飲酒是否是保證人地位（危險前行為）？（重要！）甲乙一起喝酒，甲知乙已酒醉，卻不勸阻其喝酒
8、，乙後來翻車死亡，甲有無過失致死之責任？首先，客觀上乙其實應該自我負責，但不要忘記，我們還有過失的同時犯可以論甲（一定不是共犯，所以共犯跳過） 。那麼，是否是有保證人地位的不作為，是第一個會遇到的問題。盧映潔老師認為，喝酒沒有一定會是危險前行為而形成保證人地位，但是，若乙已經無法意識到自己之行為，此時若放任其離去，則發生結果之機率極大，因此有保證人地位。撲馬：老師這樣的見解，首先，發生機率的高低的確是危險性的判斷，但是不作為除了此之外仍須保證人地位，因此個人並不贊成這樣的看法，要他形成保證人地位，除非要把甲說成具有事實上之信賴關係，亦即，社會上信賴甲會去阻止，這樣才足夠，否則，若以機率解釋，則
9、海邊有人溺死，所有的泳客都不去就會許都變成有保證人地位。不過，考試請不要理會我的見解。動機和意圖 1動機和意圖不同，動機可以有數個，但只僅為背景事實，意圖仍須另外認定。另外，注意不法所有意圖，仍要存在於行為時。而對於容器取走，但只對內容物有興趣時，仍然成立整體之不法所有意圖（包括容器） ，此即為適例。重點在於，想要短暫或長期地占有，而長期地排斥他人支所有時，即可成立所有意圖。1 月旦法學，一五四期，頁二五二。主觀不法：肇事逃逸罪刑法第一百八十五條之四駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸罪，行為人之駕車肇事致人死傷雖非出於故意，但仍須知悉肇事致人死傷之事實，猶故為逃逸，始足當之。若行為人不知其已
10、肇事並致人死傷，縱然逃逸，亦與本罪之構成要件不合。是該條所謂逃逸係指行為人主觀上對其駕駛動力交通工具肇事致人死傷已有認識，客觀上並有擅自離開肇事現場之行為而言。不贊成客觀處罰條件過失犯 2某乙騎車，路上有不知名人士所掉落的啞鈴，因而摔倒，後方騎士甲煞車不及，把乙撞死。相當因果關係：仍然成立，因為沒超越一般人的預見可能。過失：應預見可能有，但是應該沒有能預見 ，因為以當時的時空和甲的能力，可能無法要求甲能夠預見 。撲馬：不要把這個和條件關係搞混了，條件關係是客觀上是否能夠迴避（亦即，如果甲煞車，乙就不會死） ，此題仍有條件關係，只是主觀上要求某甲要有注意的心態太過於苛刻，故無罪！中止犯上訴人係於
11、對被害人乙為強盜行為時，因證人劉佩祺之突然出現而放棄犯行，顯係受此超過其預期之外界事物突發狀況影響，致其遂行強盜犯行之困難度增加所致，並非出於自由意志而中止，原審因認上訴人應屬障礙未遂，而與中止未遂有間，亦無違背法令可言。實務仍採客觀說社會意義的錯誤和禁止錯誤之區別 3學者舉了很多例子，為了給大家練習，整理如下：誤以為被害人的單車是自己失竊的單車而偷之：事實錯誤。以為暴力討債是自救行為的一種：禁止錯誤。不知自己之彩券未受政府允許發行：事實錯誤（刑法二六九條） ，若屬例外地允2 月旦法學教室，六四期，頁三十。3 本土一零三期，頁一六五。許（類似阻卻違法事由） ，則會是法律錯誤，但學者在此將其解釋
12、成構成要件之一環。空白刑法中，學者指出，雖通說認為是禁止錯誤，但理論上可能有其缺陷。而對於他法之認知錯誤，例如稅捐法中是否有稅捐義務，學者指出，刑法上之不法益是重點是針對刑法（或特別刑法）上之認知錯誤，對於稅捐義務之認知應牽扯到稅捐行為之社會意義，從而仍屬事實錯誤。共犯等問題共同正犯多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，學說上稱之為功能性的犯罪支配 ；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件的實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不
13、可或缺之地位，仍可成立共同正犯。本件乙於原判決事實欄二、兩部分犯罪事實，雖僅負責騎乘上訴人甲偷竊之機車乘載甲，以及提供具有危險性（非屬列管之刀械）之開山刀一把供甲為強盜之強制行為所用，其本身未為強盜之構成要件行為，惟二人就強盜之犯行既已事先謀議，且就犯罪計畫之實行相互分工，縱乙未為強盜構成要件行為，亦無礙於其成立強盜罪共同正犯。不可或缺仍然被強調間接正犯（重要！） 4太太被先生抓到通姦，為求自保，故大喊自己被姦污，先生信以為真，毆打情夫。先生應可成立想防衛無疑，重點是，太太是否是間接正犯？若先生之行為解為少數說中過失 ，則利用他人之過失行為是屬於間接正犯的一種，若先生是限制法律效果的罪責理論的
14、故意，則利用他人的完全犯罪卻有點類似正犯後正犯。無論如何，此題用間接正犯解之較為妥當（撲碼） 。4 月旦法學教室，六四期，頁十二。原因自由行為刑法第十九條第三項之原因自由行為，係指行為人在精神、心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷
15、於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之行為人，在具有全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則。沒什麼特殊的見解競合：集合
16、犯（已經吵了一年了）按集合犯，係立法者就具有反覆實行特性之犯罪，藉由客觀犯罪構成要件，涵括數個犯罪行為，而僅為一次刑法評價之犯罪。至施用毒品行為，原因不一而足，其多次施用毒品，未必均出於一個意思決定；且衡之毒品危害防制條例第十條施用毒品罪之構成要件，亦無從認立法者本即預定該犯罪之本質，必係多數同種類行為反覆實行之集合犯行。再依九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則，刪除連續犯及含連續性質之常業犯等相關規定，則修正刑法施行後，如將施用毒品之複數行為另視之為集合犯，評價為包括一罪，即有悖於立法本旨，自應回歸刑法上行為單、複數之認定，分別論罪科刑，始為適法。原判決謂施
17、用毒品行為，具有反覆實施之特性，本質上屬集合犯，固有誤解；惟認上訴人另於九十六年二月二十日施用海洛因，經檢察官移送併辦部分（九十六年度偵字第二九二五號） ，與其於九十五年七月三十日所為本件施用海洛因犯行，時間相距六、七個月之久，顯係分別起意為之，自非起訴效力所及，無從併予審理（見原判決第五頁第二十一行至第七頁第三行） ，則無違誤。注意，自從去年之決議後，已經偏向非集合犯之看法，另外，注意實務和學者都一直很在意所謂犯意中斷的問題，若時空密接性不具備，或者犯意中斷等，則即使是集合犯也會不成立一行為。牽連犯之適用通說認為，若一部行為在舊法，一部行為在新法，則無適用牽連犯之餘地，但柯耀程老師認為，因為
18、事實上具有不可分之整體關係，應該仍視其為跨越新舊法而適用舊法。刑法分則：強奪定義惟按刑法第三百二十五條第一項之搶奪罪，係以意圖為自己或他人不法之所有，而用不法之腕力，乘人不及抗拒之際，公然掠取在他人監督支配範圍內之財物，移轉於自己實力支配下為構成要件。搶奪罪之乘人不備或不及抗拒而掠取財物者，不以直接自被害人手中奪取為限，即以和平方法取得財物後，若該財物尚在被害人實力支配之下而公然持物逃跑，以排除其實力支配時，仍不失為乘人不備或不及抗拒而掠取財物，應成立搶奪罪。申言之，行為人取得動產之行為，如係當場直接侵害動產之持有人或輔助持有人之自由意思，而其所使用之不法腕力，客觀上尚未達完全抑制動產之持有人
19、或輔助持有人自由意思之程度者，應成立搶奪罪。此與行為人取得動產之行為，並未當場直接侵害動產之持有人或輔助持有人之自由意思者，為竊盜罪不同；與行為人取得動產之行為，係當場直接侵害動產之持有人或輔助持有人之自由意思，而其所使用之不法腕力，客觀上已達足以完全抑制動產之持有人或輔助持有人自由意思，亦即客觀上足使該被害人喪失自由意思，而達於不能抗拒之程度者，為強盜罪，亦不相同；不可不辨。檢察官上訴意旨以：被告係以假藉向被害人詹博舜等問路或借筆或借用電話，而借得被害人之行動電話，繼而趁被害人不備之際，不顧被害人追趕，攜行動電話逃逸，顯見被告係藉詞誘使被害人將行動電話取出供被告暫時使用，然該行動電話仍屬被害
20、人實力支配範圍之內，被告既乘被害人不備之際，公然取走該行動電話逃逸，所為應與刑法上搶奪財物罪相當（此種犯罪態樣與至銀樓佯稱買項鍊，待取得項鍊，趁店主不注意即轉身逃逸之搶奪犯行，並無二致）等語。基本上沒什麼改變，同學看看案例事實即可偽造文書罪章刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。圖利罪（重要判決！）貪污治罪條例重在懲治貪污，故所處罰之圖利罪，以圖取私人之不法利益為
21、限，而排除圖利國庫之情形，並使之與合法之便民措施相區隔，用資兼顧公務員行政效率之維護。而所謂私人，除行為之公務員自己外，尚包括其他第三人在內；圖利之結果，縱有其他原非圖利對象之特定私人，不論一人或多人，併因而獲取不法利益，亦於該罪圖取私人不法利益要件之認定，不生影響。私人所有土地已成為既成道路者，因供不特定之公眾往來通行有年，事實上已形成道路使用，而具有公共用物之性質，以公共工程款於其上鋪設水泥路面或設置駁坎、護欄等，裨益不特定公眾往來通行之便利與安全，屬便民措施，臨近該既成道路之住戶，縱因而獲得享用該公共設備之利益，固難謂係獲取私人之不法利益；然該公共工程鋪設之私人道路，苟非屬供不特定之公眾
22、往來通行之既成道路，雖除土地所有權或使用權人外，尚有其他特定私人取徑利用，仍屬圖取私人不法利益。本件工程鋪設水泥路面之原判決附表所示土地，究純係私人道路？或已屬供公眾往來通行之既成道路？攸關被告二人被訴圖利犯行之認定，自應詳為調查釐清並於判決內為必要之論述。此本院歷次發回要旨屢加指明。乃原判決未就上開土地，包括其附表編號五所示之私人庭院，是否供不特定之公眾往來通行多年，已成既成道路，予以明確認定，並詳為說明其認定所憑之證據與得心證之理由，徒以該等土地除被告二人欲圖利之所有人王木發等五人外，尚供其理由七(四) 所列之其他特定私人多人通行，且經勘驗，確有被告以外之人通行之可能，即認本件於該等土地上
23、施作工程，難謂係圖取私人不法利益，遽為有利於被告二人之判決，尚嫌速斷，且有理由欠備之違法。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，即非全然無據，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決認被告二人犯農會法第四十七條之一之有罪科刑部分，因公訴意旨認與發回部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，併予發回。又農會法之農會選舉賄選罪，係侵害社會法益之犯罪，雖同時向多數人行求賄賂，約其選舉權為一定之行使，其所侵害者仍僅為一個社會法益，此與想像競合犯係侵害數個相同或不同之法益者不同，更審判決時宜併注意及之。首先，圖利國庫不為罪，而圖利私人的部分，判決非常有趣地做了分類：如果是屬於公共建設，使不特定多數人得利，不會
24、是所謂的圖利私人（當然，其實在別的要件也有可能阻卻圖利罪） ，而如果是違法鋪設私人道路，則因為會使特定人得利（幾個人是不管的） ，則會有一三一的問題。一四六條的問題（漸漸成為重點）按各地城鄉之發展不一，艱困地區人民，為因應就業、就學、服兵役、子女學區或為福利給付等因素而遷籍，致脫離戶籍所在而住居他處，但有常回住之事實，而與原戶籍地仍保持相當之聯繫關係，之後因某特定因素而為回遷之事實，此乃遷徙自由之內涵。被告等人或原籍馬祖，或嫁作馬祖人婦，或因與馬祖地區具有親屬、工作、兵役等正當關聯，且依其平日及投票日前後進出馬祖之紀錄以觀，被告等人常有回住馬祖，而與原戶籍地保有相當之關聯，此與單純意圖支持特定
25、候選人當選，而虛偽遷入戶籍而取得選舉權之妨害投票正確罪者有別，已據原審闡述甚詳，核無所指違背法令之情形存在。此判決提到遷徙自由（阻卻違法的種類） ，也提到意圖，指出若是單純意圖，則有成罪之可能，另需注意，意圖必須存在於行為時！然後，相當之聯繫一直是該罪所強調之重點。另一判決：但被告等雖無實際居住於戶籍地，惟由其等遷入戶籍之時間點，已難認當時即具有支持本次選舉特定候選人之意圖及妨害本次投票之故意，且被告等或因出生地及血緣與馬祖地區具有相當於親屬（出生於馬祖）之社會事務之正當關聯，或因在台就業，不能居住於戶籍地，均具有正當理由，難認有何不法之意圖，復依其等平日及投票日前後進出馬祖之紀錄，亦難認定其
26、係遭某候選人或其支持者動員前往投票之所謂幽靈人口 ，不能僅以被告等前後停留於馬祖地區之日數即推認其等有使特定候選人當選之主觀不法意圖。最後注意，判決認為，此條之修法不屬於法律變更！（但亦有判決反對之）然刑法第一百四十六條第一項規定：以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。所謂其他非法之方法 ，即指除詐術外，其他一切非法律所允許之方法均屬之。至所謂使投票發生不正確之結果者，兼指使得票比例等投票結果發生不正確結果在內，非僅指使候選人之當選或不當選而已。九十六年一月二十四日刑法修正公布時，增列第二項：意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票
27、者，亦同 。乃將同條第一項所謂其他非法之方法加以列舉其一而明文化，非增加原法律所未規定之構成要件，非屬法律變更。一八五條之罪刑法第一百八十五條第一項之壅塞陸路致生往來之危險罪，係具體危險犯，祇須壅塞之行為，造成公眾往來之危險狀態為已足，不以全部壅塞或發生實害為必要。其係接續集結併行，多數闖紅燈或迴轉，並非單一機車駕駛人之作為。凡此，已足認併行集結駕駛之機車騎士，確有以自己之行為或利用他人之行為，妨害公眾往來之安全。機車騎士之行為是否構成犯罪，應相互參照所有機車騎士之作為以觀察，不得單獨、個別予以切割判斷。二二一和二二九 5二二九的重點在於，是否具備監督、扶助、保護之關係，利用其優越的社會地位，使他人因為利害權衡而區從。恐嚇之惡害告知本來學說和實務認為揚言不該當將來惡害告知，若要該當，至少也要確定地告知他人轉告才算，不過，李聖傑老師認為，只要會在一般經驗上使一般人感受到恐懼，在公佈欄張貼、單純公開宣揚，也許都可以算之。交往時錄下錄影帶，事後以此要脅性行為柯耀程老師認為屬於二二一，都是違反他人意願。偽證罪有學者認為，具結是客觀處罰條件，不過這樣的解釋因為依照德國法，其偽證罪的規定並沒有限定，請注意，依照我國通說，目前仍是構成要件要素的一環，主觀上亦需認識此。5 月旦法學教室，六三期，頁十六。
