1、1专题二 劳动合同法律制度的解读和应对前言劳动合同法的实施，给用人单位带来了一个严峻的现实：增加了用工成本，特别是大大增加了违法用工的成本。劳动合同法的实施使单位用人的游戏规则发生了重大变化：过去，单位违法，劳动者受损；现在，单位违法，劳动者得利。可见，目前用人单位如果违法将面临极大的风险，而这种风险与劳动者也是息息相关的，换言之如果“老板”垮了劳动者就会失业，正所谓“ 皮之不存、毛将焉附 ”。充分的解读劳动合同法律制度，并寻找法律所允许的应对方案就显得尤为的重要。一、劳动合同的形式第一个重点：劳动合同必须是书面形式在通行的合同形式中，有书面形式、口头形式、默许形式等。劳动合同法规定：劳动合同
2、必须以书面形式。法律强力引导用人单位签订书面劳动合同。劳动合同书面化的目的：在出现纠纷时，可以作为证据。注意，不仅是订立劳动合同，变更劳动合同也需要以书面方式。第二个重点：劳动合同的签订时间劳动合同到底是用工以前签,还是用工以后签?按照法律规定， “用工之日起”，是劳动关系建立的时间标志。 比如，报到上班、考勤登记、接受任务，都是发生用工的具体行为，视为建立劳动关系。因此，用工之前还是用工之后签订劳动合同，性质有根本的不同。用工之前签订劳动合同，劳动关系并未建立。因为劳动关系是自用工之日开始计算的。而用工之后签订劳动合同，就形成了事实劳动关系。事实劳动关系法律只允许有一个月的“宽限期”。超过一
3、个月则违法。第三个重点：拖延签订合同的后果（1）超过一个月， 应当支付二倍的工资。（2）超过一年，直接视为双方已订立无固定期限劳动合同。（3）一年后还不签订，仍须每月支付两倍工资。 问题：如果员工故意拖延不与用人单位订立劳动合同怎么办？劳动合同法实施条例对这种现象进行了细化，分为三种情况：第一种情况：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的。用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第二种情况：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的。应当依照劳动合同法第
4、八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿。2第三种情况：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的。自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。第四个重点：单位必须建立职工名册单位建立职工名册，是为劳动行政部门备查。目的是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难。有这个规定，发生纠纷时用人单位就负有举证义务
5、了。 劳动合同法实施条例具体规定了职工名册应当载明的内容：包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。注意：先签合同后用工，对单位是有利的，因为这个时候单位是主动的。先用工后签合同，主动权就转移到了劳动者手中了。第五个要点:单位必须履行告知义务这里的告知义务是指：其一、用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。其二、用人单位招用劳动者应如实告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。 按照法律规定：用人单位对劳动者是主动告知，而劳动者对用人
6、单位只是如实告知操作实务中，从举证角度考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据。第六个要点：劳动者必须持有一份合同劳动合同必须给劳动者持有一份，否则视为没有签订。用人单位需承担相应的法律责任。 以往大量存在的事实劳动关系将不复存在。用人单位应当改变观念：将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗。二、劳动合同的订立（一）怎样与新进劳动者签订劳动合同?1审查劳动者的主体资格一是年龄审查。防止录用童工及劳动者虚假应聘情形的发生。要求劳动者提供身份证原件与复印件，进行核对，核对无误后在身份证复印件上签署“与原件一致，由某某提供”，及签名确认。二是学历、资格及工作经历的审查。要求劳动者提供学历
7、、资格原件与复印件，进行核对，核对无误后要求劳动者在学历及资格证书的复印件上签署“与原件一致，由某某提供”及签名确认。三是查验劳动者与其它用人单位是否拥有劳动关系。要求劳动者提供原单位劳动关系解除(终止) 证明，应届大中专毕业提供报到证，已经办理失业登记的提供失业证等。四是查验劳动的身体健康证明。主要是防止录用具有潜在疾病、残疾、职业病的劳动者。要求劳动者提供县级以上或用人单位规定的医院出具的健康证明。2履行告知义务用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其它情况。用人单位履行告知的方式是让劳动者签署人用人单位
8、事先设计好的告知书 ，并妥善留存。3. 先签字后盖章向劳动者解读并要求劳动者先行签署劳动合同 ，将已经签字的劳动合同交至用人单位后，由用人单位统一对劳动合同进行代表签字及盖章确认。这种签署方式可防止空白劳动合同流失及劳动者单方修改劳动合同4办理入职手续3在劳动者签署完劳动合同后，方可办理劳动者的入职手续。该手续包括员工入职登记、提交入职材料、办理报到等。用人单位之所以要在签订完劳动合同后才办理劳动者的入职手续，主要是将劳动合同的签订时间、劳动合同的履行开始日期和开始工作日期进行区分。这是因为劳动合同法规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。通常劳动合同签订在前，用人单位用工在后。入
9、职手续办妥后，才可以对劳动者进行试用，及试用考核。这样可以避免用工在前而存在事实劳动关系的风险。更有甚者，如果劳动者已开始工作，然后拒签合同，单方提出解除劳动合同，用人单位还要支付其相应的经济补偿金。5发放劳动合同，建立职工名册。将签订后的劳动合同交付劳动者。可以使用劳动合同签收表的方式，对已经签收劳动合同的劳动者进行登记、统计。用人单位还必须依法建立职工名册，以备查。6. 办理用工手续最后，用人单位在录用劳动者后应当及时办理录用备案手续。（二）怎样与合同到期的劳动者续签合同？劳动合同到期前，用人单位应当对所有劳动者作出评估，并决定对每位劳动者即将到期的劳动合同是否续签。劳动合同的续签必须有严
10、格的程序，否则可能导致发生应当续签而未续签的事实劳动关系。用人单位在续签劳动合同时，应当遵循以下流程：1提前决定是否续签及续签条件：应当提前对每一份即将到期的劳动合同进行评估，以确定是否续签劳动合同，以什么样的劳动条件进行劳动合同的续签。用人单位在以下情形发生时明确评估每一份劳动合同是否需要续签：(1)固定期限履行届满的；(2)连续工作年限可能即将满十年的；(3)已经连续二次签订过固定期限劳动合同的；(4)签订过单独试用期协议的(5)劳动者去留不定的。如果用人单位决定不与劳动者续签，则用人单位需要向劳动者支付相应的经济补偿金。但是，如果用人单位保持或提高劳动条件而劳动者不同意续签劳动合同的，用
11、人单位无需向劳动者支付经济补偿金。所以，用人单位不仅需要评估是否续签每一份劳动合同，而且还需要用人单位决定续签条件。2书面征求劳动者的续签意愿有时用人单位并不十分愿意与劳动者续签，如果用人单位直接向劳动者表达不再续签意思的，则用人单位需要支付经济补偿金；但是，劳动者不愿意续签合同的，用人单位就无需向劳动者支付经济补偿金。如果用人单位决定不再与劳动者续签劳动合同，可通过征求劳动者的意见方式将不再续签劳动合同意思表示变成劳动者的意思表示。3签订劳动合同如果用人单位与劳动者都同意续签劳动合同，应当在原劳动合同届满前完成劳动合同的续签。如果用人单位或劳动者任何一方决定不再续签劳动合同的，则应当在原劳动
12、合同期限届满前办妥劳动合同终止手续。（三）注意签订合同的细节：1. 避免随意用工禁止各部门的随意用工，对用工管理进行必要的统一管理、规范管理。2避免因疏忽、过失而不签订劳动合同有些用人单位的用工主管部门已经及时催促办理劳动合同签订手续，而具体用工部门拖延办理；也有些用人单位因为劳动合同的到期时间不一致，情况众多，未能及时签订劳动合同。4建议用人单位对劳动合同采取计算机系统管理，通过约定劳动合同自动续期、确立用工管理责任、用工管理信息沟通等措施来避免出现不签订劳动合同的情形。3避免出现劳动合同无效并不是劳动者签字确认的条款就具有法律效力。凡是免除用人单位责任，排除劳动者权利的条款都是无效的，不论
13、是否已经与劳动者达成一致。比如“出现伤亡概不负责”、 “由于甲方已经向乙方支付了高额劳动报酬，故甲方不再为乙方办理社会保险”等条款都是无效条款。比如“在本合同存续期间乙方不得与甲方员工结婚”。4避免出现“临时工” 概念劳动合同法正式实施后， “临时工这一概念将正式退出历史舞台。凡是与用人单位建立劳动关系的劳动者均为用人单位的正式工。用人单位对临时性用工，比如季节性、临时性用工，仅是劳动合同的期限不同，两者之间的权利义务是一致的。5避免使用独立的试用期协议有部分用人单位在招聘新进劳动者时，为了防止招聘出现失误，与试用期劳动者仅签订独立的试用期协议，双方约定待试用合格后再签订正式的劳动合同。但由于
14、试用期包含在劳动合同期中，如果仅约定试用期的，这种约定视为劳动合同期。如果是这样，则用人单位的试用无效，劳动者反而在很短的时间内就与用人单位履行完一个固定期限劳动合同，其后果可想而知。6避免签订劳动合同时扣押劳动者证件用人单位违反劳动合同法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。7、避免签订劳动合同时要求劳动者提供担保，或缴纳保证金、押金。劳动合同法规定“用人单位违反本法规定，以担保或者其它名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二干元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”
15、。8避免将经济关系变成劳动关系经济关系比劳动关系要简单且成本较低。在实践工作中，许多用人单位内部存在许多法律关系，比如劳务承包、承揽、业务承包等，这些都属于经济法律关系。这种法律关系是通过合同法及配套法律法规进行调整的；如果将这种法律关系转化为劳动关系，则必须接受劳动合同法及配套法律法规的调整。应对：如何降低用工成本和企业风险？里有两种途径可以简化用工手续，降低用工成本和风险： 方法一、劳务外包在劳动合同法框架下，一些用人单位学会将人力资源外包，使得标准的劳动关系转化成为经济关系。简单地讲，人力资源外包就是用人单位只做其专业的工作，而将那些服务型或者辅助型或相对独立型的工作全部发包给那些具有资
16、格的组织或者个人。也即把用人单位的生产供应链扩大，将那些服务或辅助性工作的提供者成为用人单位的供应者或者服务者，从而避免因为使用劳动者而需要承担的劳动合同法律责任。比如法务外包，即撤消用人单位的法务部而将用人单位需要处理的法律事务发包给专业的律师事务所；再比如资源外包、研发外包、人事外包、生产外包、销售外包、物流外包、电子商务外包、客户关系外包、后勤服务外包和劳务派遣等。在这些人力资源外包中，除劳务派遣外，其它外包形式都是由用人单位与有资格承担外包业务的第三方签订承包合同或服务提供合同，都属于平等的经济法律关系。方法二、非全日制用工的合理运用非全日制用工的特点： 非全日制用工以小时计费（南宁最
17、低小时用工为 5 元）5 可以口头协议 随时通知终止用工 无需支付经济补偿金需要注意的事项：劳动时间：劳动者每天平均工作不超过 4 小时，每周累计不超过 24 小时无试用期：不得约定试用期付酬周期：不超过 15 日合同竞合：不可排除劳动者建立其他非全日制用工关系9注意形成并妥善保管好记录在劳动合同签订、履行、变更、解除、终止等各个环节都会使用和产生记录，而这些记录往往是以劳动合同、规章制度为依据，并在实际履行过程中形成的重要的劳动合同履行凭据，也即证据。劳动合同的签订仅是劳动关系的开始，劳动合同仅能够为劳动关系的持续、发展、变更、终止或解除提供基础性依据，而真正体现劳动关系状态的不是劳动合同，
18、而是依据规章制度记录劳动者或用人单位履行劳动合同的证据。在用人单位与劳动者发生劳动争议时，任何一方都是凭借劳动合同履行过程中形成的记录进行协商、仲裁或诉讼，并从中获得根本性的结果。有没有记录依据，能不能形成记录，记录是不是具有法律效力及记录能不能妥善保管等等。这些细节才是用人单位设计劳动合同和规章制度的最终体现。从某种意义上讲，记录决定成败。10注意违约金的约定方式按照法律规定，违约金只在法定情形下约定：第一种情况，约定服务期的，需注意以下几个问题1、服务期不等于劳动合同期限服务期未满的，合同自然延续，另有约定的除外2、服务期需保留好相关培训等费用的证据这些费用包括有凭证的培训费用、差旅费用、
19、其他直接费用3、违约金计算方式：培训支出约定服务年限未完成服务期第二种情况，以保守商议秘密为目的的竞业限制条款，应注意：1、该条款为约束合同解除或终止后的劳动者行为2、该条款以每月定额经济补偿为前提3、该条款最长期限为两年三、劳动合同的期限注意：法律规定的劳动合同有三种期限： 固定期限、 无固定期限、 完成一定工作任务为期限而劳动合同法的立法思想是强力推行无固定期限的劳动合同第一个重点：必须订立无固定期限劳动合同的情形法律规定以下情形必须订立无固定期限的劳动合同：（1）续订合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年；（2）初次实行劳动合同制度或者企业改制重新订立时，劳动者在该用人单位连续工作满十
20、年且距法定退休年龄不足十年；（3）连续订立二次固定期限合同后。6所谓二次合同：实际上，用人单位的权限只是在第一次合同到期时。因为，签订第三次合同时，如劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位不得拒绝，必须订立。所以，在订立第二次固定期限劳动合同时，实际上和已订立无固定期限劳动合同无多大区别。 注意：合同次数的计算时间是新法实施以后。第二个重点：不签订无固定期限的后果应签而不签无固定期限劳动合同的后果是：支付两倍的工资。法律强制订立无固定期限劳动合同，将有力改变劳动合同短期化现象，同时促进职工的就业稳定感和对企业的归属感，增进为企业长期服务的工作热情，也有利于职工长远职业规划。第三个重点：无固
21、定期限的合同不是铁饭碗无固定期限劳动合同不是长期的、永久性的劳动合同，只是一个无确定终止时间的劳动合同而已，并非终身合同和铁饭碗，符合法定情形的，用人单位同样可以随时解除劳动合同。 如符合用人单位惩罚性解除劳动合同的情形：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）欺诈、胁迫、乘人之危订立劳动合同的； （六）被依法追究刑事责任的。 上述情形，可立即解除，且无需支付补偿金，还可要求劳动者支
22、付违约金或者赔偿损失（第 2-5 项）又如劳动者无法满足用工要求或者用人单位出现重大情势变更 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的； 用人单位依照企业破产法规定进行重整的； 用人单位生产经营发生严重困难的； 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合
23、同无法履行的。上述情形，可采取提前三十日通知，支付一月工资后解除，但需支付经济补偿金。但对于第 4-7 种情形属于经济性裁员，应当履行法定程序。第四个重点：不得滥用试用期，要防止试用期成“白用期” 法律规定：（1）劳动者被录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期。（2）试用期对象试用期制度适用于：初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。（3）试用期的期限：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。（4）试用期的次数：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
24、（5）不得约定试用期的情形：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。（6）试用期与合同期的关系试用期包含在劳动合同期限内。实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合同，试用期满后再决定是否签订正式劳动合同，这是很愚蠢的，白白增加了一次短期的固定期限劳动合同，新法规定连续订立二次固定期限劳动合同的就可签订无固定期限劳动合同了。7（7）试用期的工资规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这一规定明确了试用期内劳动者的工资水平。新法规定了用人单位不得随意约定试用期工资
25、。发生纠纷时相同岗位最低档工资是多少举证责任也在用人单位。 “本单位相同岗位最低档工资”、 “劳动合同约定工资的百分之八十 ”、 “最低工资标准”这三者中取其高者。（8）违法约定的试用期的后果违法约定的试用期已经履行时，以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。由此可见，企业乱定试用期，经济代价沉重，中小企业同样会倾家荡产应对：怎样合理选择劳动合同期限？通常，用人单位由于对新进人员的不了解，用人单位一般与新进劳动者签订期限为一年的固定期限劳动合同。新法实施后，固定期限劳动合同仍然是用人单位与新进劳动者签订劳动合同的首选。但是，用人单位不会再与劳动者订立期
26、限为一年的短期劳动合同。因为，新法规定，连续两次订立固定期限劳动合同，续订劳动合同的，用人单位与劳动者就必须签订无固定期限劳动合同。那么，用人单位与新进劳动者应当在固定期限合同中约定多长期限才合适?对于新进劳动者而言，在选择固定期限劳动合同时，必须考虑劳动合同期限、试用期、及无固定期限劳动合同条件等三者之间的关系。由于连续两次订立固定期限劳动合同，续订劳动合同的，用人单位与劳动者就必须签订无固定期限劳动合同。所以，用人单位就不会轻易让无固定期限劳动合同的条件达成，即用人单位不轻易与劳动者订立无固定期限劳动合同。新法对试用期规定，劳动合同期限在三个月以上不超过一年的，试用期不得超过一个月；劳动合
27、同期限在一年以上不超过三年的，试用期不得超过二个月；如果劳动合同期限超过三年以上的，试用期不得超过六个月。由于用工成本随着劳动合同法实施后将凸显；而一个劳动者的才能、品质又不能期望于短期内详细了解。一般用人单位完全了解一个劳动者需要三年的时间。用人单位对新进员工约定的劳动合同期限最好是不低于三年。这样，用人单位对新进劳动者拥有了六个月的试用期，可有助于用人单位更成本、更合理地对新进劳动者考察。当然，从固定期限劳动合同到无固定期限劳动合同是一次成本相当大的决择。如果新进员工的劳动合同期限直接约定为十年，那么该劳动合同到期后，就构成了劳动者在该用人单位连续工作满十年”这一无固定期限劳动合同成就的另
28、一条件。所以，用人单位与新进劳动者的固定期限劳动合同之期限的最佳期限的控制原则是以最低三年，最长不超过九年为最佳。还需考虑一个因素，也就是如果与劳动者签订一个较长期限的固定劳动合同，那么就要在劳动合同或规章制度中细化设计对员工的工作岗位及工作地点的变更条款，以免劳动合同疆化，不利于用人单位一定的用工自主权。劳动者通过已经履行完毕的劳动合同获得用人单位基本认同的，则涉及劳动合同的续签。如果用人单位与劳动者续签劳动合同时选择或者依法需要签订的是无固定期限劳动合同的，则用人单位与劳者签订劳动合同即可。如果用人单位在与劳动者续签劳动合同时继续选择固定期限劳动合同的，则主要考虑“劳动者连续工作满十年”和
29、“连续订立二次固定期限劳动合同” 条件的成就与选择，其目的是使得无固定期限劳动合同成就的条件延后。四、劳动合同的解除与终止第一个重点：不得解除、终止的情形8以下六种情形，单位不得解除、终止劳动合同：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （4）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。第二个重点：可以解除、终止并不给经济补偿金的
30、情形以下六种情形，单位解除、终止合同可以不支付经济补偿金：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；试用期内也不能随意辞退劳动者，是否符合录用条件，由用人单位举证；因此，录用条件应当具体化，书面化，公示化，证据化；（2）严重违反用人单位的规章制度的；什么情况属于“严重” ，应当在规章制度中明确，以利于操作。（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；“重大损害”应当以书面形式量化，如规定达到 10000 元则为“重大损害”等。（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；可书面通知劳动者，要求其在指定期限内提供其它用人单位
31、出具的已解除劳动合同的证据。（5）因劳动者不诚实致使劳动合同无效的；劳动者提供虚假资料，如假文凭、假证件、假经历等；因此，用人单位应当建立行之有效的入职审查制度。（6）被依法追究刑事责任的。第三个重点：可以解除、终止但必须支付经济补偿金的情形以下七种情形，可以解除、终止合同，但要给经济补偿金：（1）用人单位提出解除，与劳动者协商一致的。劳资双方共同协商，可以解除劳动合同，但需支付经济补偿金！（2）劳动者因单位有过错提出解除的。“因单位有过错”有七种情形：未按照合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。如强行给员工“放假”或“停工” ，可视为未提供劳动条件。 未及时、足额支付劳动报酬的。拖延一天或少付
32、一元，也是未及时足额支付劳动报酬 未依法为劳动者缴纳社会保险费的。用人单位不参加社会保险、只参加部分险种、不按劳动者工资水平缴纳社保，均属未依法缴纳。除了劳动者可解除劳动合同外，用人单位必须补缴社会保险费，并承担由此给劳动者造成的损失。规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。很多用人单位规章制度均存在不合法的规定。原因不是用人单位故意要违法，而是不知道该规定违了法。看来，规章制度还是由专业人士审查更保险。规章制度的违法包括内容违法和程序违法。除了违法外还需符合损害劳动者权益的条件，虽违法，但未损害劳动者权益的，劳动者不能以本项规定解除劳动合同。应用人单位过错导致劳动合同无效的其一：以欺
33、诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； 其二：用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； 其三：违反法律、行政法规强制性规定的。9注意：其中第一种和第三种情形对劳资双方都有约束力，因此需保留必要的证据 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。以上六项情形劳动者可随时通知用人单位解除合同，并可获得经济补偿金，并且无需承担违反服务期约定的违约金。注意：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位，并可主张要求经济补偿金
34、。（3）用人单位因故解除劳动合同，但需要支付经济补偿金！用人单位在下列三种情形中，可以解除劳动合同 患病医疗期满不能工作的 经培训或调整仍不胜任工作的 情势重大变化，而变更合同不成的（4）依法裁员补充说明：劳动合同法给企业灵活用工提供了很大空间。比如以往规定只有在企业破产和经营严重困难时才能裁员，这次新增了一条，企业由于转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后仍需裁员的，可以裁员。 （5）固定期限合同到期终止的。 （劳动者不同意续订合同的情形外）合同终止，虽然不是用人单位主观原因造成的，但是劳动者也是被动失业，应当得到帮助。另一方面也是为了解决劳动合同短期化问题。根据劳动法的规定，解
35、除劳动合同，在大多数情形下用人单位必须支付经济补偿金，而劳动合同终止则无需支付经济补偿金。部分用人单位正是利用这一规定，选择与劳动者订立短期劳动合同，期限不长，终止既方便又无需支付经济补偿金。劳动合同法劳动合同到期终止，也需要支付经济补偿金，必将大大减少用人单位与劳动者订立短期劳动合同，有利于解决劳动合同短期化问题，促进劳动关系的和谐稳定。注意：对于已完成一定任务为目的的劳动合同终止，也要支付补偿金（6）用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的。出现这种情形并非是由于劳动者的过错而导致的失业，因此需支付补偿金！（7）法律、行政法规规定的其他情形。其实对于上述七种
36、解除合同需支付补偿金的情形，我们需要掌握立法者的指导思想如果非因劳动者的重大过错和单方意愿而产生解除合同的情形，用人单位都需要支付补偿金以保障劳动者在失业后寻找新工作的必要生活开支！（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 应对：那么在上述情况下是否就一定不能解除劳动合同呢？
37、如女工甲在某单位担任仓库保管，由于喜爱打麻将经常脱岗，导致仓库被窃多次，损失近万元，某单位提出解除劳动合同，该女工以自己已经怀孕为由要求法院裁定单位解除行为无效。第四个重点：经济补偿金的标准及不支付的后果经济补偿时间标准是按照劳动者在本单位工作的年限来计算的：I. 每满一年支付一个月工资10II. 六个月以上不满一年的，按一年计算III. 不满六个月的，支付半个月。经济补偿金额标准是按照劳动者前十二个月的平均工资来计算的：I. 如果平均工资高于当地职工平均月收入的三倍的，则按照三倍封顶II. 如果平均工资低于当地最低工资标准，则按照标准计算III. 如果劳动者工作不满个月的，按照实际工作的月数
38、计算平均工资IV. 解除工伤职工的合同，还需要一次性支付工伤医疗补助金和伤残救助补助金注意：逾期不支付经济补偿金的后果：由劳动行政部门责令支付，按应付金额 50%以上 100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。第五个重点：解除和终止劳动合同后的“后合同义务”解除和终止后，仍要履行后合同义务:(1)用人单位要出具解除、终止劳动合同的证明。(2)劳动者应当与用人单位办理工作交接。(3)在办完交接时向劳动者支付经济补偿。(4)要在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。(5)用人单位对劳动合同文本应当至少保存两年备查。 未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔
39、偿责任。证明内容包括：劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。 第六个重点： 违法解除、终止合同的法律后果第一种情况：用人单位违法解除、终止合同的需承担赔偿金如果用人单位违法解除或终止合同，其后果是：经济补偿金转为高额赔偿金，赔偿金是经济补偿标准的两倍。第二种情况：劳动者违法解除、终止合同的应当区分不同情况其一：需承担违约金的情况：约定服务期，但未届满即解除合同的，须承担违约金（以培训开支为限）其二：需赔偿单位损失的情况、劳动者未尽程序义务（30 天与 3 天） ，不辞而别给用人单位造成损失的，须赔偿包括用人单位招收录用其所支付的费用；用人单位为其支付的培训费用
40、；对生产、经营和工作造成的直接经济损失，以及其他赔偿费用。 五、规章制度的制定与实施第一个重点：规章制度的作用劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。如果约定有服务期的，还需承担违约金。最高院规定：“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 ”所以，企业规章制度对于企业调整劳动关系、规范劳动行为、加强劳动管理、维护正常的生产工作秩序有着重要的意义。注意：在实践中，不可能在一份劳动合同中将所有的规章制度罗列出来，用人单位一般掌握原则是：劳动合同
41、精简，规章制度细化。第二个重点：规章制度的效力能够发生效力的规章制度必须在内容和程序上都满足一定的要件：1、从内容上看，企业制订规章制度及劳动纪律应紧密结合企业自身情况并做到“合法、合理、全面、具11体”。首先是规章制度的内容要合法。规章制度是一把双刃剑，关键在于制定并使用得当。底线是不能违反法律、法规的规定，损害劳动者权益。否则，劳动者可以单方提出解除劳动合同，并且有权要求用人单位赔偿损失，支付经济补偿金。其次是规章制度的内容要合理。比如“严重违反规章制度”、 “重大损害”，法律并没有作出具体规定，用人单位可根据法律的提示设计并细化自己的规章制度。对于这些问题的界定就存在一个“合理性”问题，
42、比如同样是员工违反规定在工作场所吸烟，但在一般的办公室吸烟和在加油站吸烟，情节严重程度完全不一样。 2从程序上看，规章制度必须经过一定的程序才能生效。即使规章制度内容合法，但如果没有经过法定的程序，也不能成为管理及处罚员工的依据，更谈不上成为人民法院审理劳动争议案件的依据了。新法规定：规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。新法还规定：在规章制度实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。也就是说，规章制度的出台和重大事项的决定首先要做到“程序合法”。不经过法定程序的规章制度以及单位单方面决定的重大事项没有
43、法律效力。单位不得单方面强制执行，否则，所造成的后果应由单位承担。新法突出了工会的必要性和重要性，不经过工会，单位的规章制度和决策机制就没有程序的合法性。 一般来讲，规章制度的有效性有三个标准：一是内容合法、二是民主程序、三是公示告知。三个条件缺一不可。因此，用人单位在制定规章制度时在 程序上 需要注意：首先是民主程序要具体化。新法规定了规章制度和重大事项必须经如下法定程序：1、民主讨论、2、提出方案、3、平等协商、4、共同确定、5、公示告知。 公示的方式一般为：(1)由用人单位以经其法定代表人签署和加盖公章的正式文件在公司内张榜公布；(2)将规章制度制成员工手册向每一位员工发放；(3)组织全
44、部员工签到学习；(4)通过企业内部网络、报刊公布。分析这几种公示方法的可行性： 张榜公布和内部网络公布：对于企业而言最经济的方式，但是一旦引起纠纷，企业很难举证证明自己已尽到了公示义务，除非企业在张榜公布和内部网络公布时用录像或公证的方式进行留存。发放员工手册 ，从规范性角度而言是最好的方式，但是，员工手册一旦印刷就无法更改，而员工手册中的各种规章制度需要根据法律法规政策及企业实际情况进行不断修正，可见，制订员工手册对于企业成本和风险都是个问题。组织员工学习：这种方式有以下优点：第一，员工学习签到，证据效力最强；第二、便于规章制度修正。第三个重点：规章制度应及时修改、补充企业规章制度具有一定的
45、时间局限性，它所赖于生存的法律法规会随着客观情况的不断变化而变化。因此，企业应当自行或委托有关专家对现有的规章制度进行。在进行协商、修正、公告、告知程序时，务必做好记录，保存好会议纪要、讨论情况、公示录像、员工签名等相关证据。12因为一旦劳资双方关于规章制度的效力发生争议，用人单位需要举证证明其规章制度是经过平等协商且已向劳动者公示。如果用人单位不事先保留相应证据，就无法证明相应的内容，其制订的规章制度就无效。第四个重点：规章制度设计中的注意点规章制度主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。(一)、关于招聘的规章制度；1规定应聘人员符合法定
46、劳动年龄，不得招用童工等。根据法律、法规的规定，我国公民法定劳动年龄的下限为 l6 周岁，上限为男 60 周岁，女 55 周岁。不可随意确定此范围以外的应聘人员。2不能出现歧视性的招聘条件。比如设制、 “未婚的不招”、 “XX 籍人员除外”、 “乙肝患者不招”、 只招 X 型血人员”等等。我国法律法规规定，特殊岗位有特别需要的，才可制订特别的招聘条件。这些歧视性条款属无效条款。(二） 、关于工作时间及休息休假的管理制度；1工作时间不得超法定时间。如不得在规章制度中规定“每天工作十小时，每周工作 50 小时”；（我国规定，劳动时间为 5 天 8 小时工作制，每天可加班 1 小时，但每月总共加班不
47、能超过 36 小时，并且需要支付加班费）2加班符合法律规定。不得约定企业根据需要，可随时要求加班 ”。 3特殊人员的假期规定。如果企业的规章制度规定“女职工的产假为 2 个月” （法定女职工的产假为 3 个月） 、 “在本单位连续工作 3 年以上的才享受年休假”（法定一年）显然与法律法规的规定相违背。(三)、工资报酬的规定在实践中，最常见的违法情形是低于最低工资标准发放工资、不按规定发放加班工资、违法扣发工资，延发工资几种情况。1、关于最低工资的规定：如南宁目前最低工资为 670 元，而某企业规定员工每月工资为 600 元违反劳动合同法 ，还可能导致加罚。2、关于扣发工资的规定：因劳动者本人原
48、因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。 3关于加班工资的规定用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（1）用人单位依法安排劳动者在法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的 150支付劳动者工资；（2）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定
49、的劳动者本人日或小时工资标准的 200支付劳动者工资；（3）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的 300支付劳动者工资。安排休息日加班，可用补休代替，而法定休假日加班，只能按劳动者本人日或小时工资标准的 300支付劳动者工资。如果企业的规章制度规定的加班工资低于法定标准或规定法定休假日也只能补休的，也是违反法律规定的。（4）关于发放工资的规定工资的发放必须符合法律规定，就是须按时、足额以货币形式发放。如果企业规定“企业停产期间，一列不放工资”、 “员工请病假期间，每月只放 200 元的工资”、 “如果企业经营困难，企业有权自主决定工资发放时间，到年终一并发放”、 “企业在每月发放员工工资时，一件企13业生产的产品折抵 200 元工资”，这些规定应属无效。 （5）关于派驻外地工作的工资发放劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同
