1、选拔法官的途径 一、 对现行法官选任方式的批判（一）、法官选任的形式各国法院的法官选任形式不同，但基本上分为两种：选举制和任命制。美国联邦法官采取任命制，三级法院法官均由总统提名，经参议院批准后由总统任命。但在地方 50 个州和哥伦比亚特区，除了 6 个州以外，均是采取 选举制度，即通过选举产生法官。英国法官全部采用任命制度。大法官、上议院常任法官、上诉法院法官、高级法院法官，经过司法部长 和首相从执业多年的优秀律师中挑选后提名，由英王任命。其他法官由司法部长 从优秀律师中挑选后提名，英王任命。德国联邦法官由总统任命，联邦的各个最高法院法官，由各个主管领域的联邦部长同法官选任委员会共同决定。各
2、州法官，由州司法部长同法官选任委员会共同决定。新加坡最高法院的法官由总理提名，总统任命。地方法院的法官由首席法官提名，总统 任命。（二）、选举法官的弊端在我国，法官的选任，采取的是选举和任命制度，法院院长即首席法官采取选举制度；副院长以下法官产生则由本法院院长提名，由本级人大常委会决定任命。选举制度是民主的体现，但是，选举并非就是产生最优秀人才的方法。波斯纳说过：“ 任何选举程序都会使大量非常合格的人员打消寻求法官职位的念头。 这不仅因为许多人 觉得竞选活动令人不快，或者自己不善此道（或二者兼而有之），而且因为选举 程序减少了司法独立，而司法独立正是当法官能获得一项重要的非金钱回报。在那些法官
3、必须谋求连任的法院体系内，选举程序既直接又间接地影响了司法独立：竞选开支使得州法官依赖于诉讼律师的恩惠，因为地方律师协会无一例外地是向法官候选人捐赠竞选资金的主要来源”（波斯纳联邦法院挑战与改革第 43 页）。同样，美国经过近一百多年的实践后， 为什么放弃选举产生法官制度，而代之以资格选择制，也是基于多种考虑。其中一个重要理论就是， 选举可能会使法官不同程度地受到政党或选民等因素的影响，有可能使法官不能保持司法的独立，成为 政党或一部分人的工具，因此他 们极力主张 任命法官制度。我国采取的法院院长选举制度，是建立在政党推荐候选人的基础上。众所周知，政党是一定范围的群众基 础和共同的政治主张的成
4、员的集合。政党的自我利益需求在某些时期可能成为社会发展的障碍，比如台湾地区的民进党和国民党党派竞争，致使经济下滑，民怨沸腾。法官是公正的化身，是正义的使者，参与党派，无疑会不利于法律的执 行。有 鉴于此，美国放弃了党派对法官的提名制度。我国实行中国共产党领导下的多党合作制度。现行宪法将“ 三个代表”重要思想作为国家建设的指导思想。如果说，以往中国共 产 党是中国工人阶级的先锋队，是工人阶级利益的代表。而如今，中国共产党成为最广大的全国人民利益的代表，既是社会主义建设者的代表，也是社会主义拥护者和拥护祖国统一的爱国者的代表。理论上，党的利益同全国人民利益的一致性，决定了共产党完全能够体现人民的利
5、益。解决了多党制下党派提名法官的狭隘性、局限性。但是，党派提名并不一定能够确保干部的质量。据最高人民法院 2008 年数据显示，最近五年全国法院判处腐败分子 12 万人，比前五年上升 12%。而这些腐败分子一般都是干部，都是经过组织程序推荐选拔的。从 这些腐败分子犯罪比率上升的数字就可以看出现行的党派推荐干部制度存在相当多弊端，由党派推荐法官并选举法官也将存在同样的问题。从技术层面上讲，组织推荐具体化为组织部门推荐，是少数人推荐掌控，更深层的问题是领导推荐。 说你行你就行，不行也行；说不行就不行，行也不行。这不是个别现象。法院审判中的人情、关系、金 钱案件是社会 风气的反映，在某种程度上说，是
6、组织选拔中的人情、金钱、关系因素在审判之中的蔓延。因此，政党推荐制度改革势在必行， 这也是中共在政治体制改革中提出要逐步扩大直选的缘由。（三）、法院内部竞聘法官弊端的分析曾几何时，我国法院内部竞聘法官（主要是副院长以下的庭长、副庭长）成为一种时尚。有人认为这是一种 选拔任用人才确保法官质量从而保证案件质量的最佳方式。但事实果真如此么？通过竞聘产生法官，多是产生庭长、副庭 长等中层。一般是在法院内部，按照一定程序，通过报名、审查、演讲、投票、组织决定、人大常委会任命的方式进行。这种形式，体现的是一种群众参与意识，避免了领导内定人选的弊端。对于推进法官选任改革曾经起到一定的推动作用，特别是对于选任
7、一些具有学历高、年龄轻的人进入法院中层行列，推进法官队伍的知识化、年轻化发挥了重要作用。竞选的成功是需要一定的条件，而最关键的是获得更多的选民支持。一方面，候选人要寻求支持自己的支撑点，获取选民对自己观点、行 为的认同。同乡 、同学、 战友等成为候选人的最佳选民基础 。另一方面，选民对候选人的认识上的趋同。在 选民对候选人认识的趋同上讲，或者选民在考虑对候选人进行投票时，考虑的因素很多。波斯纳曾经针对法官对案件的投票进行过精辟的阐述，他说：假定利益冲突规则能够有效地隔阻他的决定与他个人或家庭财富之间的任何联系，人们还是可以想象出一大堆不恰当的因素，可能进入该法官的效用函数：他个人不喜欢某个律师
8、或诉讼人，想感谢任命他为法官的当权者，希望得到提升，对某个同事或下属不高兴甚至想破坏他们，愿意搞投票交易，希望与同事保持良好关系，不希望与自己喜欢或者尊敬的人有分歧，担心自己的人身安全，担心受人嘲笑，不情愿冒犯某人的配偶或密友以及种族或阶级的团结（波斯纳超越法律150 页）。在我国，这些因素在日常生活中很常见，同 样在选民的效用函数中也会发挥作用。波斯纳所说的情形在中国现实法官的竞聘中无一例外地得到反映。在法院内部对法官进行投票，不可避免地存在重感情轻能力、重交易轻 原则、重学 历轻视经验和能力的现象，因 为中国本来就是一个人情社会。而且在目前中国的审判制度中，没有实行法官裁判观点公开制度，判
9、决中不将案件不同意见持有者公开，公众很难了解法官的能力，无法 评价法官的素质，无法评价法官的真正能力水平。因此在法院内部进行投票来选任法官是一种随意性很强的非科学程序操作。竞聘对于司法独立的影响也是巨大的，生活在社会中的法官们，接触到社会的方方面面，在现实中又缺乏切实可行的制约措施。由于中国的法官地位、待遇的低微，法官的基础素质存在着先天的不足，一般法官只有通过职务晋升才能提升自己的职级、工资等各项待遇， 为了获取中层职位，或者保住中层职位，一些法官很可能不敢坚持原则，或者在案件处理上送人情，影响司法公正水平。法官群体中犯罪比例仍然居于世界同行前列就是一个明显的例证。法院内部法官的竞聘，全体法
10、院工作者参与。那些在编的警察、司机和其他工人等不了解审判的人，同法官同等权利参与投票，使得那些有志于担任中层的法官，不但要注意平衡法官之间的关系， 还要讨好周 围法院非法官工作者。法官们在处理与一般法院工作者相关的案件时，自然也要注意为他们留下一点面子，以免在日后竞聘中失去选票。而此时，天平就会 发生 倾斜，司法公正的价 值出现了偏离。法官们在处理同法院工作人员相关的案件时有所偏私，这原本不是法官自身的本性，他们很多是立志做一名正义的使者。在 竞 聘这样不科学的制度驱使下，使得这些人不愿意在仕途上被同僚们拉得太远，这不仅涉及到自己的工资收入，也涉及到人们对他们的政治评价，能力评价。 还要注意，
11、有一些法官正是为了摆脱现存的说情风的羁绊，试图 通过职位晋升来改变社会的风气，为社会伸张正气。原本人们不愿意行贿。但现行的一些不合理的制度迫使人们左道旁门。不可否认，在更高的职位上，既可以有更多的享受， 实际 上也可以有更多的作为，为社会做出更大的贡献。在现 行体系下，如果出 现一个 职位空缺，有一个能力低微，但善于对领导阿谀奉承的官员极有可能占据该职位时，一个能力水平很高、为人公正的官员通过不正当渠道（当然这也是社会在一定阶段产生的一种暗流）取得这个职位，人们往往对后者的行为表示理解和支持。在法官的竞聘中， 产生这样的效果是理论分析的必然，同 时实践也佐证了这一些现象的客观存在。正是竞聘使得
12、我们身边优秀的审判人员，放弃了担当重任诸如庭长、院长的选择。使他 们失去了为社会做出更大贡献或者为社会减少灾难的机会。因为他们不愿意为竞聘而花费更多的精力，包括经济成本。（四）、本院院长的法官提名权问题分析按照法官法第十一条规定，除了院长采取选举程序产生外，其他法官的任命采取本院院长提名人大常委会任命或院长直接任命的程序。院长提名或者院长任命，一般是经过党组会研究来确定人选。这种提名程序或者直接任命程序应该作如何分析？在理论上说，政党制度下，党组对法官以及其他干部的德能勤绩等各方面都能系统掌握。但是即使再高明的党组，对干部的认识仍然是有局限和偏差的。且不说现存的党组本身存在这样或那样的局限性，
13、存在着对人才认识的差距，而且不可否认，无 论是多么公正的人，都存在着 对他人的行为和才学的认同问题。更何况，在目前状况下，对法官以及一般干部的科学评价仍然处于一种笼统的印象状态，缺乏科学的操作标准。即使是有些法院内部制定目标管理考核标准，但由于缺乏审判规律的内在要求，没有科学理论的指导，多数 还只限于是行政管理手段的挪用、翻版。本院院长提名或直接任命，造成了法官是法院的法官印象，背离法官是全社会的法官本质要求。基于管理中的本位主义的思维惯性，这些法院院长们更注重通过自己的权力来实现本部门利益最大化的追求。他们可能忽视法官的质量，限制发现和吸引外来人才的视野。基于目前的编制体制，在法院发展上也难
14、以产生鲶鱼效应。（五）、本级人大选举、任命本级法官问题分析本级人大选举或任命本级法院法官，优势在于更了解被选举、任命的法官基本情况，特别是基层法院法官。但是，本 级人大选任法官 时，更注重干部的平衡，特别是法院领导的选任，忽 视法官实际能力的考察。在现行体制下，由于法院院长是本级政府副职待遇，法院院长又是通过组织部考核提名，人大选举产生，上级法院对此缺乏必要的约束机制。法官法第十一条笼统地要求，担任法官必须从事法律工作一定年限。组织 部门对“从事法律工作 ”理解十分宽泛，政法委、司法局、政府法制部门工作都成 为从事法律工作的因素。而法官法第十二条中规定的“人民法院院 长、副院长应当从法官或其他
15、具备 法官条件的人选中择优提出人选”，也可以做多种解释。因此，法院院长经常被作为平衡领导干部的职位，对于一些在政府组成部门中年龄大、资历长而又难以在政府中谋得职位的部委办领导，平衡、高配到法院院长位置上已经成为组织安排干部的不成文的惯例。 这一点，在高级法院也是十分突出的。因为各级法院都非常清楚地知道，组织的决定是无法抗衡的，而且，本级院长的产生是由包括下 级党委成员在内的人大代表选举产生的，事关自己命运，谁都不会冒组织之大不 韪， 顶上一个没有组织性、党性之类的帽子。上有所好，下必甚焉，经济领域的高指标、高速度追求，导致下级对上级的“假、大、空”已 经成为不可否认的事实。法官 为了晋升高一
16、级职位，一方面，夸大完成任务的指标，创造辉煌的 业绩，掩盖工作中存在的问题；一方面， 寻求说话算数的人的支持和庇护，包括在工作中对于领导说的案件，言听计从， 严格执法又蒙上一层云雾。二、法官选任的群众性和社会基础法官的职能是服务于社会的，因此对法官的选任应当建立在全社会的需求基础上，而不是建立在法院内部需求基础上。法官是社会的法官，不是 审判机关法院自身的法官，不是某个社会群体的法官。基于 这样的认识，决定法官的任命以及晋升不是法院自己内部的事情，而是社会的一项工作。法官的选任应该体现群众性，反映社会意志。体现法官选任群众性，有的国家是通过选举来实现的。选举在很大程度上体现了群众的意志。但是这
17、种群众性是缺乏针对性或者缺乏一定的专业要求的群众性，因为对法官而言，法官是一个特殊群体。一般选民的认识不能反映专业化的要求，而且，如前所述，选举本身往往带有许多非正常因素，单纯选举，难以实现法官职业化，也难以实现 通过司法公正、 实现社会公正的目标。法官选任中体现群众性，可以通过以下渠道实现：1、法院内部的民意测评和社会民意调查。在法院内部，将符合一定条件的人在一定范围内进行民意测评。只有经过民主测评符合一定测评比例的人才可以进入法官选任的程序。对于社会人选， 应委托社会中介机构进行必要的民意调查，通过民意调查来考察候选人员的社会威信。2、律师行业的评价和公诉人的评价。律 师行业和公诉人行业对
18、法官的评价具有群众性和专家性结合的特点。因此，律师和公诉 人的意见，是一只不可忽 视的信息来源。3、一定范围内的人大代表或政协委员的评价。人大代表或者政协委员与民众广泛接触，民众会向他们 反映各方面的信息，包括对现任法官的敬业精神、 业务能力等方面的反映，是民众声音的传声筒，他 们在一定意义上代表了民众的呼声，具有很强的针对性。4、法官协会对现任法官的行为评价。法官 协会是法官的自我管理组织，也是自我发展自我保护的组织。法官协会对法官的评价具有专家性特点，如果能够通过法官协会推荐程序实现法官的选任也许是更加理想的方法。法官的选任群众基础，或者称之为社会基础， 这是法官选拔的前提。三、走专家选任
19、法官之路法官是个专门的职业者阶层，同样选任也应该体现职业化的特色，即由专家选任专业法官。一个不懂得航天专业的人员不会选出优秀的航天员。同样，由非专业人员选任法官，选任的法官能力、素质难以承担司法公正的重任，难以满足司法权威性的要求。现实中，由于片面强调民主，具体表现为由不懂得审判规律甚至不懂得审判业务的组织和人员选任法官以及法官的领导，由一些非审判人员、非执法人员包括行政人员、勤杂人员参与投票，并以得票多少决定法官的去留，既是对法官神圣职业的亵渎，也是对未来 审判负面效应的恣意放任。走专家选任法官，关键是成立法官选任委员会。 该委员会的任务是，当各 级法院法官缺额时，在具备法官 资格（通过司法
20、考试）的人选中，确定合适的人选，然后向法定提名人予以推荐。在有权批准机关讨论人选时接受批准机关的垂询，甚至是质询。法官选任委员会，可以考虑由下列专家组成：1、具有丰富审判经验、社会知名度很高的资深法官。由他们对法官候选人平时的工作，从职业精神到职业 政绩进行全方位的评价。2、社会学家特别是心理学家。由他们对候选人的社会经验和心理进行考察测评。避免那些在心理上存在着缺陷的或者对种族、政党、民族等存在着偏 见的人进入法官行列从事审判。3、高级律师。法官同律师经常接触，法官的素 质如何，那些出庭的高级律师最有发言权。4、高级公诉人。公诉人在出庭过程中对现任法官有一定的了解，他们对于一个法官应该具备何
21、等素质、何等修养更有切身体会，他 们的参与对于保证选任法官的质量有重要作用。四、严格法官选任程序尽管法官法规定了法官的条件，但是，现行的法官法仍然存在一个重大缺陷，就是在选任法官程序上缺乏必要的规定。因此在实际工作中，形成了通过法官资格考试就可以担任法官的观念，在法官资格考试与法官任职之间划上等号。专业化审判，决定了法官的选任应该有严格的、科学的法官选任法律程序，在实际工作中严格执行这些法律程序。只有按照法官选任法律程序运作，才能确保当选法官的素质能力符合司法公正目标的要求。法官法在修订时应该增加这方面的内容。法官选任的法律程序，可以考虑这样的设计：1、填报志愿。一个不想当法官的人，没有 为公
22、众服 务的热情和志向，即使赋予法官的职能，恐怕也难以 实现立法者的本意。2、资质审查。由专家组成的法官选任委员会对报名者的社会阅历、社会影响、司法品行等情况进行考察评价。3、初期公告。向社会公布法官候选人的姓名，提 请 社会对候选人的情况关注监督。4、法官选任委员会对候选法官进行必要的测评，包括心理测试， 对种族、宗族、民族、性别 、政党等 观念进行测试。候 选人的身体健康状况也应该作为一个考查内容，一般而言，生理上的疾病往往在心理上会有一定的反映，或者形成一定的心理障碍。5、专家评估、论证。法官 专家、律 师专家、社会学专家、公诉人专家等从不同侧面评估，提出合适人选。6、提名前公示。对拟提名
23、人选在各媒体上公示，提请社会各界对即将提名的法官候选人的能力、品行进 行监督。 现行做法是任命前公示，时间短，一般走形式多。法官提名前公示，在时间上应当保证相关人能 够看到公示，并有足 够时间对被候选者调查，准备相关的 证据。因此建 议将公示 时间设定在一个月为宜。7、由法律规定的人提名。现实生活中法官提名权，除了院长外，均是由本级法院院长行使。这种权力行使，客观上造成了法官任命的不严肃性。按照管理学上的理论，官僚主义的管理方式，促成了部门长官寻 求机构扩大化、 职级升格化、人员膨胀化的内心驱动。在中国的法院系统也不例外，在历次机构改革中都有相应体现。如按照上级法院的意 图，在 法官法实施之前
24、各级法院突击提拔任命法官就是明证。由于没有严格掌握法官标准，一些突 击任命的法官不能胜任审判工作，造成了法院法官名额不少但真正能办理案件的人员缺乏的状况，也是今天法官威信不高、社会影响不好的重要因素。同样，地方各级法院院长在行使提名权时，基于自身的利益，或者是为了本法院干部的福利，或者熟悉身 边的人，用起来可靠放心，便于操作，在掌握法官任职条件上有可能放松甚至放纵。中国干部选拔中的“近 亲效应” （本部 门内部矬子里拔大个）在法官 选拔中同样有所反映，其结果就是“九斤老太太的称” ，一代不如一代。为扭转法官只是法院自身的法官认识，向法官是全社会的法官的认识转变，改变法官提名权是十分必要的。国外
25、实行“三权分立 ”的国家，推行行政首脑对法官的提名权，这也是权力制衡理论在法官任命上的体现。在我国，法官提名 权可以做这样的设计，在地方由省 长行使，在中央可以由总理行使。省 长既是省级政府的首长，又是党委副书记 。由省 长提名，解决了党管干部的空缺，避免了“踢开党委闹革命” 的嫌疑，尽管不是三权分立，但也符合权力制衡原理。而且，由于提名权统一由省长行使，减弱了市、县级法院院长也包括市、县长提名引发的地方保护主义问题。由总理、省长行使提名权，前提还需要有法官编制名额限制，否 则，仍按现行的法官制度，总理、省长提名任命法官将是一件十分繁琐的事情。8、国家、省级代议机关讨论批准。法官作 为社会的法
26、官，任命权力不宜由市、县级机关行使。一方面，避免权力地方化倾向，使法官真正成为社会的公仆。另一方面，有利于确保法官的素质。9、总理、省长任命。外国法官的任命，一个突出特点就是任命的主体很高。英国由英女王任命。美国、新加坡、巴西由总统任命。而且不管法官采取何种形式产生，最后确定都是由国家元首来完成任命。这种最高层次主体任命的方式，无疑会使接受任命的法官从内心深处产生一种荣誉感、骄傲感、自豪感，自然会产生一种权威感，对于克服和防止地方保护主义以及来自各个方面的干扰，必将起到积极作用。我国法官的任命权，最 终应该逐步向国家元首回归。五、层级晋升体现权威性差异法官的生涯应该经过由低级到高级的层级晋升程
27、序。但是由于我国的体制原因，军转 干部、大学毕业生通过组织分配，进入国家 审判机关，进入高级法院就成为高级法官，进入基层 法院就是一般法官， “橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳”，这 种按分配到不同级别的机关决定不同级别的法官的做法是同 审判的要求背道的。中国法官法规定了不同的法官级别，也就是五等十二级。不同级别的法官应该按照层级晋升制来逐级实现。一般而言，高级别 的法官不能直接任命，除了法院首席法官以外，逐步由低向高层层晋升，不可跳跃。 这是审判职责对审判经验以及审判能力的一种要求。中国的法官体制中存在着这样的一种现象，就是由律师、教授、一定 职级的行政官员直接担当法院院长或者副院长。审判工作
28、虽然同法学教授的工作联系紧密，同律师工作联系紧密，但是，从本质上讲，二者工作性质仍然有着很大区别。在中国，法学教学与国外不同，不是实行案例教学法，法学教授的审判实践特别是对证据的分析缺少经验。大部分教授是理论的先锋却很难说是处理案件的高手。通常我们可以从一些对案件的分析中看出端倪，他们有时非常抽象，可以将很小的问题上升为整个民主制度建设中去思考，而有时又很具体，钻牛角尖。律 师工作，同法官的工作接近。但现在法院系统的院长或者副院长，除了审理案件以外，一个重要的职能是进行审判管理。审判管理的职能，没有一定的经验或者一定的积累，管理好法院是十分 艰难的。行政官员，担任法院领导，且不说知识结构、审判
29、经验 的差距，单就管理而言，行政管理注重长官意志，下属对上级是绝对服从关系，而审判管理则注重民主，在案件讨论上一人一票。以长官意志压制法官的独立意志肯定是背离审判规律的。一般而言，中级法院、高级法院以及最高法院的法官必须从下一级法院的法官中选任产生，这既反映了法官的基础性要求，反映上诉法院的法官权威性要求，也反映上下级法院之间的工作连续性。如果没有任何下级法院审判经验，直接就任上级法院的法官，无论从 经验还是从感情上都很难被接受的，当事人对这样的上诉法院的法官也会产生疑问，影响司法的权威性。当然，上级法院的法官，由于是对下级法院的上诉案件进行评价以及审理的法官，因此，对 法官的要求应当比一般初任法官的要求更高，因此在 选任时，不但应该具备一般法官具备的条件，还应该具备高层次法官的理论以及实践经验。“法官的选任，应当体现程序严格、提名任免权力集中的权威性、严肃性的特点”。
