1、1从天宇案透视国家主权豁免问题宋锡祥 高大力【内容摘要】近年来，我国中央及其地方政府经常作为被告在美国法院被 诉。就在 2006 年，加拿大天宇网络有限公司对四川省政府和成都市青羊区政府在美国法院提起诉讼，美国法院于2008 年作出二审判决。此案涉及到美国 外国主权豁免法 中关于延期提请移送管辖期限的特别规定，国家豁免的适用，商业 活动例外条款的适用和“ 直接影响 ”的认定等法律问题。深入研究这一案件，有助于为今后涉诉案件 寻求相应的抗辩理由及应诉 措施，具有重要的 现实意义。【关键词】天宇案；移送管辖；国家主权豁免；直接影响2008 年 7 月 15 日，美国第十巡回上诉法院对加拿大天宇网络
2、有限公司诉中国四川省政府及成都市青羊区政府一案作出了二审判决。 1上诉法院认为地方法院的判决不构成自由裁量权的滥用，维持了一审该案应由犹他州地方法院移送至犹他中部联邦地方法院审理的判决。更为重要的是，上诉法院同时维持了一审美国法院对该案没有管辖权的判决。法院认为，依据外国主权豁免法中商业活动例外条款的规定，美国可以对外国主权国家行使管辖权的第三种情形是，在美国以外的行为与外国在美国以外从事的商业活动有关，且对美国造成了直接影响。 2本案虽然是发生在美国之外与美国有关的商业行为，但是没有对美国造成直接影响，所以美国法院对四川省政府和成都市青羊区政府没有管辖权。此次事件引起了国际法学界的众多关注，
3、它涉及到外国主权豁免法关于延期提请移送管辖期限的特别规定，国家豁免的适用、商业活动例外条款的适用和“直接影响”的认定等法律问题，需要我们进行深入探讨和研究。 宋锡祥 上海外国语大学法学院院长、教授； 高大力 华东政法大学 2008 级国际法学硕士研究生。1 See 2008 U.S. App. LEXIS 15003 (10th Cir, Jul. 15, 2008).2 28 U.S.C. 1605（a）(2).2一、天宇案案情回放加拿大天宇网络有限公司（Big Sky Network Canada, L td.）在美国法院对四川省政府及成都市青羊区政府提起民事诉讼，要求赔偿损失，四川省政府
4、及成都市青羊区政府则请求驳回其诉请。（一）天宇案诉讼背景本案的原告加拿大天宇网络有限公司（以下简称天宇） ，是一家在英属维京群岛注册，由美国犹他州股东在内华达州投资的一家名为“中国宽带”(China Broadband) 的公司的全资子公司。其总部位于加拿大阿尔伯特省的卡尔加利市。2000 年，天宇公司与成都华宇信息产业股份有限公司（以下简称华宇）合资成立了一家企业，共同为四川成都市提供有线电视网络服务。华宇拥有一种光学纤维网络称为“华宇光纤同轴混合网” （Huaya HFC Network) ，华宇同时有权使用该网络在成都市内进行互联网和数据传输业务。华宇以该网络作为出资，天宇则拿出 1,8
5、75,000 美元作为出资成立合资企业。双方约定首期合资期限为 20 年，合资企业在这期间的预期盈利是 20,000,000 美元以上。然而，2001 年 5 月 11 日，中国国家广播电影电视总局发布了关于制止广播电视有线网络违规融资的紧急通知( 广发计字2001428 号)明文规定：严禁外商独资、合资、合作经营广播电视有线网络；严禁私人资本经营广电有线网络；严禁未经批准擅自转让或者出售有线电视网络资产及其相关权益、擅自组建股份有限公司上市。2001 年 6 月 4 日，中共四川省委宣传部、四川省广播电影电视局也发布了关于坚决制止违规融资建设、经营有线电视网络的紧急通知 ，其中第二条明确规定
6、：融资建设经营有线电视网络，必须符合相关的规定和政策，必须按照规定的程序报批，严禁未经省委宣传部、省广播电影电视局批准前以任何方式融资建设经营有线电视网络，正在策划的要立即停止，已经签署了合作协议的要坚决纠正，继续违规运作的，将追究领导责任。尽管政府严令禁止外资参与经营广电有线网络，但华宇并没有立即对合资企业的资金进行任何处理。在签订合资协议之时，天宇显然不知道华宇并不是“华宇光纤同轴混合网”的唯一拥有者。四川华西文化发展有限公司（以下简称华西）也拥有“华宇光纤同轴混合网”的一部分权利。华西是一家由成都市青羊区政府控股的国有企业。因为政府已经发布通知禁止私人资本经营广电有线网络，华西决定依照
7、6 月 4 日的通知强行取得对华宇的控制权。2002 年 12 月 123日，华宇和华西签订分立协议，华西取得“华宇光纤同轴混合网”的所有权利。对此，起初华宇在 2002 年 12 月 16 日给天宇的一封信中声称合资企业仍有权使用“华宇光纤同轴混合网” 。华宇还向天宇承诺如果合资企业不得不解散时，双方将协商确定解决方案。尽管做出了以上承诺，但是 2003 年 7 月，华宇还是通知天宇，由于政府执行广电总局的通知，其不得不终止合资协议，合资也双方并没有协商解决财产分配等相关问题。（二）天宇案诉讼过程及美国一、二审法院判决天宇于是于 2005 年在犹他州地方法院对四川省政府及成都市青羊区政府提起
8、诉讼。起初双方对被告收到传票和起诉状的时间有不同意见。最后双方达成一致意见，天宇成功送达传票和起诉状的时间是 2006 年 2 月 6 日。天宇在起诉书中诉称：被告四川省政府及成都市青羊区政府为了获取利润诱使成都华宇信息产业股份有限公司违反合资协议；被告政府因原告对合资企业的巨额投资而获取不当得利；原告的母公司和股东丧失了从合资企业中可以取得的预期利润，并导致其母公司不得不重组。因此，原告要求赔偿。2006 年 3 月 30 日，被告提交一项动议要求延长移送管辖期限并移案至联邦地方法院审理。一般来说，被告在收到传票和起诉状 30 天内可以要求移案至联邦法院。 3但是如果被告被认定为外国主权豁免
9、法定义下的外国主权国家，移送期限可以因“事由” （Cause）而延长。 4犹他州地方法院查明被告政府提供了充分事由证明其共计约三周的移送管辖时间是合理的，因此该案被移送至犹他中部联邦地方法院审理。被告政府接着又提出一项动议要求驳回案件，理由是依据外国主权豁免法，美国法院对该案没有管辖权。作为替代选择，如果法院不驳回案件，被告要求将本案移送美国哥伦比亚特区法院审理。经过审理，法院认为，依据外国主权豁免法，被告政府的行为没有对美国造成直接影响，美国法院对被告没有管辖权，所以判决驳回案件。原告不服，随即向第十巡回上诉法院对一审法院的上述两项判决提起上诉，上诉法院于2008 年 7 月 15 日做出判
10、决，维持了地方法院的两项判决，以国家豁免为由驳回了原告的起诉。3 28 U.S.C. 1446 (b).4 28 U.S.C. 1441 (d).4二、天宇案争论的主要焦点（一）本案是否应依外国主权豁免法的规定延长移送管辖期限原告天宇在一审中坚称该案已经超过了 30 天的移送期限，所以不应当移送至联邦法院审理。被告辩称,根据外国主权豁免法的规定，如果出现正当的“事由”，在一个州法院提起的针对一个外国国家的任何民事诉讼移送至联邦地方法院审理的期限可以延长至任何时间。 5被告作为一个中国地方政府从没在美国法院应诉的经验，符合美国法典1441 (d) 规定的正当事由。天宇反驳称虽然被告政府首次在美国
11、法院被诉，但被告政府的律师曾经代表过中国其他政治机构在美国应诉，在相关方面具有丰富的经验，所以被告政府仍不能延长移送管辖期限。被告政府辩称在被诉时还没有聘请到美国律师。退一步讲，尽管其聘请了经验丰富的律师，但是这也不能改变其首次被诉、没有任何在美国法院应诉经验的事实。一审法院查明，由于被告政府确实是首次在美国法院应诉，而且天宇公司也不能证明其他中国政治机构雇用过被告律师。原告的情形符合美国法典1441 (d) 规定的正当事由，因此同意了被告政府延长移送管辖期限并移案至联邦地方法院审理的请求。天宇在上诉中称：联邦地方法院滥用自由裁量权，要求上诉法院推翻上述判决。上诉法院认为，只有法官在选择事实和
12、适用法律明显超出了合理的界限之时，上诉法院才能推翻下级法院的判决。 6这就是说，只要判决结果在一个可以预测的理性范围之内，上诉法院都应该支持地方法院的判决。上诉法院认为国会授予地方法院一定程度的自由裁量权裁定是否应该延长移送期限，根据美国法典1441 (d) 的规定，延长移送期限只能是因为事由的出现，而地方法院对被告政府是否有正当的事由有酌情裁定权。被告政府声称以前从未在美国法院应诉过，而且地方法院查明被告是本着善意行事的，所以同意了被告的移案请求。（二）被告是否构成外国主权豁免法规定的对美国产生直接影响的行为接着，被告政府主张享有国家主权豁免，原告天宇则称被告政府虽然属于外国主权豁免法定义下
13、的“国家”，但符合一项商业活动例外（commercial activity exception）条款的规5 同上注6 United States v. McComb, 519 F.3d 1049, 1053-54 (10th Cir. 2007). 5定。该条规定外国国家因此行为在美国联邦法院或者州法院的诉讼中，都不应当免于司法管辖。该行为是基于以下几种情况的行为：（1）外国政府在美国而为的商业行为；（2）在美国的其他地方发生的外国商业行为与发生在美国的行为有关联的；（3）在美国之外发生的外国商业行为与发生在美国领土之外的行为有关的，并且该行为对美国产生直接影响的。 7在本案中，原告主张基于第
14、三种情况中国应该服从司法管辖，依据第三种情况，外国政府要服从管辖，此诉讼必须满足以下条件：（1）该行为是发生在美国的领土之外；（2）必须与发生在美国之外的外国商业行为有关联；（3）对美国产生直接的影响。双方对于前面两个条件的成立问题没有争议。在初审法院中，原告声称天宇和母公司“中国宽网”的损失都对美国造成了直接影响（Direct Effect） 。但是在上诉中，原告修改了其主张，只主张其母公司的损失对美国产生了直接影响。原告天宇指出，由于天宇丧失了投资资金，导致其设在美国的母公司丧失了从合资企业中可以取得的预期利润，并导致其母公司不得不重组。被告政府辩称，在中国遭受损失的天宇公司营业场所在中国
15、而不是在美国，其美国的母公司没有受到中国司法管辖方面的影响。原告仅仅凭其在中国的子公司遭受损失而声称对美国产生了直接影响是没有根据的。可见，双方争议的焦点在于被告的行为是否对美国产生了直接的影响。由于外国主权豁免法并未明确规定何谓法律意义上的“直接影响”，也没有规定影响的受体等问题，因而尽管关于豁免例外的规定的已相对比较详细了，但是在司法实践中，美国法院仍然有很大的自由裁量空间。因此要确定“直接影响”条款的含义只能由主审法官依据案例法进行周到全面的分析，在允许自由裁量的限度内做出判决。三、美国法院基于外国主权豁免法对天宇案的分析（一）1976 年美国外国主权豁免法1976 年美国外国主权豁免法
16、 （The Foreign Sovereign Immunity Act of 1976）于 1976 年通过，并于 1977 年 1 月 19 日生效。该法自生效以来曾于 1988 年和 1996 年进行了两次重大修正增补。7 28 U.S.C. 1605(a)(2). 61、 外国主权豁免法的立法目的作为限制豁免理论的法典化， 外国主权豁免法是为了平衡相互冲突的两种利益，即美国企业和个人对解决商事争议的需求，以及外国政府的主权利益。 外国主权豁免法自颁布以来，一直是外国国家在美国联邦或州法院提出主权豁免要求时的评判标准，是美国法院对外国国家行使管辖权的依据。至于其立法目的，根据众院的报告，
17、一共有四点：第一，将国际法领域中的限制豁免论法典化；第二，确定美国在面临相关案件时会遵守限制理论的原则；第三，将对外国文书送达的程序和如何获得属人管辖权的方式成文化；第四，限制执行豁免被滥用的情况，让获得胜诉的原告有机会在美国求偿。 8 2、外国主权豁免法规定的国家不享有豁免权的情形外国主权豁免法实际上属于管辖权领域的法律，不涉及具体的实体责任问题。它确定了联邦法院和州法院具有独立处理主权豁免问题的权利，在肯定了主权豁免是一项基本原则的同时也规定了例外。这些例外情形有：（1）外国国家明示或默示放弃豁免；（2）外国政府在美国而为的商业行为，或者进行与商业行为有关的活动，或者在美国之外而为的商业行
18、为对美国产生了直接影响；（3）权属尚有争议的财产在美国，或者拥有该财产的外国商业机构在美国；（4）外国在美国通过继承、遗赠取得的尚有争议的财产权利，或者案件涉及的在美国的不动产权利；（5）由于侵权行为而在美国造成的损害赔偿请求权；（6）基于外国国家的商业活动而发生对外国船舶或货物的海事留置权。 9在上述六种国家不享有豁免权的情形中，最重要的是第二种情形即所谓的商业活动例外条款。中国政府在美国法院涉及国家豁免权的诉讼多是基于此项商业活动例外的规定，本案即是如此。3、外国主权豁免法关于送达程序的规定根据外国主权豁免法的规定，美国联邦法院和各州法院可以依照下列方式对外国国家送达诉讼通知：（1）依照与
19、外国国家之间的特别送达协定递交传票和起诉状；（2）如果没有特别协定，则可根据相关司法文书国际送达公约递交传票和起诉状。如果无法依照第（1）或第（2）送达，则可以通过邮寄方式，向有关外国国家的外交部长，寄送传票和起诉状；（4）如果无法依第（3）在 30 日内送达，则可以将传票和起诉状寄给美国国务卿，美国国务卿经由外交渠道将传票和起诉状送至被告国。 108陈纯一： 国家豁免问题之研究兼论美国的立场与实践，三民书局 1999 年版，第 132 页。9 28 U.S.C. 1605.74、外国主权豁免法关于举证责任的规定当被告提出证据证明其享有主权豁免时，原告就必须负责提供证据证明法院享有管辖权。一旦
20、原告所提供的证据不足以证明被告属于外国主权豁免法中规定的不得享有豁免的情况，法院就可以驳回原告要求法院行使管辖权的诉讼请求。虽然外国主权豁免法把国家豁免问题的决定权完全转移到法院中，但有时基于政治因素或国家利益等原因，美国国务院也会涉足外国国家豁免问题。具体到本案中，归结起来，美国犹他中部联邦地方法院和第十巡回上诉法院分别作出的一、二审判决，主要是围绕外国国家主权豁免法对以下两个方面的问题进行了分析。（二）被告政府是否有正当事由证明其延迟移送管辖的行为是适当的？美国一审法院认为天宇案应由犹他州地方法院移送至犹他中部联邦地方法院，二审法院肯定了一审的判决。一审法院认为，一般来说，被告应该在收到传
21、票和起诉状 30 内，请求将案件移送至联邦法院审理。 11然而，为了保证法律适用的一致性及对所有外国主权国家一视同仁， ，美国国会在制定外国国家主权豁免法时对 30 天移送期限有一条例外规定。即对于任何外国主权国家在州法院提起的诉讼，只要能证明有正当事由的存在，都可以移送至联邦法院审理，移送期限可以延长至任何时候。 12在本案中，被告政府属于外国国家主权豁免法定义下的外国国家，因为其属于中华人民共和国的政治分支机构。 13因此，判定被告政府是否有权将天宇在州法院提起的诉讼由犹他州地方法院移送至犹他中部联邦地方法院审理，必须首先判定被告政府是否有正当事由证明其延迟移送管辖的行为是适当的。原被告双
22、方对被告收到传票和起诉状的时间存有异议。由于延迟提请移送管辖申请的时间长短对被告是否有正当事由证明其提请延迟移送管辖有很大影响，而移送管辖申请的时间从被告收到传票和起诉状时起算，所以我们应该首先判定被告收到传票和起诉状的确切时间。原告称根据海牙公约的规定被告在 2005 年 8 月就已收到传票和起诉状。被告称由于外交部在2005 年 8 月拒绝代原告向被告送达传票和起诉状，所以此时被告并没有收到传票和起诉状。被告认为其收到传票和起诉状的时间应是 2006 年 2 月 6 日。10 28 U.S.C. 1608.11 28 U.S.C. 1446(b).12 28 U.S.C. 1441(d).
23、13 28 U.S.C. 1603(a).8法院认为，原告的起诉状和被告的答辩状清楚的表明被告首次收到传票和起诉状的时间是2006 年 2 月 6 日。因此，如果原告有不同意见，应该承担举证责任。原告举证称，被告是在 2005 年 8 月首次收到传票和起诉状。因为根据外国主权豁免法的规定，根据国际条约的规定以适当的方式送达传票和起诉状即视为有效送达。 14根据海牙公约的相关规定，原告已经通过中华人民共和国司法部送达了传票和起诉状。由于中华人民共和国是海牙公约的缔约国之一，所以向被告的送达应视为有效送达。但是，法院查明，中国人民共和国司法部尽管收到了原告的传票和起诉状，但随即又退回了所有材料，所
24、以并没有对被告政府构成有效的送达。尽管被告政府是中华人民共和国的政治分支机构,原告也向中华人民共和国司法部进行了司法文书送达，但是并没有实际送达到被告手中，因此不满足海牙公约的送达标准。根据海牙公约规定，中华人民共和国司法部如果认为此送达有损国家主权，其完全有理由拒绝送达。因此中华人民共和国司法部的拒绝送达致使被告没有收到传票和起诉状。天宇接着举证称即使该送达是一项无效送达，30 天的移送管辖期限也应该从 2005 年 8 月算起。因为法律规定，如果再没有其他合适的送达方式，被告收到传票和起诉状的时间可视为选择使用的送达方式完成之时。 15法院认为， 外国主权豁免法对传票和起诉状的送达规则进行
25、了新的规定，该条不适用于对外国主权国家的诉讼通知的送达。而且联邦最高法院的一项判决也表明，移送管辖的期限自被告收到传票和起诉状之时计算，没有实际送达到被告的任何送达方式都属无效。 16所以，30 天移送管辖的期限不能从 2005 年 8 月开始计算。原告天宇要求中华人民共和国司法部代为送达的请求被拒绝后，即寻求通过外交途径送达。外国国家主权豁免法规定，向外国主权国家送达传票和起诉状在此情况下视为有效，可由美国国务卿通过外交途径将有关司法文书送达外国国家，当事人应向国务卿送达两份传票和起诉书及相应国家语言传票和起诉书译文。 17原告于 2006 年 2 月 6 日依照该规定送达，所以移送管辖期限
26、应从此时算起，被告政府延迟了共计约三周的移送管辖期限。既然已经判定被告政府延迟了共计约三周的移送管辖期限，接下来需要判定被告是否存在延迟的正当事由。一审法院主要从以下几个方面进行了考虑：（1）延迟期限的长短；（2）移14 28 U.S.C. 1608(a)(2).15 28 U.S.C. 1446(b)16 Murphy Bros. v. Michetti Pipe Stringing, Inc., 526 U.S. 344, 348, 119 S. Ct. 1322, 143 L. Ed. 2d 448 (1999)17 28 U.S.C. 1608(a)(4).9送规则的立法意图；（3）案
27、件在州法院进行的程度；（4）对诉讼双方的损害；（5）对实体权利和程序正义的影响。二审法院基本肯定了一审的上述几点考虑，但对某些细微的论述有不同意见，综合一、二审的论述，法院主要基于以下几点认定被告延迟提请移送管辖申请存在正当事由。首先，法院认为，被告在 2006 年 2 月 6 日才收到传票和起诉状，所以被告延迟提请移送管辖的时间仅有三个星期，这和一些延迟数年的才提请移送管辖而被驳回的案件形成了鲜明的对照。 18另外，被告对如此短的迟延也提供了充分的解释。被告作为外国主权国家的政治分支机构首次在美国法院被诉，没有任何应诉经验。被告需要时间分析诉状，同中国方面的律师探讨案中的法律问题，聘请美国律
28、师应诉。 19加之语言和翻译的障碍导致了被告如此短的迟延。这是完全可以理解的。其次，同意被告延迟的申请将有利于实现国会制定外国主权豁免法的立法意图。如前所述，对于外国政府及其分支机构在美国被诉一般应在联邦法院审理，其目的是为了保证法律适用的统一性，及被告得到相同的待遇。所以， 外国国家主权豁免法中才有 30 天移送期限的例外。也就是说，美国国会希望给予联邦法院对于外国政府涉诉案件的专属管辖权。同样，国会仍赋予州法院审理此类案件的权利，因此它在外国被诉政府寻求移案管辖至联邦法院方面附加了一定的限制。而本案中，被告如果证明确实存在正当的事由，将符合国会在制定美国法典1441（d）规定的应当移送至联
29、邦法院管辖的情况。再次，同意被告延迟移送的申请不会造成当事人挑选法院的风险，也不会造成司法资源的浪费。不符合驳回被告请求的条件。 20而本案中在收到传票和起诉状时，本案中被告请求移送至联邦法院管辖只是开始诉讼的第一步。而且，也没有任何证据显示被告有挑选法院的嫌疑。最后，如果法院驳回被告的动议会对其权利造成不利的后果，而同意被告的动议不会对原告的实体权利造成影响。此案延迟移送期限仅有三个星期，而且被告是出于善意行事。被告向地方法院提交了其迟延的诸多理由，其中包括以前未曾在美国法院应诉过。尽管被告并没有具体说明所有原因，但地方法院查明被告是出于善意行事的，且没有对原告的实体权利造成损害，所以同意了
30、被告的移送至联邦法院审理的请求。18 See, e.g., Hyundai Corp. v. Republic of Iraq, 2003 U.S. Dist.19 See Tennessee Gas Pipeline Co. v. Contl Cas. Co., 814 F. Supp. 1302 (M.D. La. 1993)20 See, e.g., Boland v. Bank Sepah-Iran, 614 F. Supp. 1166, 1169 (S.D.N.Y. 1985)10（三）被告的行为是否对美国产生了直接的影响？天宇案是否对美国造成了直接影响对美国法院是否对被告拥有管辖权
31、至关重要。原告天宇为一家居所在加拿大注册地在英属维京群岛的公司，其母公司是设在内华达州的“中国宽带”公司。天宇特别指出，由于天宇丧失了投资资金，导致其设在美国的母公司丧失了从合资企业中可以取得的预期利润，并导致其母公司不得不重组。在一审法院中，天宇提出其自己和母公司的损失都对美国造成了直接影响。但是在上诉中，天宇修改了其主张，只主张其母公司的损失在美国产生了直接影响。上诉法院认为，虽然区别是直接影响还是间接影响是一件非常困难的事，但是其实不必从本案中找出答案，因为以往的案例已有论证。首先看 1994 年的联合国世界贸易案（United World Trade ） 21。该案中，一个美国公司依照
32、在莫斯科签订的合同应得到付款，付款行是伦敦的银行。案件与美国的唯一联系是原告美国公司打算把在伦敦收到的款转账到美国本土。审理此案的法院认为，没有在伦敦收到付款可以说对伦敦产生了直接影响，但决不能说该行为对美国产生了直接影响。虽然原告是一家美国公司，但仅仅因为原告公司的营业场所在美国不足以说明对美国造成了直接影响。因为如果判定对美国造成了直接影响，将会造成任何美国公民在海外因外国主权国家的行为造成的损失，美国法院都具有管辖权。这是与国会制定外国主权豁免法的立法宗旨相违背的。因此，在联合国世界贸易案中，主审法院认定，美国公司没有收到海外预期的资金并不足以对美国造成直接影响。虽然美国也造成了财产损失
33、，但是影响太弱而不足以被认定为直接影响。天宇案中，原告援引商业行为例外条款是不适当的。虽然最终美国感受到了影响，但只是在中国受到了直接的影响，根据案例法总结的判定标准，被告政府的行为没有对美国造成直接影响。因为天宇案中的因果关系甚至比 1994 年的联合国世界贸易案中的还要弱。本案中遭受损失的天宇公司营业场所在中国而不是在美国，因此在美国的母公司没有受到中国司法管辖的影响。因此母公司“中国宽网”仅仅凭其在中国的子公司遭受损失而声称对美国产生了直接影响是不适当的。本案与联合国世界贸易案的区别只是受到直接影响的地点不同，而美国毫无疑问都只是受到了间接影响。所以天宇案对美国没有造成直接影响。21 U
34、nited World Trade, Inc. v. Mangyshlakneft Oil Production Assn, 33 F.3d 1232 (10th Cir. 1994)11原告天宇声称 1994 年的联合国世界贸易案的判决结果与美国最高法院 1992 年的威尔特欧尔案中的判决不相一致。在威尔特欧尔案（Republic of Argentina v. Weltover ） 22中，两家巴拿巴公司和一家瑞士银行拥有阿根廷发行的债券。当事方约定以美元在债券持有人指定的以下四处之一支付本金和利息，该四处分别为伦敦，法兰克福，苏黎世，或者纽约。当债券到期后，两公司和银行选择在纽约接受付款
35、，但阿根廷违反约定一直不履行债务。债券持有人于是在纽约南区法院起诉阿根廷违反合同，阿根廷则抗辩称，法院没有管辖权，要求驳回原告起诉。美国联邦最高法院最后裁定根据商业行为例外条款裁定美国法院具有管辖权，法院认为，纽约是阿根廷的最后付款地之一，阿根廷的拖欠债务对美国造成了直接影响。天宇声称，两家巴拿马公司和这家瑞士银行都不属于美国的公司，而仅仅因为其作为债券持有人没有在纽约收到阿根廷政府的到期欠款，美国法院就对此拥有管辖权。而在天宇案中，原告的母公司和股东丧失了从合资企业中可以取得的预期利润，并导致其母公司不得不重组，如此严重的行为也理应受美国法院管辖。法院认为，原告的母公司和股东丧失了从合资企业
36、中可以取得的预期利润，并导致其母公司不得不重组确实比威尔特欧尔案中原告仅仅是没有收到欠款影响严重的多。但是被告的行为导致合资企业合同终止而使天宇遭受损失的行为发生在中国而非美国。而根据外国国家主权豁免法的商业行为例外条款不够成直接影响。所以威尔特欧尔案的判决不适用于天宇案。最后，美国第十巡回上诉法院维持了一审犹他中部联邦地方法院的判决，认为被告政府的行为没有对美国造成直接影响，所以美国法院对天宇案没有管辖权。四、天宇案的启示及我国的应对措施（一）天宇案的启示近年来，中国在美被诉并涉及国家豁免问题的案例呈逐年增多的趋势，主要原因是中美两国经济交往的加深。对待此类纠纷案件，中方被告应当充分利用国家
37、豁免主体资格，积极主张豁免。本案的审理和判决理由很好地诠释了美国外国主权豁免法的适用。美国法院通过某些判例的解释、归纳和提炼，进一步细化了外国主权豁免法的适用规则。为了保证法律适用的一致性及对所有外国主权国家一视同仁，关于外国主权国家涉诉案件一般在联邦法院审理。22 Republic of Argentina v. Weltover，Inc.，504 U.S. 607，614，119 L.Ed.2d 394，112 S. Ct. 2160(1992)12但如果外国主权国家在州法院被诉，问题就变得复杂了。如果外国主权国家在移送管辖期限内提请移送管辖，则案件可以顺利的移送至联邦法院审理。但如果外国
38、主权国家延迟提出移案申请，则须在证明有正当延迟事由的情况下才能移案。如果不能证明有正当延迟事由，则面临在州法院应诉的后果。一般来说，州法院出于保护州内企业的考虑，往往会做出明显不利于外国主权国家的判决。因此，我国中央政府或政府分支机构一旦在美国州法院被诉，应当尽快寻求移送至联邦法院审理，以期得到有利于我方的判决。更重要的是，我们应该善于总结经验和教训，有理有节地阐明我们的正当理由和法律依据，灵活运用各种法律手段，仔细研究反映美国法院如何判断“直接影响”的典型案例，找出其规律性的东西，为我所用。虽然这类案件涉及的问题比较复杂，但我国政府仍应对此类案件采取积极应诉的方式，这是一条解决问题的最好途径
39、。另外，如果具体个案牵涉到重大国家经济利益或社会问题，也可以考虑通过外交途径要求美国国务院向法院提出国家利益声明，从而维护国家主权和国家利益。（二）我国针对此类案件的法律应对措施1、会同国内专家学者及相关职能部门深入研究案情，积极出庭应诉。我国国家及其各级政府在美国等国家受指控的案件逐年增多，我们可以考虑在现有国家机关的有关职能部门之下，配备若干专门人员负责跟踪和处理国家及其财产豁免问题，并与国内有关专家、学者及相关职能机构保持密切联系，从多层次、多角度形成合力，做好诉讼前或诉讼中的充分准备。如果条件允许，或根据将来客观情况，再决定是否要建立专门机构处理国家及其财产豁免事务。 23对于外国当事
40、人的起诉，我国政府应当积极出庭应诉，维护国家利益。如果再一味地坚持“平等者之间无管辖权” （par in parem non habet juridictionem）的绝对豁免原则，以国家豁免为由拒绝接受外国法院司法管辖而拒不出庭应诉只会延误时机，给日后的诉讼过程造成不利影响。2、重视外交途径解决政府涉诉案件的作用。虽然中国国有企业被诉的案件多是纯粹的商务纠纷，但在以中国中央及地方政府为被告的案件中，往往牵扯到政治问题，这就为通过外交途径解决此类案件提供了条件。上世纪 8023 宋锡祥、谢璐：国家及其财产管辖豁免的国内法调整到国际公约的转变兼论莫里斯和仰融两案 ， 政治与法律2007 年第 1
41、 期。13年代中期的“湖广铁路债券案” （ Jason v. Peoples Republic of China）就是一个很好的例子。在该案中，国家的外交利益成为了法院审理该案时的一项重要参考因素。当时正值中美建交初期，两国关系正处在十分敏感的发展阶段。在案件初期，我国拒绝出庭应诉。美国阿拉巴马州地区法院进行了缺席判决，并依外国主权豁免法的商业例外条款判处中华人民共和国败诉并赔偿原告损失。美国国务院和司法部则向法院提交了“利益陈述” ，要求法院从美国国家利益角度重新判决此案。最后，法院认为“湖广铁路债券”的发行日为 1911 年，到期日为 1951年，而外国主权豁免法1977 年才正式生效，法
42、不溯及既往，因此不得以美国外国主权豁免法确定对该案的管辖权，美国法院最后以对该案没有管辖权为由驳回了原告的起诉。 24这足以说明外交努力在解决中国政府在美国法院被诉案件的可行性。然而，2004 年美国法院在审理纳粹劫掠艺术品案（Repubic of Austria v. Altmann）中颠覆了上述判决，认为外国主权豁免法对于生效以前的行为也具有溯及力。 25这或许会为我国今后通过外交途径解决涉及国家豁免的纠纷造成困难，但我们决不能忽视外交努力的重要作用。3、适时改变我国绝对豁免主义的立场，坚持限制豁免主义。在 1986 年第 41 届联大六委会议上，中国政府代表就联合国国际法委员会一读通过的
43、关于国家及其财产管辖豁免条款草案表明了其立场: 从当前国际现实来看，条约草案既应以明确的规范性的语言确认国家豁免是国际法的一般性原则，同时又要充分考虑到这一原则的实施可能受到某些“例外”的限制从而达到真正“合理的平衡” 26可见，当时我国坚持国家豁免是国际法的一般性原则，反对限制豁免论。而且当我国政府在美国或其他国家被诉时，我国也多以国家主权绝对豁免为由抗辩，但是随着经济一体化的发展，国家越来越多的参与到经济活动中，这一抗辩理由变得有些不合时宜。2005 年 9 月 14 日，外交部长李肇星在纽约联合国总部代表中国政府签署了联合国国家及其财产管辖豁免公约 ， 公约原则上规定了国家行为及财产在他
44、国享有管辖豁免，另外采取列举的方式罗列了 8 种司法管辖豁免的例外。 27可见公约在肯定国家豁免是一项国际法原则的同时，对限制豁免理论也进行了一定程度的认定。而且，在第二次世界大战以后，随着政治、经济关系的发展，各国关于豁免的立场也发生了变化。24 Jason v. Peoples Republic of China, 1986 U.S. App. LEXIS 27523.25 Repubic of Austria v. Altmann, 2004 U.S. LEXIS 4030.26 黄嘉华在第四十一届联大六委关于国际法委员会报告的发言 ， 中国国际法年刊 （1987） ，法律出版社，第 8
45、35 页。27 United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, Article.14这突出地表现在欧美主要资本主义国家全面转向限制豁免主义立场。 28可见，限制豁免主义是国际法的发展趋势。当前，我国的主要贸易伙伴如欧盟、美国大都采限制豁免。由于我们坚持绝对豁免主义，对对方无法行使管辖权，而由于对方坚持限制豁免，他们对我国可进行管辖。这显然不利于维护我国国家利益。可见，主张限制豁免一方面符合经济社会的发展趋势，另一方面也有利于我国国家利益的维护。而且，我国签署联合国国家及其财
46、产管辖豁免公约的举动也显示了我国政府的立场已经从绝对豁免主义的向限制豁免主义发展的趋势。因此笔者以为，既然我国已经签署了公约 ，公约的生效也指日可待，我国就不要再“犹抱琵琶半遮面” ，我国宜适时明确限制豁免主义的立场。4、在坚持限制豁免的基础上，参照公约尽快制定我国的外国主权豁免法 。从学界的观点来看，较早的一些权威学者的观点几乎全是坚持绝对豁免主义的。 29但是随着国际民商事关系的发展，世界上主要发达国家也已全面转向限制豁免主义立场，中国作为一个世界贸易大国，在全球经济中发挥着越来越大的作用，在这种情况下再坚持绝对豁免主义是不现实的。我国现在的一些学者也逐渐开始接受和支持限制豁免主义。有学者
47、认为，在现今世界法律环境中，中国如一味地坚持绝对豁免论，势必是行不通的。实际上，中国似乎也没有从绝对豁免论中获益；限制豁免论本身是伸缩性很强的概念，留下很大的回旋余地，我们必须结合自己的国情和现状加以接受。 30我国政府的立场也越来越和学界的立场趋于一致。虽然目前我国尚无关于外国主权豁免的专门立法，但关于国家主权豁免的法律规范已越来越多的散见于我国的国内立法和参加的国际公约中。从国内法来看，我国在 1986 年颁布的中华人民共和国外交特权与豁免条例对外交豁免问题作了规定，1991 颁布的中华人民共和国民事诉讼法对享有司法豁免权的外国人、外国组织和国际组织在民事诉讼中的豁免权作了原则性规定， 当
48、然这些都是一些有关外交豁免的规定。在国家豁免方面， 中华人民共和国领海与毗连区法第 10 条规定，外国政府的船舶在从事商业活动时不享有豁免。从我国缔结的国际条约审视，我国 1980 年加入了 196928龚刃韧：国家豁免问题的比较研究当代国际公法、国际私法国际经济法的一个共同课题，北京大学出版社 2005 年第 2 版，第 80 页。29 这方面的论文参见陈体强：国家豁免与国际法 ， 中国国际法年刊 （1983）中国对外翻译出版公司；李双元：美国 1976 年所奉行的“限制豁免论” 批判 ， 法学评论1983 年第 1 期。30 黄进、曾涛、宋晓、刘益灯：国家及其财产豁免的几个悬而未决的问题
49、， 中国法学2001 年第 4 期，第 143-144 页。15年国际油污损害民事责任公约 ，1996 批准了联合国海洋法公约 。从这两个公约的相关条款看，我国已承认用于商业目的的国有船舶不享有豁免此外。我国已经签署的联合国国家及其财产管辖豁免公约规定的八项豁免例外为：（1）商业交易；（2）雇佣合同；（3）人身伤害和财产损害；（4）财产所有、占有或使用；（5）知识产权和工业产权；（6）参加公司和集体机构；（7）国家拥有或经营的商业用途的船舶；（8）仲裁协定的效果。 31虽然公约在国际上还没有生效，我国目前并没有法律义务制定实施公约规定的国内法。但是，我们应当未雨绸缪，尽快参照公约制定我国的外国主权豁免法 。这样一方面可以在公约生效之前给我国法院提供处理国家及其财产管辖豁免诉讼的法律依据，另一方面也能够更好的配合公约生效后的实施。31 United Nations Convention on Jurisdictional Immunit
