1、西南政法大学硕士学位论文中图分类号： 密 级：UDC：本校编号：硕 士 学 位 论 文论文题目： 刑法中的偶然防卫定性问题研究研究生姓名： 王凯 学号： 20100301040247校内指导教师姓名：校外指导教师姓名：申请学位等级： 硕 士马家福学科：职称：职务职称：专业：副教授论文提交日期：论文答辩日期：刑法中的偶然防卫定性问题研究硕士学位论文刑法中的偶然防卫定性问题研究Accidental Defense Qualitative Research of Criminal Law作者姓名： 王凯指导教师： 马家福 副教授西南政法大学Southwest University of Politi
2、cal Science and Law西南政法大学硕士学位论文内容摘要偶然防卫作为正当防卫制度研究体系下的一个特殊概念，通常与相互斗殴、防卫挑拨，为保护非法利益而实施的防卫一起作为欠缺防卫意思的行为加以研究，以突显防卫意思在认定正当防卫中的重要位置。与相互斗殴、防卫挑拨以及为保护非法利益而实施的防卫不同，偶然防卫本身具有一定的特殊性，因为行为人虽然实施了侵害行为，但客观上却产生了刑法所允许造成的结果，“坏心给办成了好事” ，正由于这种主观动机与客观效果的不一致性（主观的不合目的性与客观的合目的性的冲突），偶然防卫如何“综合评价”就成为刑法理论和司法实践一个无法回避的棘手问题。偶然防卫的概念自产
3、生之始，关于其定性问题的论争就没有停止过，由于刑法立场以及思考问题的角度不同，刑法理论上对此存在各种不同的观点，可以说，偶然防卫定性的各种理论纷争反映出了主观主义与客观主义刑法思潮在这一问题上的对立和融合，而偶然防卫是否可罚？够不构成犯罪？如果构成犯罪，究竟是犯罪的既遂还是未遂，亦由于行为无价值论与结果无价值论在刑法理论中主导地位的更迭而导致难以形成一致观点。本文的目的在于通过比较分析大陆刑法理论与我国刑法理论关于偶然防卫定性的研究现状，立足于现有理论成果，结合我国刑法语境，对偶然防卫的定性进行反思与探讨，最终得出自己的观点与见解，以期为中国刑法理论与实践增砖添瓦。本文从多个方面对偶然防卫的定
4、性研究展开了系统的论述。全文约为 5 万字，除引言和结语外，分为四个部分：第一部分，问题的引出：由“于某故意伤害石某案” 引发的思考。这部分以对一个案例处理争议的思考作为切入点，引出偶然防卫的定性问题，并针对国内学者否认偶然防卫定性研究的观点提出了商榷意见，肯定了偶然防卫这种特殊形态的存在，对本论题研究的价值与意义进行了较为详尽的论证，为下文展开定性研究的论述提供基础。第二部分，问题的前提：偶然防卫概述。此部分属于定性研究的前提性内容，偶然防卫如何定性首先要明确何为偶然防卫，该部分主要从概念、特征及其分类对偶然防卫进行考察分析，重新界定其内涵与外延，主张将过失防卫纳入偶然防卫。同时将偶然防卫与
5、附随防卫，假想防卫和防卫挑拨、相互斗殴及其为非法利益而实施的防卫等相关的刑法范畴进行辨析，以明确其性质与地位，从而为后文的定性争议的考察奠定了基础。刑法中的偶然防卫定性问题研究第三部分，问题的聚讼：偶然防卫认定争议的域外及本土考察。该部分是本文的重点所在，关于偶然防卫的定性问题，无论大陆刑法理论还是我国刑法理论都众说纷纭，形成了较多的学说，本文在考察各种学说的基础上对各种学说逐一进行了评述，分析其存在的理论缺陷，并指出偶然防卫认定争议背后的实质是行为无价值论与结果无价值论的的刑法立场之争，并据此展开行为无价值论与结果无价值论的简要评析，从而指出立场的选择应当与刑法语境相衔接才能发挥解释的机能。
6、第四部分，问题的解决：我国刑法语境下偶然防卫的定性反思。本部分属于本文的结论内容，通过前文各种观点及其实质的考察，本文主张将偶然防卫定性研究的本土化，即结合我国刑法语境作出其合理解释，而非围绕行为无价值论与结果无价值论，提出了偶然防卫定性的最终结论，即偶然防卫既不成立正当防卫，也不成立犯罪，进而将其归属为一种超法规的排除犯罪性事由。并运用本文结论合理解释了能否对偶然防卫进行再防卫这一疑难问题，进而论证了本文结论的可行性，同时对于本文结论可能产生的质疑和诘难做出了回应，以使本文的结论更具说服力与可采性。关键词：偶然防卫；正当防卫；行为无价值论；结果无价值论；法益侵害西南政法大学硕士学位论文Abs
7、tractAs justifiable defence system under the system of a special concept, accidental defense isusually seen as a lack of defense meaning behavior with the mutual fights, defenseprovocation, for the protection of illegal interests and implementation of the defencetogether,to be studied in order to hi
8、ghlight defense means in the important position thatjustifiable defense.But different from mutual fights, defense provocation and for theprotection of illegal interests and implementation of the defense,accidental defense itself hassome specialities,although the person implemented an unlawful infrin
9、gement, but objectivelycaused the result of the criminal law allowed, “bad heart results in a good thing“, and becausethis kind of subjective motive and objective effect of inconsistency (conflict between thesubjective out purpose and objective purposiveness),how to comprehensive evaluateaccidental
10、defense will become an unavoidable question of the theory in criminal law andjudicial practice.Since the beginning of this concept emerged, the debate about the qualitativeproblem of accidental defense is not ceased, because of the position of the criminal law andthinking from different perspectives
11、, the criminal law theory exist different point of view, inother word,accidental defense qualitative theories conflict reflects the oppsite and fusionbetween the subjectivism and objectivism in criminal law ideological trend on the issue,andaccidental defense could be punished? Whether or not to con
12、stitute a crime? If constitutes acrime, the crime form is accomplished or not,also because of Handlungsunwert andErfolgsunwert are difficult in forming the consensus view. Through the comparative analysisof the criminal law theory and mainland Chinas criminal law theory about accidental defensequali
13、tative research in present situation, the purpose of this paper is based on the existingtheoretical results, combined with our country criminal law context, the accidental defensequalitative reflection and discussion, and draw their own views and opinions in finally, inorder to increase brick add wa
14、tt for Chinas criminal law theory and judiciary practice.The paper from was systematically discussed from several aspects of accidental defenseon qualitative research.The full text is about 50000 words, besides the preface and epilogue,isdivided into four parts:The first part of the paper, a questio
15、ns posed- a trigger thinking from a case. This partuse a settlement of the dispute case of thinking as a entry point.According to the point of viewthat domestic scholars deny accidental defense qualitative research,confirmed the accidental刑法中的偶然防卫定性问题研究defense this special form of existence, and det
16、ail argued on the value and meaning of thisthesis studies,for below on qualitative research provides a basis for the paper.The second part, the premise of question: the summary of accidental defense. This partbelong to front-loading of qualitative research , accidental defense qualitative research s
17、houldmake clear what is accidental defense first.This part mainly analysis on the concept,characteristics and classification of accident defense,redefine the connotation and extension,claiming that accidental defense include the negligence defense. At the same time,the paperwill be distinguished amo
18、ng accidental defense,accompanying defence, and imaginarydefense and defense provocation, fight each other and the defense for illegal interests.Toexplicate its nature and statue, so as to lay a foundation for the dispute on the qualitativestudy.The third part, the controversy of the problem:investi
19、gation on accidental defense disputebetween the foreign and local.This part is the key of this paper, according to the accidentaldefense qualitative problems, no matter the mainland criminal law theory or our countrycriminal law theory opinions,formed a vary theory, based on the investigation of var
20、ioustheory which are reviewed, by analyzing the existing defects of the theory, and points out theessence that accidental defense dispute is the controversy on Handlungsunwert andErfolgsunwert, and strife, and divisions, and accordingly explain Handlungsunwert andErfolgsunwert briefly, and points ou
21、t that the choice of position shall be connected with thecontext of the criminal law ,which can play the function of the interpretation.The fourth part, to the solution of the problem:the reflection of accidental defensequalitative in our country criminal law context . This part belong to the conclu
22、sion for thepaper,via the above all sorts of views and essence of the investigation, this paper proposes thelocalization of accidental defense qualitative research that combines our country criminal lawcontext to make its reasonable explanation, rather than around Handlungsunwert andErfolgsunwert, a
23、nd put forward the accidental defense qualitative conclusion - accidentaldefense is not classified as justifiable defence, and also not established crime, and then vest itin a outer super regulations of non-criminality. And this article conclusion can be used toreasonably explain the difficult probl
24、em which accidental defense could be defended , fordemonstrating the feasibility of this conclusion, and at the same time, responded for thisarticle conclusion which possibly questioned and discussed, in order to make the conclusionmore persuasive and workability.西南政法大学硕士学位论文Key Words： Accidental de
25、fense； Justifiable defense； Handlungsunwert；Erfolgsunwert；Rechtsgutverletzung西南政法大学硕士学位论文目 录引 言 1一、问题的提出：由“ 于某故意伤害石某案 ”引发的思考 . 3（一）案情简介及处理争议 3（二）由争议引发的思考 3（三）关于偶然防卫否定论的商榷 7二、问题的前提：偶然防卫概述 10（一）偶然防卫的概念厘清 11（二）偶然防卫的特征分析 14（三）偶然防卫的类型界定 15（四）偶然防卫与相关刑法范畴的辨析 17三、问题的聚讼：偶然防卫认定争议的域外及本土考察 . 23（一）域外考察：大陆法系刑法理论关
26、于偶然防卫认定的学说述评 23（二）本土考察：我国刑法理论关于偶然防卫认定的学说述评 29（三）问题聚讼背后的实质结果无价值论与行为无价值论的刑法立场之争 35四、问题的解决：我国刑法语境下偶然防卫的定性反思 . 41（一）语境的选择 41（二）偶然防卫认定处理之我见 43（三）关于本文结论的若干质疑与解释 53结致语 57谢 59参考文献 60西南政法大学硕士学位论文引 言在刑法中，对于哪些行为需要加以入罪论处，哪些行为需要进行出罪处理，一直是刑法理论与实务探讨的重要问题之一，换而言之，罪与非罪的定性是刑法理论者与实务者着力思考的一个重大问题。而偶然防卫作为正当防卫理论体系下一个颇具争议的问
27、题，对其如何恰当合理的定性，在刑法理论界可谓众说纷纭，难以统一。偶然防卫的定性问题，在大陆法系刑法理论研究的十分深入，取得了较多的理论成果，并逐渐形成学说对立的局面。在德、日三阶层犯罪论体系中，由于存在对于违法性阶层的探讨，而判断违法性的基准存在两种立场：一是仅以行为是否对法益造成了实际的侵害结果或者危险状态作为判断行为违法性的标准，而不将行为人的主观态度作为判断资料（即结果无价值论），二是以行为自身是否违反社会一般人的观念或者社会一般人的认识为标准，判断违法性的资料不仅包括行为所引起的法益侵害，还包括行为伴随情况，行为形态，甚至行为人的主观状态（即行为无价值论）。而基于不同的刑法立场，结论自
28、然不同，结果无价值论者坚持“防卫意思不必说” ，即正当防卫的成立不需要防卫意图，只要客观上产生了正当防卫的效果就足够了，偶然防卫属于正当防卫，不成立犯罪，当然，部分结果无价值论者也有认为偶然防卫由于偶然的原因未造成侵犯法益的实害结果，但具有造成法益侵害的危险，主张成立犯罪未遂。而部分行为无价值论者坚持“防卫意思必要说 ”，认为偶然防卫人主观上没有防卫意思，不能成立正当防卫，而成立犯罪既遂，部分行为无价值论者认为偶然防卫客观上了造成了法律所允许的结果，缺乏结果无价值，故应成立犯罪未遂。我国刑法学界对于偶然防卫定性的研究较少，基本散见于各种刑法教科书的零碎表述，个别学者在探讨这一问题时，也仅仅指出
29、它由于不具备防卫意思而不成立正当防卫，不影响行为人的刑事责任，但是对于如何处理偶然防卫的问题上，即偶然防卫是否构成犯罪，构成犯罪既遂还是犯罪未遂，几乎没有展开论述。通说一般认为在偶然防卫的场合，行为人主观上具有犯罪故意，并在这种故意的支配下实施了刑法所禁止的行为，而且已经引起了预期的符合犯罪构成要件的结果的发生，其行为完全符合犯罪既遂的特征，应当对偶然防卫按照犯罪既遂处罚，只是在量刑上与普通的犯罪有所区别，司法实践也采纳了这种观点。但近些年随着德日刑法理论的借鉴、吸收和引入，部分学者对该观点进行了反思和批判，如张明楷教授坚持客观违法论基础上的结果无价值立场，其认1刑法中的偶然防卫定性问题研究为
30、：主客观相统一是认定犯罪的标准，但是这不表明不成立犯罪的行为也需要主客观相统一，换言之，只要不符合犯罪成立的四个条件，就不成立犯罪，至于是否主客观相统一则另当别论，而所谓的防卫意思并不是影响违法性的要素，构成正当防卫并不需要防卫意思，刑法第 20条中的“为了保护”的表述可以理解为正当防卫客观上排除不法侵害或者保护法益的效果，偶然防卫属于正当防卫，不成立犯罪。1目前，学界关于偶然防卫定性研究的探讨仍在进行中。在笔者看来，偶然防卫的定性研究关涉到刑法理论与实务的许多问题，如正当防卫的防卫意思是否必要？过失防卫是否属于偶然防卫？对于犯罪的客观危害认定或者评价的重点在于行为所产生的外部影响，还是在于除
31、了结果之外，还包括行为本身？犯罪的本质究竟在于侵犯法益还是规范违反？鉴于偶然防卫定性问题的重要性和我国刑法理论研究的不足，本文在统览国内外学者见解的基础上，运用逻辑推理和比较分析的方法，秉承分层次判断的刑法方法论，试图对偶然防卫的概念、分类和认定处理作详细的分析探讨，提出自己的浅薄看法，以为抛砖以玉，希求其对于刑事司法实践能有所裨益。1张明楷：刑法学（第四版），北京：法律出版社 2011年版，第 198-199页。2西南政法大学硕士学位论文一、问题的提出：由“于某故意伤害石某案 ”引发的思考（一）案情简介及处理争议1998年 8月 3日 5时许，于某在自留地旁的树林里发现同村的石某正在盗伐树木
32、，于某并不知道石某的行为属于侵犯国家利益的不法行为，出于对石某的素仇，于某走到石某背后，乘其不备，用手中的铁锹猛击石某后脑，造成石某颅骨骨折。检察机关以行为人防卫过当，构成过失伤害罪提起公诉。一审法院公开审理，以故意伤害罪判处被告人于某有期徒刑 8年。法院审理认为，被告人主观上不具有防卫的意图，尽管客观上制止了不法侵害，仍然不构成正当防卫或防卫过当；被告人主观上具有故意伤害他人的主观意图，客观上造成了他人重伤的严重后果，根据1997年刑法第 234条的规定判处于某有期徒刑 8年。【案例 1】本案审理中对如何认定于某的行为性质有不同的观点，第一种意见认为于某的行为实际上是有利于国家整体利益的，尽
33、管于某自己没有认识到，但这并不影响法律对其行为的评价；于某打伤石某，制止了石某对国家财产的侵害行为，于某的行为属于正当防卫，应当判决于某无罪，不承担刑事责任。第二种意见认为于某的行为属于防卫过当，构成过失伤害罪。第三种观点认为于某的行为不能构成正当防卫，根据其主客观方面进行认定，应当是一种故意伤害他人的犯罪行为，应当承担相应的刑事责任，只是在量刑上予以酌情减轻处罚。2（二）由争议引发的思考在本案中，检察机关认为被告人的行为属于防卫过当，3这实际上承认了于某的行为事实上先成立正当防卫，只是由于超过了必要限度，因而构成防卫过当需要承担刑事责任。而法院最后认定于某的行为因为不具有防卫意思而不构成正当
34、防卫或者防卫过23黄京平主编：刑法总则案例分析，北京：中国人民大学出版社，2000年版，第 184页。通说认为，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为，防卫过当与正当防卫是两个具有紧密联系的概念，防卫过当与正当防卫一样，具有行为的防卫性，只是防卫过当行为超过了必要限度，换言之，防卫过当是以正当性为前提的失当行为，是由正当合法的有益行为，因为超过了必要限度造成了重大损害，从而转化为违法的危害社会的行为。参见马克昌主编：犯罪通论，武昌：武汉大学出版社，1999年版，第 750页；高铭暄，马克昌主编：刑法学（第五版），北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2011年版，第
35、135页。3刑法中的偶然防卫定性问题研究当，按照刑法的相关规定与学界的通说观点，法院的判决似乎是没有问题的，也符合广大民众朴素的法感情，但笔者认为，之所以本案法院的判决给人的感觉“似乎没有问题” ，实际上是因为于某以造成石某颅骨骨折重伤结果的方式使得国家的树林资源免受盗伐，无论从公众的一般感受，还是从结果的衡量比较来看，于某的行为明显属于过当，4其承担刑事责任也在情理之中，但值得注意的是，如果对该案的案情稍加改变，形成案例2，基于理性的法理分析就会发现这样的判决及理论依据存在一定的疑问。【案例 2】于某与同村的石某素日有仇，一日晚在自留地旁发现石某，于是悄悄走到石某背后，乘其不备，用手中的铁锹
36、猛击石某，由于方向不当，致使石某轻伤，5事后查知，当时的石某正在用尖刀伤害王某，但于某并不知道石某正在实施伤害他人的行为，于某的行为客观上制止了石某对于王某的不法侵害，保护了王某的身体健康。在上述案例 2中，于某没有认识到石某正在实施不法侵害，主观上也没用通过实施防卫手段防止侵害结果发生的目的。概言之，于某欠缺防卫意思，按照【案例 1】结论的逻辑，以及传统通说的观点和司法实践的做法，于某的行为由于缺乏防卫意思，故不能成立正当防卫，而根据主客观相统一的定罪原则，于某主观上有伤害石某的故意，客观上也实施了伤害石某的行为，造成了伤害石某的后果，因此石某的行为应当成立故意伤害罪的既遂，只是在量刑上予以
37、酌情减轻（类似于案例 1），以区别于一般的故意伤害罪。然而笔者认为这样的结论存在疑问：首先，社会生活中存在诸多复数的法益相冲突的情形，6在案例 2这种发生法益冲突和矛盾的场合中，较侵害者石某的利益相比，无辜者王某的利益明显得到了更高的评价，即侵害者石某的法益受刑法保护程度要低于无辜者王某，亦即，“ 从被侵害者的利益的绝对优位性出发，在防卫的必要限度内，不法4 如果事后认定，于某行为当时存在防卫意思，但由于其超过了必要限度造成了重大损害，属于防卫过当，而如果于某不存在防卫意思，也由于超过了必要限度而成立偶然防卫过当，二者需要承担相应的刑事责任。5 需要说明的是，将案情的结果假设为轻伤是为了强调在
38、必要限度之内，避免后果可能过当而造成意见的分歧和分析的繁琐，因为偶然防卫与偶然防卫过当是两个不同的概念。6 法益是指法益是指值得用刑罚的手段来加以保护的利益。具体参见张明楷：法益初论（修订版），北京：中国政法大学出版社，2003年版，第 19页。法益概念原先由我国部分刑法学者引入，如今已在理论界与实务界形成较大影响。在笔者看来，法益作为刑法理论的核心概念，无论在立法、司法还是刑法解释中都具有基础性的作用，同时在刑法领域中使用也有助于科学揭示犯罪的本质，提升犯罪概念的规范属性，平衡刑法的保护机能与保障机能。随着对大陆刑法学的了解以及日益增多的大陆刑法学著作的翻译介绍，法益概念及相关学说已经在我国
39、刑法理论界扎下根来，我国刑法学界也普遍接受了法益的概念，并成为刑法理论研究的共有知识体系和共有知识背景，因此在中国刑法理论的语境中谈及法益，并无障碍。4日山口厚： 刑法总论 （第 2 版），付立庆译，北京：中国人民大学出版社， 2011 年版，第 114 页。但要指西南政法大学硕士学位论文侵害者的法益保护价值被否认”，7于某的行为客观上阻止了侵害者石某的不法行为，保护了一个无辜者王某的利益，客观上以侵犯施害者利益的方式来保护无辜者的利益（必要限度之内），这是刑法所允许乃至鼓励的结果，将其作为犯罪既遂处理，全然不顾于某客观上制止不法侵害、保护合法权益的结果，显然没有做到案件事实的整体评价。 8何
40、况按照通说观点及司法实践的做法，于某伤害加害者石某的所谓“防卫行为” 应当成立故意伤害罪的既遂，而石某侵害无辜者王某的行为却只能构成故意伤害罪的未遂， 9这样的结论多少有点于理不通。其次，如果认定于某的行为构成犯罪既遂，那么意味着其本身的行为属于一种正在进行的不法侵害，是为刑法所禁止，但是禁止的结果必然是使无辜的王某被石某所伤，这恐怕也不是刑法所希望的结局。另外，按照正当防卫成立的通说观点，任何人只要基于防卫意思，并且在必要限度之内，就可以针对“正在实施不法侵害”的于某实施正当防卫，但是一旦允许另外的第四人如甲某在行为当时针对于某实施所谓的防卫行为，其结果必然是于某被击伤，而无辜者王某也被击伤
41、，只有侵害者石某仍安全，事实上甲某以牺牲无辜者利益的代价，保护了加害者的利益，这相当于放纵了石某的不法侵害行为，与帮助加害者实施不法侵害并无实质差异，这样的结论恐怕也难以为人接受。最后，在案例 2的场合中，我们假设于某当时具有防卫意思，其对石某实施的行为无疑成立正当防卫，而正当防卫作为一种合法行为，是不能再对其实施防卫，即石某不能对正当防卫再正当防卫；但如果于某没有防卫意思，那么其对石某实施的行为本质上属于不法侵害（因为按照上文通说的观点于某成立故意伤害罪的既遂），石某只要基于防卫意思，在必要限度之内就可以针对于某实施正当防卫，这也就等于说，在当时的情况下，于某的行为究竟属于不法侵害还是正当防
42、卫，主要取决自己是否具有防卫意思，而石某能否对于某实施正当防卫，不仅取决于自己是否具有防卫意思（当然已经满足正当防卫的客观条件），还要取决于某是否具有防卫意思，这样就形成了“石7出的是，这种对于不法侵害者利益的否认并不是完全的否认，而是其利益保护的价值在防卫的必要限度内被否认，换言之，不法侵害者的利益实质上受到了缩小评价，该观点也可以从我国刑法第 20条第 3款的规定得到印证。8 通说及司法实践的观点将客观上制止不法侵害的作用作为一种量刑情节酌情考虑，但量刑情节与定罪情节毕竟是有区别的，何况还是一种酌定量刑情节，这不当地扩大了法官的自由裁量权。笔者认为这种做法有轻率之嫌，既然定罪情节是司法机关
43、据以认定被审理的行为符合某种犯罪构成的主客观事实情况，那么客观上制止不法侵害的后果属于危害结果存在与否的判断，理应纳入定罪情节的判断，换言之，应当根据行为时存在的全部客观事实具体判断行为是否符合犯罪的构成要件，通说与司法实践的做法混淆了定罪情节与量刑情节，偏重偶然防卫人的行为事实，却忽略了不法侵害人一方的行为事实，其实质是没有完整的评价客观的案件事实。9 因为石某已经正在着手实施伤害王某的行为，只是由于意志以外的原因（于某的打击行为）而使其未能得逞，因此石某的行为构成犯罪未遂。5（刑法中的偶然防卫定性问题研究某能否实施正当防卫于某的行为究竟成立正当防卫还是不法侵害于某是否具有防卫意思”的复杂链
44、条，换言之，石某实施正当防卫的能与不能最终取决于某的主观心理，而这种偏重主观心理的必然结果就是容易滋生口供中心主义，不利于人权保障和程序正义，也不符合现今“ 刑法客观主义 ”的潮流。10其实，无论在案例 1，还是案例 2中，于某的行为在刑法理论上称为偶然防卫。11而什么是偶然防卫？偶然防卫是否构成正当防卫？如果不构成，那么是否成立犯罪？如果成立，究竟属于犯罪的既遂还是未遂，一直是争论不休的问题。偶然防卫如何处理，与防卫意思是否必要的问题休戚相关，相对于德、日刑法理论结合行为无价值论和结果无价值论展开关于正当防卫主观条件是否必要的一系列争论相比，我国刑法对此研究的还不够深入，由于我国刑法理论通说
45、一般基于刑法条文的字面意思，将刑法第 20条第 1款中的“为了 ”一词解释成除了 “防卫认识”，还包括 “防卫意志”或称“ 防卫目的”即防卫意思必要说），12个别学者在探讨偶然防卫的定性问题时，也仅仅指出它由于不具备防卫意思而不是正当防卫，但是对于如何处理偶然防卫的问题上，即偶然防卫是否构成犯罪，构成犯罪既遂还是犯罪未遂，几乎没有展开任何实质意义上的论述。但近来，有学者从客观主义结果无价值论的刑法立场出发，认为，“当一种行为客观上没有侵犯法益，或者在损害法益的同时保护了另一同等或者更为优越的法益时，这种行为便没有客观的违法性，即使行为人在实施这种行为时具有犯罪的故意，也不能仅仅根据其故意的内容
46、认定犯罪，否则便是主观归罪”，“ 只有主客观相统一的正当行为才能排除犯罪成立的说法，存在疑问” ，“ 对刑法第 20条中的为了的表述可以理解为正当防卫是客观上排除不法侵害或者保护法益的行为”，进而否认防卫意思等主观的正当化要素，主张偶然防卫构成正当防卫，不成立犯罪。13在该学者的观点面世之后，学界开始对防卫意思的涵义及其地位进行了反思，并据此展开了对于偶然防卫的进一步研究，14开始出10 周光权教授认为，刑法客观主义立场及方法论，能够使刑法问题的判断有依托，且判定标准明确，符合现代法治国家的价值取向；刑法客观主义在当代各国刑法学理论中占据绝对优势的地位，已经成为主流的刑法学思潮。具体参见周光权
47、：“刑法方法论与司法逻辑” ，现代法学2012年第 5期。11 当然，在案例 1中，于某的行为其实成立偶然防卫的过当，但即使过当，也属于从偶然防卫转化而来。需要说明的是，本文所讨论的偶然防卫定性问题，是指未超过必要限度的偶然防卫的情形。12 这并不代表防卫意思不要说从未在我国理论界出现过，防卫意思不必说的观点在上个世纪 80年代就曾经在短时期内出现过，其中就包括现在主张防卫意思必要说的高铭暄教授，参见高铭暄：刑法学，北京：法律出版社，1984年版，第 164页-166页。但是再后来的著作中，防卫意思不必说的观点一度销声匿迹，之后 10多年里，防卫意思必要说成为我国刑法通说的观点。1314张明楷
48、：前注1，第 198-199页。详见黎宏：“论正当防卫的主观条件” ，法商研究，2007年第 2期；卞增智：“论偶然防卫的可罚性” ，吉林公安高等专科学校学报，2009年第 1期；康怀宇：刑事主观事实证明问题研究，北京：法律出版社，20106西南政法大学硕士学位论文现不同观点之间的争论。而在诸多观点中如何取舍，偶然防卫究竟如何处理更为合适，则是本文所需要加以解决的问题。（三）关于偶然防卫否定论的商榷偶然防卫作为正当防卫理论体系下的一个特殊概念，在我国刑法理论中通常与相互斗殴、防卫挑拨，为保护非法利益而实施的防卫一起作为欠缺防卫意思的行为加以研究，但尤为值得一提的是，近年来有学者对偶然防卫这一概
49、念提出了质疑，并对其定性研究的意义予以全面和彻底的否定，该学者指出：“偶然防卫作为一种挖空心思、绞尽脑汁、虚构假设生活中并不存在或仅有渺茫可能性的古怪事例而造出的一个概念，如甲开枪打死正在准备杀丙的乙，而甲对乙杀丙的行为并不知情，于是甲偶然地实施了防卫行为，且不说自人类有史以来是否真有此类事案发生，即使发生了也几乎不可能证明乙正准备杀丙（死无对证），故编造此类与实际司法活动无关的事案，应当纯属实体法理论家们的智力游戏（德日刑法教科书中所列所举的诸多事例，在诉讼中几乎都是无法证明的），而真正的问题在于，刑法学需要对这类概率较低的案件预设一套解决方案吗？”15笔者并不赞同这种过于“ 情绪化 ”的论断：首先，偶然防卫不是学者们 “一厢情愿、凭空拟造”的概念，以事后 “死无对证 ”来否定偶然防卫案件存在的可能性，理由并不充分，因为任何刑事案件都是一种事后查明，我们不能说人死了就查无对证，按照这样的逻辑，那么相当多的“ 杀人” 案件都将因为死无对证而无法查明，可这并不符合现实，例如在一些特殊防卫案件中，防卫人面对严重暴力犯罪造成不法侵害人死亡的，按照刑法第 20条第 3款的规定，16有成立正当防卫的可能，但此时不法侵害人已经死亡，按照否定论者的逻辑，由于死无对证，所以不可能证明不法侵害人是否实施暴力犯罪（如乙准备杀丙）
