1、中国历代成文法的述论下五、中国成文法的主要形式 研究中国成文法不能不研究它的表现形式。然而关于这一主题的研究,在梁启超之前,人们难能读到集中系统的论作。梁启超的论中国成文法编制之沿革得失,在阐述两汉和唐代成文法的专章中,以法的形式作为主要的研究内容,而这两个时期的成文法形式在其后的成文法沿革过程中,具有典范性。就这个意义上说,梁启超的这一研究,在一定程度上填补了一个空白。 中国学界对法的形式的研究是相当落后的。其突出的一个表现,在于迄今对法的形式和法的渊源几乎不存在区分。人们所说的法的形式也就是法的渊源,所说的法的渊源也就是法的形式,究竟是使用法的形式还是法的渊源,几乎完全由人们依据自己的习好
2、而自便。 那么,法的形式和法的渊源是不是一回事呢?是否应当作为一回事看待呢?梁启超的论中国成文法编制之沿革得失没有正面回答这一问题,但他事实上等于将法的形式与法的渊源区分开来。他在第九章专门讨论中国成文法的渊源,这一章的标题即为“成文法之渊源” 。在这一标题之下,梁启超所阐述的中国以往成文法的渊源有五种:习惯(梁氏称为惯习), 君主的诏敕,先例,学说,外国法。依梁氏这一章的意见,中国成文法的渊源便是这五种。这五种渊源里,没有包括中国封建时代的律、令、科、比、格、式这些法的形式。关于此类法的形式,梁启超主要是在第四章“两汉之成文法”和第六章“唐代之成文法”两章中,分别阐述的。当然,梁启超在这两章
3、中没有使用法的形式这一概念,而是将两汉和唐代的成文法,作出种类的区分:两汉的成文法主要有律、令、比、学说四种,唐代的成文法则主要有律、令、格、式四种。在这里,梁启超所使用的尽管是类的概念而不是法的形式概念,但他这里所谓法的种类的区分,实际上就是对中国封建时代法的形式的基本区分,至少,他是将法的渊源同律、令、科、比、格、式这些通常为我们今天称之为法的形式的概念区分开来,而不是混同起来。 中国学界对梁启超关于法的种类和法的渊源的区分,迄未引起注意。或许有不少人对梁氏不将律、令、科、比、格、式之类作为法的渊源而是作为法的种类看待,持有异议。我倒是以为,梁启超的意见可以受到尊重。中国学界对法的渊源问题
4、的研究,是很薄弱的,特别是对于法的渊源与法的形式、法的种类之间的界限,几乎无所研究。法的渊源本来是个很复杂的概念,但在中国法学着述中,它几乎就是指的一个意思:法的效力渊源,就是指的法的形式的意思。实际上,我经常想到,法的形式(恐怕也就是梁氏所说的法的种类)与法的渊源应当是有界限的 ,法的渊源与法的形式恐怕不宜作为同一的概念。梁启超所说的诏敕、先例、学说、外国法,可以列入法的渊源范畴,而他所说的两汉的律、令、比和唐代的律、令、格、式,则应当列入法的形式范畴。我们以下且讨论他所阐述的法的种类问题,这也就是我所说的法的形式问题。 梁启超的论中国成文法成文法编制之沿革得失所阐述的法的形式,或者如他本人
5、所说是法的种类,尽管是两汉和唐代的,但由于它们在中国封建时代成文法法的形式的发展过程中很具有典型性,因而梁氏对它们的阐述,对人们据此了解中国封建时代法的形式的大局,是有意义的。兹将梁启超所阐述的法的形式或法的种类分述如次: (一)律 律是中国封建时代最主要的一种法的形式,通常取法典的形式。在国家颁布的各种形式的法中,律是最常规的以条文以至卷篇章的结构形式表现出来的一种。律本来指的就是一种规则、标准,如乐律、音律等。将法称为律,也就是认法作为行为规范。尔雅对律的诠释为:“常也” 、 “法也” 。 说文的解释是:“律,均布也” 。段玉裁注曰:“律者,所以范天下之不一而归于一,故曰均布也。 ”释名卷
6、六云:“律,累也,累人心使不放肆也。 ”律作为中国封建时代成文法的一种主要形式,它主要是刑事法律规范。晋杜预律序云:“律以正罪名” 。 唐六典也说:“律以正刑定罪” 。自然,尽管中国封建时代的法主要是刑法,但律作为各朝代主要的法典,它除了包括“正刑定罪”的规范外,也不是完全不涉及其他有关方面的规范。 自商鞅改李悝法经六篇称为六律起,律正式产生。律在汉代经历了一个发展过程。先是萧何改李悝法经为九篇,形成汉九章律。不久叔孙通针对九章律所不能及而又需要法律调整的有关事项编纂傍章十八篇。张汤和赵禹又分别编纂越宫律二十七篇和朝律六篇,六十篇。这六十篇汉律都是汉代法律的正文。 “后汉永元六年,廷尉陈宠上疏
7、,谓律有三家,说各驳异。所谓三家者,即萧、张、赵三氏所定之律也。 ”汉代其他见于史传的律,还有尉律 、 尚方律 、 金布律 、 田律 、 上计律 、钱律 、 田租税律 、 大乐律 、 酎金律 、 挟书律等 ,但因为文本散失,“其详不可得而闻” 。62 律在魏晋之间,经过清理整肃而产生前述新律十八篇。 到了唐代,中国成文法始极浩瀚,律也获得大发展。唐高祖初定天下,武德元年,下诏继续适用隋开皇律,然后制定五十三条格作为辅助。武德七年,将五十三条格与隋开皇律合并,取名为新律,这便是初唐之律。太宗贞观十一年,房玄龄等复加修定,篇目、卷数和条文悉依隋开皇律,共有律十二卷五百条,而内容则有大的调整,例如将
8、隋律中的死刑删除约半。高宗永徽三年,又命长孙无忌等删定律、令、格、式。律的卷数如旧,其内容有怎样的变化,现已不可考。同时还命无忌等撰律疏三十卷,四年十月,颁行天下,即今所谓唐律疏议 。武后垂拱元年,复有修改,但律仅改二十四条,其后终唐之世无所变。63 唐以后,宋、元、明、清历代法的形式中,律都是最主要的一种法的形式。中国成文法发达史上,秦律 、 汉律 、 魏新律 、 晋律 、 梁律 、 陈律 、 北魏律 、 北周律 、 北齐律、 隋律 、 唐律 、 明律 、 清律,都是具有一定的历史标识性的。其中保存下来的最早的律,是云梦睡虎地发掘出来的秦律简文,最有影响且保存得最完整的是唐律 。 (二)令
9、令是中国前现代社会成文法中又一种重要的法的形式,是以君主的诏令形式出现的一种法的形式。这种令的存在与否,是区分前现代社会与现代社会法的形式的一个标识。研究中国前现代社会法的形式或成文法,需要研究令。 研究令,则需要研究令为什么是当时一种法的形式。梁启超的回答是:“凡在专制国,法律制定之权,悉操诸君主。故君主之诏令,与法律有同一之效力。 ”64 梁的这一说法,实际上不是完好的回答。我们按梁启超的逻辑,令所以是法的形式的一种,有两个原因:其一,令是由君主发布的,在专制国家,立法权都操于君主之手,所以,君主发布的令便是一种法,是当时法的形式的一种;其二,君主的令,具有法的效力,因而也就是法。 但仅仅
10、陈述这两个理由,仅仅这样来陈述这两个理由,至少在逻辑上是难以成立的,在理论上是不完整不充分的。其一,判断一种东西是不是法,固然要看它是否出自立法权握有者之手,君主掌握立法大权,的确是君主发布的令可以是法的先决条件,但这不等于说凡是君主发布的东西都一定是法,这正如议会掌握立法权但议会所产生的并不见得都是法一样。其二,具有法的效力,是事物所以是法的又一个条件,但不能因此说凡是具有法的效力的就都是法,具有法的效力的东西是很多的,结婚证、判决书、营业执照以及所有合法地出自国家机关的文书和行为都有法的效力,但它们决不都是法。封建时代出自君主的东西,一般都具有法的效力 ,但并不都是法。中国封建时代的令,所
11、以是一种法的形式,一是因为它也像律一样,是出自掌握着立法权的君主之手;二是这种令同律一样具有法的效力;三是令也具有规范性,是人们据以遵循的行为准则,令行禁止,不得违背;四是令也是执法、司法的准则,是办案的根据,违法了令,则要受到司法的或行政的处罚。 为什么有了律这种法的形式,还要再有令呢?令同律的主要分别何在?这是研究中国封建时代成文法法的形式的又一个议题。梁启超对这一议题没有给出自己的看法,而是引用史记酷吏传所云“前主所是着为律,后主所是疏为令”,来说明这一议题,并据此认定令也是一种实质的法律。如果梁启超援引汉书宣帝纪文颖所注“天子诏所增损,不在律上者为令”这样的解释来说明,应当更好些。从这
12、一解释,我们可以知道令是皇帝于律之外所发布的文告,是作为律的一种补充而存在的法,也可以说律是一种常规法、一般法,而令则是一种随机法、特别法。就法理而言,特别法通常优越于一般法,君主的令比之律,是处于优越的地位的。而且,由于封建专制的根本制度所致,君主的令同其他法的形式相比,在实际上更具有无上的地位,具有最高的法的效力,常常可以更改、代替甚至取消法。酷吏杜周所以能够不照律而照令办案,并且还能够直言不讳地说“前主所是着为律,后主所是疏为令”,主要原因正在这里。 皇帝的令大体上可以分为两类 ,一是具有立法性质的规范性法令,二是具有行政性质的行政命令。作为封建法的形式一种的令,指的是前者。这种令在封建
13、时代数量是非常之多的,因为它既然是由皇帝颁发的具有极高权威的一种法的形式,是根据随机的形势需要而颁发的,用以灵活的形式处理许多律往往难以处理或不宜及时处理的问题,它就自然是封建时代所特别常用的一种法的形式。根据汉书刑法志所载,到汉武帝刘彻时,律令就有 359 章了,及至成帝刘骜,更是“律令繁多,百有余万言” 。 “汉令之名称,见于史传者,有田令 、 挈令 、 光禄挈令 、 廷尉挈令 、 水令 、 公令 、 养老令 、 马复令 、 诸姬令 、 秩禄令 、 宫卫令 、宪令 、 金布令 、 任子令 、 祠令 、 胎养令 、 品令等。”65 在唐代,令的数量自然更有发展。 “武德七年,颁武德令31 卷
14、。贞观十一年,颁贞观令27 卷,1546 条。永徽二年,颁永徽令30 卷。开元四年,颁开元前令三十卷。开元二十五年,又颁开元令三十卷。此外尚有麟德令 、 仪凤令 、乾封令 、 垂拱令 、 神龙令 、 太极令,不知卷数。 ”66 这么多的律令,即便专司其职的人员也难以明了,更不消说一般官吏和百姓能够了然。于是分类整理和汇编就是必要的了。汉代的令,后来就是分为令甲、令乙、令丙的。 中国封建时代的令 ,调整的范围非常广泛。这一点,我们从以上列举的汉唐两代令的名称便可有一个基本的了解。不仅如此,梁启超关于律与令的比较,也可以让我们对此有更多的认识。律令两者所调整的对象固然有相同之处,如律有卫禁,令有宫
15、卫;律有户婚,令有户令;律有厩库,令有仓库、厩牧等。但律令的差别仍然是清晰的。 “令之范围甚广,律之范围较狭也。令则普涉于一般国法,律则专限于刑法也。然则律与令二者非性质上之差别,而资料上之差别也。非如日本命令与法律之差别,实如日本刑法与其他法律之差别也。 ”67 (三)比 比是汉代的一种法的形式 ,亦称“决事比” 、 “法比” 。也就是清代以来所称的例。比能作为一种法的形式存在,也是由于仅有律、令,尚不足以应对实际生活对法的需求。 “盖法文有定,而行为之变态无穷。以有定驭无穷,势必不给。故折狱者不得不随时比附。此各国所不能免也。 ”68 比的方式有别:或是比附法文,或是比附条理,或是比附经义
16、。比的运用,主要是通过法的推理的途径。 所谓比附法文 ,诚如汉书刑法志所云:“制疑狱者,各谳所属官长,皆移廷尉。廷尉不能决,具为奏,附所当比律令以闻。 ”史记张汤传亦云:“贫弱虽陷法,曲文以出之。其豪杰侵小民者,以文内之。 ” 所谓比附条理 ,是指在法律条文没有具体规定的情况下,“法官凭其心之所安以为断,书吕刑所谓轻重诸罚有权,周官司剌职所谓求民情断民中而刺上服下服之罪,是也。此自古有之,而汉代法文简略,用之尤广。 ”69 汉代的比,数量很多,汉书刑法志谓:“大辟四百九条,千八百八十二事,死罪决事比万三千四百七十二事。 ”晋书刑法志则谓:“汉时决事,集为三百余篇。及司徒鲍公撰嫁娶辞讼决,为法比
17、都目,凡九百六卷。也有增损,集类为篇,结事为章。 ”比的作用很大,数量又很多,因而也就容易为奸吏用以营私。 汉书桓谭传云:“所欲活则出生议,所欲陷则予死比,是为刑开二门也。 ”汉书刑法志又曰:“奇请它比,日以益滋。 ” 所谓比附经义 ,则是由于“我国崇古而尊经,视经义与国法,有同一之效力。汉初法制未备,每有大事,朝臣得援经义以折衷是非。 ”70 梁启超引汉书张汤传所云:“汤为廷尉,每决大狱,欲傅古义,乃请博士弟子治尚书 、 春秋者补廷尉史,亭疑奏谳。 ”又引晋书刑法志所载应劭奏上汉仪表云:“故胶东相董仲舒老病致仕,朝廷每有政义,数遗廷尉张汤亲至陋巷,问其得失。于是作春秋折狱二百三十二事,动以经
18、对。 ”这应劭的汉仪,自言是根据律本 、 章句 、 尚书旧事,廷尉板令 、 决事比例 、 司徒都目 、 五曹诏书等编着而成的。所谓尚书旧事 、 廷尉板令 、 决事比例 、 司徒都目,都是判决例,即所谓比。71 关于汉代法的形式 ,不少着述阐述了一种称为“科”的法的形式,认“科”为关于犯罪与刑罚的法令条文。 晋书刑法志有云:“汉兴以来,三百二年,宪令稍增,科条无限。 ”但梁启超对于把科也视为与比并行的另一种自立的法的形式,颇不以为然。他认为科就是比。他说:“魏律序略,杂引律有某条,令乙令丙有某条,科有某条。又言以省科文,又言于旁章科令为省。然则科者,当时一种法律之名,而与律令异其性质者也,殆即判
19、决例,而汉时所谓比矣。不然,汉之法比九百余卷,何序略不一引之耶?此说若信,则比与律令,有同一之效力益明。 ”72 如果梁氏此言可信 ,我们又如何理解汉书桓谭传以下所云所注:“今可令通义理明习法律者,校定科比,一其法度”;“科谓事条,比谓类例。 ” (四)例 比作为一种法的形式 ,发展到后来,称为例。到了清代,例的地位有大提升。乾隆五年,终于颁定大清律例 。以例的名称而进入法典之名,自此开始。 研究中国封建时代的例 ,需要对例予以定性,需要研究例与律在性质上的差别以及它们之间的关联。关于这些问题,梁启超是作了努力的。 梁启超在论述明清成文法的第八章,首先是引述大量前人撰述,论说例与律性质上的差别
20、,为它们定性。光绪四年,应宝时撰增修律例统纂集成序云:“汉自萧相国采摭秦法,作律九章,此律之名所由始。而后人申言之曰例者,则王制之所谓比也。比则察其小大,而狱之轻重判焉。 ”这里,应宝时将律定位为前人所确定的规则,而将例界定为后人在用律办案时对律的解释和引申。换言之,律是本源而例是流变。这是有其道理的。不过,说萧何是“律之名所由始”的肇始之人是不确的,商鞅改法为律,才可谓“律之名所由始” 。 梁启超又引道光三年吴廷深撰 新增律例统纂集成序:“其曰例者,王制之所谓比是也。古者狱辞之成,必察小大之比。律尚简而例独尚繁,非简不足以统宗,非繁不足以徽引。 ” 按吴廷深的意思,律与例各以其简和繁为特征,
21、这样的特征如果孤立地发挥作用,则虽然有优点,却也有阙失;如果结合起来,则不仅可以保留优点,还可以有相得益彰的功效。吴氏此论,从律与例的相辅相成的角度阐述了两者的关系。 同治六年王凯奏撰重修律例统纂集序,也为梁启超所引用。该序云:“是故断法有律,而准情有例。律守一定,而例则因时为变通。 ”王氏将例的存在,看做是根据当时具体情况对律的一种补充。这种看法也从一个侧面说明了律、例两者的关系。 道光六年祁埙撰 新修律例统纂集成序云:“律一成而不易,例则逐年增删。五年一小修,又五年一大修,通行天下,俾知遵守。故律文自雍正年删改增并,合为四百三十六门,至今仍循其旧。条例世轻世重,因时地而酌量变通,增纂删改,
22、款目繁多。 ”此论与上论大体一致,但更为具体,也更显律之稳定和例之灵活。 梁启超还引述道光九年常德撰 增修律例统纂集成序所云:“律犹日星,悬诸天壤而不可易,例则如缠度次舍之运行,或日易焉,或岁易焉。故天道五岁而一祧,星家于是有置闰之法。律例亦五岁而一辑,法家于是有增修之文。 ” 常德所言,以日月星辰为例,论述了律例的各自特性和存在的合理性。 在博引旁证之后 ,梁启超说:“由是观之,律者永久不变之根本法也,例者随时变通之细目法也。例以辅律,非以破律也。 ”73 律与例的这种关系,相当于现代各国法律与命令的关系:不得以例破律,犹不得以命令变更法律。 但是,这恐怕只是表层的。律与例未必真的是这种关系
23、,例对于律未必真的是谨守城池而不触动的。梁启超论说道:虽然律是不能轻易改变的,但它难以与时势的推移相适应,是不争的事实。而例则可以根据社会生活和客观情况的需要和变化而产生而运用。律与例的这种特性和功用上的差异,使得它们之间难免发生矛盾。虽然“以近时法理论之,司法官只能用法,不能制法,故判决例万不能认为法律。若判决例经国家采用承认编入成文法中者,则已为律而非复为例矣。 ”但从实践来看,例对于法不仅有弥补不足的作用,而且由于它也可以起到法的作用,事实上它也就是法。 “在古代立法机关未备,裁判官于裁判之际,得以已意所推条理变更补正成法者,往往而有,我国之条例实属于此种,英人梅因氏所谓判事制定法也。故
24、明史刑法志又云,自成化以后,律例并行,而弘治万历间,屡次钦定条例,盖与律有同一之效力矣。及乾隆定大清律例,始以例与律并列。而嘉庆续修会典卷四十一云,有例则置其律,例新有者则置其故者,又云断狱者当以改定之例为准,不必拘泥律文 。又刑案汇览卷十四:查律乃一成不易,例则随时变通,故有律本轻而例加重者,亦有律本重而例改轻者 。然则非徒可以例破律,而律与例有相矛盾者,且适用例而不适用律矣。故我国现行律例之性质,盖如各国旧法律与新法律之关系(旧法律与新法律抵触者则以新法易旧法), 非如各国法律与命令之关系也(不得以命令变更法律 )。 ”7476 许多事情一到了中国,就是有变易的。 (五)格 格是中国封建时
25、代成文法中曾经长期存在的又一种法的渊源。格渊源于汉代和魏晋的“科” 。东魏时开始以格代科,并有了经过对科的整理和删定而产生/文秘站您的专属秘书，中国最强免费文秘网！/的麟趾格,它的出现,使格上升为独立的法典。至隋唐时,格有显着发展。隋唐时期法的形式有律、令、格、式四种,格是其中之一。宋元时代,格依然发挥重要作用,元代的格还是当时的法典。 关于格的性质和主要内容 ,学界说法不一。有的将格定位为封建时代的行政法规之一。有的则认为格不仅仅是行政法规,它同时也包括皇帝通常发布的有关定罪量刑以至于修改律令的敕令。实际上,格在不同时代的内容是有分别的。格在魏时,主要是规定刑事制度的。隋唐时,格的性质和内容
26、发生变化。人们大多认为隋唐时的格就是行政法规,我则以为隋唐时的格恐怕是兼有刑事和行政两方面的内容,而以行政为主。隋唐时的格的性质和内容,我们从当时的典籍所言是可以考订的。 新唐书刑法志云:“唐之刑书有四,曰:律、令、格、式。令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也;格者,百官有司之所常行之事也;式者,其所常守之法也。凡邦国之政,必从事于此三者。其有所违及人之为恶,而入于罪戾者,一断以律。 ”前引唐六典刑部关于“凡律以正刑定罪,令以设范立制,格以禁违止邪,式以轨物程事”的界定,同样需要引起注意。在这里,规制“百官有司之所常行之事”可以列为行政法规的调整范围,而“禁违止邪”则显然不是行政法规所能完全担当
27、的任务了。当然,我们也可以换一个角度来看。唐代的格有二十四篇,包括吏部格、司封格、司勋格、考功格、户部格、度支格、金部格、仓部格、礼部格、祠部格、膳部格、主客格、兵部格、职方格、驾部格、库部格、刑部格、都官格、比部格、司门格、工部格、屯田格、虞部格、水部格等。这二十四格是以尚书省二十四曹名称为篇目的,从篇目名称及其所反映的内容这一点看,唐代的格则似乎就是行政法规了。至于宋代的格,是以规定官员和百姓的奖惩标准为己任的,那时的令,是典型的行政法规。到了元代,格又成为规定刑名和刑罚的法典,是最重要的法的形式,元初的至元新格便是元律。明清则不再有格这种法的形式。 梁启超在这个成文法编着之沿革得失中,主
28、要是在论述唐代成文法时,阐述格这种法的形式的。梁启超认为,唐代的格,与律的界限最难分明。武德元年,编制五十三条格,二年之后将这些格编入律,使这些格也成了律。但到了贞观十一年,在律令之外,又颁行了七百条格;永徽三年,在律令之外,复又颁行格十五卷。格的重新颁行,使格离开律而独立起来。 “自兹以往,武后朝则有垂拱格(神龙元年删定 ),中宗、睿宗朝则有 太极格(太极元年奏上),玄宗朝则有开元格(开元三年删定) 、 开元后格(开元七年删定)、 开元新格 (开元二十五年编纂 )。其后屡有修改,皆名为格,不名为律。 ”75 然而问题是,自开元颁行新格以后,就不再有新律了。这样一来,格与律以同一之效用,固然不
29、成问题,但有了格,律就无复发展,便又成了新的问题了。 格的复杂性, 格与律的界限难以分明,也表现在格的分类的复杂性和格的含义的不确定方面。梁启超说,考唐时所谓格者,有广义、有狭义。广义之格,是律令格式的总称。这一点可以从宋人王溥所着唐会要卷三十九所云得到证实:“贞观十一年正月,颁新格于天下。凡律五百条,令一千五百九十条,格七百条,以为通式。是律令或皆可通称为格也。 ”在这里,格,实际上就是今天所谓的广义的法,或者是是所有种类的法的总称。狭义的,从实施范围看,又分为两种:一是留司格,亦即不是普遍颁行而是留存于本司的格。二是散颁格,亦即公开颁行于天下的格。这是永徽年间的分类,其后便因袭下来。留司格
30、相当于近世的行政法,而散颁格则相当于近世普通之法律。76 就格与律的差异言之 ,律是专门制定的法律条文,格是经过认可的诏敕之类的代名词。唐代的格,可以说就是汉魏晋的令,亦相当于日本的令。格与律同有法的效力,两者的性质并无多少差别,但它们所涉及的范围则有不同。格所涉及的范围,比律、令都要广。“凡律与令两方面,其条文有不具者,皆以格规定之。是格实律、令两者之补助品也。 ”在唐代,制敕是格的后备或原型。虽然唐律疏议卷三十云:“诸制敕断罪临时处分不为永格者,不得引为后比。 ”然而凡制敕一旦被承认为格,则就变成实质的法律,与律令正文有同一之效力,是很清楚的。 “自中宗神龙元年,有格后敕之编定。其后有贞元
31、定格后敕(贞元元年编) 、 开元格后敕(元和二年编)、 元和格后敕(元和十三年编)、 大中格后敕(大中五年编)等。是又格之草案,而认为与格有同一之效力者也。”77 (六)式 式在中国封建时代也是一种重要的法的形式,是一种从今天看来其内容和性质颇为复杂、难能确定的一种法的形式。式的内容和性质,之所以难有一个统一的确定的界定,或许同法的形式通常总是与一定的历史环境和一定的国情条件相联系的。总是有一些法的形式是各国甚至各个时代都存在的,这些法的形式,其内容和性质的确定性是比较好把握的。但法的形式中,也有一些是处于辅助地位或其他地位的法的形式,它们的内容和性质同一定历史环境和国情因素的联系十分密切,它
32、们往往就是一定的具体的历史环境或国情因素的产物。所以,对于中国封建时代的法的形式,我们需要作一个分析,看一看它们是基于何种原因而存在的,它们各自处于何种地位。无疑的,在中国封建时代法的形式中,律、令是更常规更主要的,而式这样的法的形式,其地位自然是在律、令之后。从这个意义上看,我们研究式,首先需要注重的,恐怕应当是式在各个时期的具体内容和性质。 式在秦代便已经存在,比如秦简中就有封珍式 。秦代的式,所调整的范围已经是广泛、严密的,司马迁的史记就说过秦代法网严密,“皆有法式” 。秦代的式,“主要内容是关于国家机关办事程序、原则的规定。秦简中的封珍式是关于案件调查、勘验、审讯等程序的规定及法律文书
33、程式的规定。 ” 式在西魏时,是作为法典存在的。西魏文帝大统十年(554 年), 宇文泰命苏卓编大统式,这便是当时的法典。隋代的法,采取律、令、格、式四种形式。隋大业二年(606 年) 颁行大业式 。78 唐代沿袭隋代法的形式 ,也是律、令、格、式四种。唐代的式,所规定的内容,是关于机关单位计帐表式方面的事项,或者说是有关国家机构运转所须遵循的法则。前引唐六典刑部所云“式以轨物程事”,新唐书刑法志所云“式者,其所常守之法也”,主要也是这样的意思。唐代的式比之先前,有较大的发展。按梁启超所言,唐武德七年颁行武德式十四卷,贞观十一年颁行贞观式四十卷,永徽二年颁行永徽式十四卷,垂拱元年颁行垂拱式二十
34、卷,开元三年、二十五年各颁行开元式二十卷,元和十三年颁行元和式三十卷。梁氏所言与现今一般法学工具书的表述有所不同的是,在现今一般法学工具书中未提及元和十三年颁行元和式三十卷。 北京大学法学百科全书中国法制史说:“唐代的式有三十三篇,共二十卷。其篇名为:吏部式、司封式、司勋式、考功式、户部式、度支式、金部式、仓部式、礼部式、祠部式、膳部式、主客式、兵部式、职方式、驾部式、库部式、刑部式、都官式、比部式、司门式、工部式、屯田式、虞部式、水部式、秘书式、太常式、司农式、光禄式、太仆式、少府式、监门式、宿卫式、计帐式。唐代修式基本与律、令、格同时进行。 ”79 这里所谓“三十三篇,共二十卷”,是唐代哪
35、一种式所包括的呢?是开元式还是元和式?唐以后,宋代的式也是研究中国成文法法的形式所需注意的。 宋史刑法志云:“表奏、帐籍、关牒、符檄之类凡五卷,有体制模楷者,皆为式。 ”至明清时代,先前属于式所调整的事项,被纳入会典所调整的范围之内,式,不再作为法的一种形式而存在。 综合以上,虽然未必可以获得一个为人们一致认同的关于式的内容和性质的界定,然而从这些材料中,人们总可以认定:式是一种以国家机构为规制对象、以这些机构的运作规则或程式为基本内容的法律规范的总称。 研究中国封建时代的式 ,自然要涉及式与格的关系。但梁启超认为:“格与式之差别,今不可深考。惟据旧唐书刑法志所称,格以尚书省二十四司(唐官制尚
36、书省所属凡二十四司) 为篇目,式以尚书省列曹及秘书、太常、司农、光禄、太仆、少府及监门、宿卫、计帐为篇目。至其渊源及性质,有何差异,尚俟考定。 宋史刑法志引神宗诏书云:设于此以侍彼之谓格,使彼效之之谓式。 不知唐时格式之区分实如此否,但即神宗此文,我辈读之仍苦不明了也。 ”80 梁启超有此疑难,反映了中国学界对于成文法的研究,迄梁氏时代还是很落后的。现在这一问题实际上仍未解决。 六、中国成文法的主要渊源 梁启超中国成文法编制之沿革得失第九章是专论中国成文法的渊源的。他所论说的渊源,是法之所由产出的渊源。他说:“我国历代相传及现行之成文法,裒然巨帙,充栋汗牛。求其所自出之渊源,蛛丝马迹,粲然可见
37、。 ”81 这“粲然可见”的法的渊源,在梁氏此论中有以下五种。 (一)习惯 习惯是梁启超所阐述的第一种法的渊源。梁启超把习惯称为惯习,这本来是无可无不可的,为着适应现在人们用语的习惯,我这里将梁氏所称的惯习,改称为习惯。 梁启超阐述道 :“各国法律之大部分,无不从承认惯习而来。故在英国有 Common Law 之名,即惯习法,而英人所最尊者也。此其义举凡法学家言之已详,今不复述。而我国古今之立法家,亦不能外此公例者也。且我国儒家言,素崇信自然法,而谓自然法出于天,天之代表为人民总意。于是以人民总意为立法之标准。故曰,因其风不易其俗,齐其政不易其宜。 ” 后世立法家,本此精神,以因应一切。故我国
38、之重视惯习,视他国为尤甚。其承认惯习以为法律者必甚多,自无待言。 ”82 习惯在各国法的渊源中所占比重,是一个值得研究的有意思的问题。梁启超将习惯看作特别重要的法的渊源,这是没有疑义的,习惯的确是人类社会一种非常非常重要的法的渊源。不过,是否“各国法律之大部分,无不从承认惯习而来”,就值得商榷了。梁启超在这一章中,不也是阐述了法的五种渊源吗?难道其他四种渊源的总和也不过只是占各国法的渊源的小部分吗?在现代国家,随着经济和科学技术的进步,全球一体化的要素愈加增多,习惯作为法的渊源的组成部分,在许多国家所占的比重愈加紧缩,自不待言,即便在古代,习惯在许多国家的法的渊源中,也肯定不是占有大部分的比重
39、的。所以,“我国古今之立法家,亦不能外此公例者也”的说法,显然是夸张而不符合实际了。 另一个需要研究的议题则是 :中国儒家的自然法思想里是否存在着一个“以人民总意为立法之标准”的这么一个先进的立法思想或立法原则。儒家思想体系中,的确有着或有过民本主义的要素。但能据此而说儒家的自然法思想也强调“以人民总意为立法之标准”吗?不能忽视的一个重要情况是,儒家思想是中国封建时代的正统思想,如果说儒家是强调“以人民总意为立法之标准”的话,那么,中国封建时代还是集权专制的时代吗?中国封建时代哪个朝代哪个法典,真正做到了“以人民总意为立法之标准”呢?梁启超又夸大其词了。 同上一个问题相联的是 ,梁启超所谓“我
40、国之重视惯习,视他国为尤甚”,也是很不确的。梁启超从讲述和强调习惯法在英国具有特别重要地位开始,说习惯法是“英人所最尊者也” 。又说“我国之重视惯习,视他国为尤甚”,以这一说法作为他关于习惯是一种法的渊源论述的结语,显然是矛盾的。我以为,习惯在中国法的渊源中占据重要地位,是不成问题的,我甚至认为中国是一个习惯法的泱泱大国。但我难以确认中国比特别注重习惯法、判例法的英美法系国家还更加重视习惯。 同习惯法这一概念相联的往往是不成文法。梁启超在全文最后一章论述中国成文法的阙失问题时,也涉及不成文法。他指出:“近世学者之论各国法律,多分为成文国与不文国之二种。欧洲大陆诸国,所谓成文国也。英美二国,所谓
41、不文国也。若我中国以历史上观之,宜属于成文国。而以近今事实证之(即往古亦当然), 则实可谓之不文国。何也?一切法律关系,实则仍遵惯习及判决例等以为衡,时或颁发多数之单行法。若夫朝廷所特制定整然成书号为一国之大经大法者,则不过以饰石渠天禄之壮观。而实际上之效力,反甚薄弱。此何以故?则以法律与社会之鸿沟太相悬绝也。 ”83 这是一段颇为值得商榷的断语 : 其一,他认为中国历史上属于成文法国家,而近世亦即梁氏生当其时的时代是不成文法国家。这一说法不仅在当时是全新的说法,就是今日,也难以见到有人持有如此观点。我同意强调不成文法事实上在中国占据重要地位 ,这也是上文所说的我甚至认为中国是一个习惯法的泱泱
42、大国。但如果由此而超越事实和真理,说中国古代是成文法国家,而今日则是不成文法国家,就言过其实了,是不能认同的。如果梁氏坚持这样认定,他便应当提出根据。但梁氏是没有提供根据的。他的观点恐怕只是以“莫须有的事实”为根据的。而“莫须有的事实”是很难支持学说成立的。 其二,他认定一切法律关系实际上都以习惯和判例作为衡量标准,统一的法典反而不过是一种装饰,其实际效力甚为薄弱,因为它与社会生活的发展“太相悬绝” 。这一观点显然带有英美法系某些人的痕迹。清朝末年所制定的法典实质上是一种什么样的情形,固然可以研究,但不能一般地得出这样一个结论或看法。不成文法与成文法典各自的地位功用,与它们所处的法律文化环境等
43、等是相联的,不能像梁氏这样专以某个特定法系的标准为标准。大陆法系的情形就根本不适合梁氏的这一说法。梁启超的这一观点,实际上是对他的这篇专门研究中国成文法的长篇论文本身价值的否定。 (二)君主的诏敕 梁启超说:“ 我国数千年,为君主专制国,其法律惟采单纯之命令主义。举凡君主下一诏敕,其效力直普及于国内。 书之典谟训诰誓命,皆当时及后世所尊为大经大法也,而除“谟”以外,皆属于君主诏敕。自汉以后,则前主所是着为律,后主所是疏为令,益成为一般国民之理想。故一切法文,其采集诏敕而成者,十而八九。至宋代则竟以敕代律,并其名而异之矣。故宋之法典,什九以编敕为名,诏敕与法律,几同体而不可分矣。 ”84 由梁启
44、超这一论述可以看到 ,他把诏敕也认作中国古代一种十分重要的法的渊源。事实也确实如此。诏敕比之习惯,在中国封建时代法的渊源之中的地位和数量,都是更突出的。不过,问题是诏敕作为君主的命令,也是可以视为中国封建时代一种法的形式的,梁启超在论述两汉成文法时,就是把令与律等等都视为法的形式。 那么,究竟诏敕是一种法的渊源还是一种法的形式呢?明了这一问题,需要明了诏敕与令的关系。然而,在阐述中国封建时代法的形式或渊源的着述中,此类概念相当紊乱。 汉语大词典认为诏敕一词有两种含义:一指皇帝下令;二指诏书。诏书的含义是指皇帝颁发的命令。85 一般法学工具书中,没有诏敕这一辞条,而有诏书、诏令、敕之类的辞条。
45、北京大学法学百科全书中国法制史对诏书的解释是:“古代皇帝布告臣民的命令文告。 ”对诏令的解释为:“中国古代法律形式。 ”诏令的含义同制诏。86 制诏的含义则是“皇帝所下的各种文告命令的总称。制,古代帝王颁行的有关制度的命令。 ”“制是封建时代法律的一种形式,具有最高的法律效力。诏,诏书,古时上级给下级的命令文告。 ”“秦汉以后,诏专指帝王布告天下臣民的文书命令。 ”“唐时又将帝王的话称为诏。 ”87 对敕的解释则是:“中国古代的法律形式。上对下的告诫称为敕,魏晋南北朝后专指皇帝发布的诏令。其具有最高的法律效力。但敕往往是皇帝针对某一具体情况而发,所以多为临时性的法律。敕在唐代分为四种。 “宋代
46、则以敕代律,将唐代的律、令、格、式改为敕、令、格、式。 ”88 其他工具书对这些辞条的诠释与上引诠释一般无大出入。在这些诠释或解释中,主要的紊乱是相互包含问题。按照这些解释,在很大程度上,可以说诏敕、诏书、诏令之类就是皇帝的令。这就将梁启超置于矛盾的、循环的、重复的境地:诏敕是中国封建时代的一种法的渊源;而同诏敕在实质上同义的令或诏令又是中国封建时代的一种法的形式。这样的问题是需要通过对中国封建时代法的渊源和法的形式的进一步深入的研究以消解的。 梁启超谈及诏敕作为一种法律的法理根据问题。他说,将诏敕视为法律,是近世法理所决不允许的。尽管如此,无论哪个国家的法律,仍然是需要经过主权者的认可公布才
47、能发生效力。法律与主权者本来就有不可分离的关系,这种密切联系是非常明显的,何况在中国这种君主专制的、以“朕即国家”为原则的国家?法律既然是国家意志的表现,则君主意志也就是法律,这是一个基本的理论,也是为古往今来的事实所证明了的。89 就诏敕作为一种法的形式看,梁启超的这些论述,是合乎逻辑的。但不应忘记,梁氏在这里本来讨论的是诏敕作为一种法的渊源问题。这样看来,梁启超再次所言非所论了。 当然,诏敕是一种法的渊源或法的形式,并不等于说所有的诏敕都是法的渊源或法的形式。诏敕,有的含有立法的性质,因而是法的渊源或法的形式,有的则不含有立法的性质,因而不是法的渊源或法的形式,这种分别是清楚的。即便是含有
48、立法性质的诏敕,也需要经过君主的再度承认,或经过后来君主的承认,并且以法的形式予以公布,然后才能成为法,才能发生法的效力。 晋书刑法志言:“晋武帝修律,其权设之法不入律,悉以为令,违令有罪则入律” 。即使经过君主的再度承认,但没有以法的形式予以公布,则其效力与法仍有差别。 “故君主之诏敕,谓为法律大部分之渊源则可。直谓之为法律,犹不可也。 ”90 (三)先例 梁启超在讨论中国封建时代法的渊源的专门一章中,谈到先例作为中国封建时代一种法的渊源时,仅仅说了这样一段话:“所谓比,所谓故事,所谓章程,所谓品式,所谓格式,所谓条例,所谓事例,所谓则例,皆先例也。先例以主权者承认,即变为法律。其惯习、条理、学说等,大率皆先经采用,成为先例,复由先例间接以变为法律。此各国所同,我国亦如是。 ”91 这是一段容易让人费解的话语。梁启超这里所谓“先例”是什么呢?除了前面已经谈到过的“比”是一种先例之外,梁启超所列举的所谓故事、章程、品式、格式、条例、事例、则例,都是“先例”吗?梁启超为什么把先例的范围一下子划的这么大呢?如果范围有这么大,梁启超所说的先例,还是我们具体所说的作为一种法的形式或法的渊源的判例或则例吗?如果不是,是什么呢?还有,习惯、条理、学说之类
