1、第四章企业破产法(一) 关于破产法的适用范围破产法草案第一次审议时,将破产法的适用范围扩大到合伙企业和个人独资企业。但在审议时,有不同的意见。据此,在通过的破产法中将本法的适用范围限定为企业法人。(二) 关于破产原因破产原因就是指破产界限,即达到什么情况可以破产。新破产法第二条将破产原因规定为:企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。“债务人不能清偿到期债务”作为破产的一般原因,普遍适用于所有的破产主体。主要理由是:一方面,破产法的功能体现在,债务人不能清偿到期债务时,如何将破产财产在各债权人之间合理分配,以保证所有债权人公平受偿。只要
2、债务人确实无力清偿到期债务,就可以宣告其破产,而不应将“经营不善” 、 “严重亏损”作为前提条件。这就极大地减轻了债权人在提出破产申请时的举证负担。另一方面,以“不能清偿到期债务”为破产原因,不附加任何前置条件,也是许多国家破产立法的通例。需要指出的是,将“债务人不能清偿到期债务”作为破产的一般原因,并不意味着凡是符合该原因的企业都必须实行破产清算。除破产的一般原因之外,在破产法中还将以下两种情形作为破产原因:一是资产不足以清偿全部债务,即资不抵债。但是,发生资不抵债,只能推定债务人不能清偿到期债务,债权人因此享有申请破产的权利,但这种推定,债务人可以举反证加以推翻。二是明显缺乏清偿能力。判断
3、的标准是停止支付。(三)管理人制度管理人是在进入破产程序以后,根据法院的指定而负责破产财产的管理、处分、业务经营,以及破产方案的拟定和执行的专门机构。我国原来的企业破产法(试行) 并没有设置管理人制度,只规定了与之相类似的“清算组”制度。尽管各国学者对破产管理人的法律性质有不同有表述,大陆法系大致有以下几种学说:职务说、代理说、破产财团代表说、管理机构人格说。英美法系则将信托关系引入破产法中,将管理人的性质界定为是信托关系中的受托人。但不管如何,破产法的管理人,都具有如下特点:第一,独立性。在破产程序进行中,任何一方利害关系人都不宜出任管理人。为了公平地保护各方当事人的利益,管理人必须是一个独
4、立的机构,并不受政府的干预。为了保证管理人的独立性,国外立法均规定,管理人与债务人、债权人之间不应当具有利害关系,管理人的报酬应由法院决定。第二,专业性。为了使破产程序有效率地进行,各国立法都要求管理人应当具备相应的专业资格,我国管理人制度在设计上也应符合这一国际惯例,对管理人应当实行资格准入制度。应当由具有专业资格且具备一定职业道德的律师、会计师等担任管理人,从事破产企业的管理,从而提高清算效率,降低破产费用。第三,全程参与性。根据各国立法规定,破产程序启动之后,债务人的财产就应当由法院指定的人士进行监督管理,在破产宣告后,必须由管理人管理债务人的全部财产。而根据我国现行的破产立法,在法院受
5、理破产案件以后债务人被宣告破产之前,没有专门的管理机构对债务人的破产财产进行管理,企业财产事实上仍然处于债务人的管理之下,这就极容易使债务人移转财产,或者造成破产财产的损失、浪费。因此,强调管理人的全程参与性是必要的。第四,职责的明确性。根据我国企业破产法的规定,管理人由人民法院指定。管理人应当列席债权人会议,向债权人会议报告职务执行情况,并回答询问。由此可见,管理人实际上应界定为是由法院指定的在破产程序中具有独立法律地位的执行破产事务的人。管理人对外代表破产企业,可以以破产企业的名义起诉与应诉,其结果由破产企业来承担。在理解破产管理人与破产企业的关系时,应注意以下几点:第一,破产管理人对外代
6、表企业,并不是民法意义上的代理关系,破产管理人不是企业的代理人,破产企业也不是被代理人。破产管理人的代理权并不是破产企业赋予的,破产企业也不能撤销或终止,他是法院指定的,他也不向破产企业负责,而是向法院负责,但破产管理人因行使职权而产生的民事权利义务,由破产企业负担。第二,从破产管理人在破产程序中所扮演的角色看,他并不仅仅代表破产企业单方面的利益,他也代表债权人的利益。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务的情形的,可以申请人民法院予以更换。管理人接受债权人会议和债权人委员会的监督。第三,破产管理人以自己的名义为破产企业的权利义务提起诉讼,当他人向破产企业提起诉讼时,
7、以破产管理人为合法的被告,诉讼结果由破产企业承担。第四,破产管理人在执行职务过程中,向法院负责并报告工作,接受法院的监督。 第五,因执行职务而致他人的人身或财产权利损害时,在对外关系上,与破产企业对被侵害人负连带赔偿责任;在对内关系上,对破产企业负个人赔偿责任。根据企业破产法的规定,管理人可以由组织担任,也可以由自然人担任。由组织任管理人的,又可以分为以下几种情形:由有关部门、机构的人员组成的清算组担任;由依法设立的律师事务所担任;由依法设立的会计师事务所担任;由依法设立的破产清算事务所担任;由其他依法设立的社会中介机构担任。自然人担任管理人的条件是,必须在依法设立的律师事务所、会计师事务所、
8、破产清算事务所等社会中介机构执业,具备相关专业知识并取得专门的执业资格。如果因故意犯罪受过刑事处罚或曾被吊销相关专业执业证书或与本案有利害关系或人民法院认为不宜担任管理人的其他情形,则不得担任管理人。管理人的选任,由人民法院裁定受理破产申请时同时指定。但如果债权人会议认为管理人不能依法公正执行职务或有其他不能胜任职务的情形,可以向人民法院申请更换,另外指定管理人。管理人的职责是:(1)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;(2)清理、管理、处分债务人的财产;(3)在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业;(4)撤销权的行使及对抵销权和取回权的承认;(5)代表债务人参加诉讼、
9、仲裁或者其他法律程序。管理人的报酬由人民法院决定。债权人会议有权对报酬提出异议。管理人的义务和责任表现在:(1)善良管理人的注意义务;(2)接受法院和债权人会议、债权人委员会监督的义务;(3)接受债权人会议询问的义务。管理人未依法勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。(四)关于破产财产(债务人财产)1、债务人财产的构成应当具备以下三个方面:(1)债务人财产必须是属于债务人的财产或者是债务人独立支配并以此对外偿付债务的财产;(2)必须是破产申请受理时债务人的财产或在破产终结前债务人新取得的财产;(
10、3)必须是可以依据破产程序能够扣押和强制执行的财产。2、债务人财产的具体认定(1)已作为担保物的财产。对已作为担保的财产是否属于债务人财产存在两种观点。一种认为,已作为担保物的财产不属于债务人财产,另一种观点认为属于债务人财产。新破产法采纳了第二种观点。(2)债务人以无偿划拨方式取得的土地使用权。应采取灵活的方法,具体问题具体分析:首先,凡列入全国企业兼并破产和职工再就业工作计划的国有工业企业破产,适用国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知 (简称国发(1994)59 文件)等政策,债务人的土地使用权应纳入债务人财产。该文件规定, “企业依法取得的土地使用权,应当以拍卖或者招标方式
11、为主依法转让,转让所得首先用于债务人职工安置;安置债务人职工后有剩余的,剩余部分与其他债务人财产统一列入破产分配方案。 ”其次,对依法必须由国家收回的土地使用权也不应一律无偿收回,还应具体情况具体处理:划拨取得土地使用权已作为债务人注册资金的,政府就应将收回土地使用权而减少的注册资金部分给予补足,补足的注册资金部分应列入债务财产;对于破产企业取得划拨土地使用权时已经支付了安置补偿费等征地费用的,政府应给破产企业相应的补偿,这些补偿就应列入债务人财产。第三,债务人虽然无偿取得划拨土地使用权,但根据城市规划国家无须立即收回的,在不改变土地用途的前提下,应允许债务人在补交一定比例土地出让金后,将划拨
12、土地使用权列入破产财产并用于清偿债务。(3)债务人投资兴办的职工福利性财产。这涉及到两方面的问题:其一,债务人的医院、学校、幼儿园等机构。对此问题国务院在 1994 年颁布的国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知和关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知中作有明确的规定。两通知指出,债务人的学校、托幼儿园、医院等福利性设施,原则上不计入债务人财产,由债务人所在地市或者市辖区、县的人民政府接收管理,其职工由接收单位安置。但是,没有必要续办并能整体出让的,可以计入债务人财产。应当注意的是,以上规则仅适用于政策性破产的情形。对于一般破产,只要是债务人投资兴办的,均
13、应属于债务人财产。其二,债务人的职工宿舍、住房。应属于债务人的财产,至于职工的住房利益可以按照房改政策和买卖不破租赁的规则加以解决。3、与债务人财产相关联的几种制度(1)破产撤销权和破产无效行为我国企业破产法(试行) 第 35 条也规定了六个月前债务人的五种行为无效。但对此规定学界存在很多争议,有的认为是撤销权或否认权,有的认为是破产无效行为。新破产法为了明晰行为的性质及其法律后果,在第 31 条至 34 条明确规定了破产撤销权和破产无效行为。根据企业破产法的规定,破产撤销权的构成要件包括:其一,必须是债务人在破产申请受理前所为的行为。我国破产法对此分别规定了两类期限,一类是 1 年,即第 3
14、1 条规定:“人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:(一)无偿转让财产的;(二)以明显不合理的价格进行交易的;(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;(四)对未到期的债务提前清偿的;(五)放弃债权的。 ”一类是 6 个月,即第 32 条规定:“人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。 ”其二,必须是有害债权人的行为;其三,必须有基于被撤销行为而实际获益的人存在;其四,债务人是否存在主观恶意的问题。我认为,不宜将债务人的恶
15、意性作为撤销权行使的构成要件。破产撤销权的行使方法是管理人以诉讼方式而为之。破产无效行为与破产撤销所反映的立法原则不同。与企业破产法第 31 条、32 条规定的可撤销行为相比较,涉及债务人财产的无效行为具有以下几方面的特征:其一,无效行为是严重损害债权人利益的行为,与可撤销行为相比较,债务人实施无效行为的主观恶意更大,对债权人权益的损害一般来说也更大;其二,无效行为的发生期限没有限制,它既可能发生在破产程序中,也可能发生在人民法院受理破产申请前 6 个月或者 1 年内,甚至更长的时间;其三,无效行为的发生与债务人是否出现破产原因没有必然的联系,无论是在债务人出现破产原因后还是在经营状况良好的情
16、况下,债务人恶意损害债权人利益的行为都有可能构成无效行为;其四,无效行为是法律上确定不发生效力的行为,当事人之间不因此而存在权利义务关系。并且无效行为自始无效,不因当事人的承认、除斥期间、诉讼时效的经过或者无效原因的消灭而成为有效。依据企业破产法第 33 条的规定,破产无效行为主要包括以下两类:第一,为逃避债务而隐匿、转移财产的行为;其二,虚构债务或者承认不真实的债务的行为。(2)破产取回权取回权基础是所有权和其他物权。取回权的特征是:第一,取回权的标的物不属于债务人;第二,取回权所依据的实体法上的权利,必须在破产申请受理前已经存在;第三,取回权以所有权和其他物权为基础,具有物权特征;第四,取
17、回权是不依破产程序行使的权利。取回权与普通债权有区别。取回权人行使取回权是取回自己的财产,因此不需要依破产程序申报,也不需要等待破产财团的变价和分配,可直接向破产财团主张取回权利,取回权可以直接向管理人主张,直接由债务人财产取回。注意特殊情况下取回权的行使:其一,善意取得。当取回的标的物由受法律保护的占有人,如留置权人、质权人以及占有权人等转移于第三人,而且第三人为善意时,所有权人不可以向第三人主张取回标的物的权利,只能向转移所有权人行使求偿权。如果这时善意第三人还没有对受让人支付价款时,所有权人可以行使代偿取回权。代偿取回权是民法中物上代位权原则在破产程序中的延展;其二,标的物毁损灭失的情形
18、。取回权标的物损毁灭失,使取回权不能行使时,取回权人的权利能否转移成破产债权?这涉及到风险转移制度。可以。其三,所有权因附合或加工而归于消灭的情形。此时,所有权人无行使取回权的可能,只能作为一般破产债权受偿。我国破产法还规定了特别取回权:出卖人的取回权。但出卖人行使取回权须具备以下条件:其一,出卖人已将货物发送而买受人尚未收到;其二,法院受理了债务人破产案件;其三,债务人或破产管理人没有付清全部价款;其四,出卖人解除合同。(3)破产抵销权破产抵销权与民法上的抵销权是不同的。依照企业破产法第 40 条规定,债权人行使抵销权,应通过管理人进行。该条对破产抵销权的行使进行了限制:其一,债务人的债务在
19、破产案件受理后取得他人对债务人的债权的;其二,债权人恶意对债务人负担债务的。但一年前所发生的原因而负担的债务的除外。其三,债务人的债务人恶意取得对债务人的债权的。但一年前取得债权的除外。(五)关于破产债权1、破产债权的性质从程序的角度讲,破产债权是依破产程序申报并依破产程序受偿的财产请求权,即形式意义上的破产债权;从实体法角度讲,破产债权是在破产申请受理前成立的对债务人可行使的一切财产上的请求权,即实质意义上的破产债权。破产债权与其他概念存在着明显的区别:(1)破产债权与破产费用(2)破产债权与共益债务(3)破产债权与除斥债权、劣后债权(符合债权的构成条件,但因债务人处于破产状态这一特定事实,
20、法律规定这些债权不得参加破产程度获得分配或仅能后于破产债权获得分配的债权。 )(4)破产债权与别除权(5)破产债权与取回权2、破产债权的构成(1)破产债权须基于破产申请受理前的原因成立;(2)破产债权必须是对债务人的请求权;(3)破产债权为财产请求权;(4)破产债权是可以强制执行的债权。3、破产债权的申报债权的申报的意义依据企业破产法第 45 条的规定,债权申报期限自人民法院裁定受理破产申请公告的次日起计算,最短不得少于 30 日,最长不得超过 3 个月。这一规定包含两个方面的内容:一是债权申报期限的起算点,即人民法院受理破产申请公告的次日。二是债权申报的期限最短不得少于 30 日,最长不得超
21、过 3 个月根据企业破产法第 48 条第 1 款规定,债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。这一规定与原来有所不同(原来规定向人民法院申报债权) 。债权人申报债权时,应当书面说明债权的数额和有无财产担保,并提交有关证据。申报的债权是连带债权的,应当说明。当然这里说的举证,并不是让债权申报人承担程序法上的举证责任,这种要求仅仅是登记的需要。所以申报时,申报无需举证。对申报债权的异议,只以留等债权调查确认时由法院裁定。债权申报发生两方面的效力:(1)债权人取得参加破产程序并行使权利的资格;(2)债权的诉讼时效因债权申报而中断。那么如果债权人未依法律的规定申报债权时,会发生何处法
22、律后果?新旧破产法有不同的规定(见破产法第 56 条) 。 此外,我国企业破产法第 48 条第 2 款也规定了无需申报的债权:破产企业所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,不必申报。这一规定体现了对企业职工合法权益的特别保护,同时也是国家文明和社会进步的要求。管理人收到债权申报材料后,应当登记造册,对申报的债权进行审查并编制债权表。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的,由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的,可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。4、破产债权申
23、报中的几个特殊问题(1)有财产担保的债权是否可列为破产债权对此学术界一直存在争议。(2)管理人解除合同而产生的债权破产管理人接管债务人后,对债务人未履行的双务合同,管理人有权决定继续履行或解除。对此我国企业破产法第 18 条作了规定。管理人或者债务人依照破产法规定解除合同的,对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权(第 53 条) 。根据最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第 55 条第 12 项的规定,该项损害以实际损失为限,利益损失不应计算在内。以下两种情况需加以注意:一是受托人处理委托事务所生债权。根据企业破产法第 54 条规定,受托人不知委托人进入破产程序的事实而
24、继续处理委托事务的,因此所产生的债权虽然产生在破产案件受理以后,但只要符合企业破产法第 44 条关于可申报债权的规定,仍然可以进行债权申报。二是,因票据关系而产生的债权。在破产申请受理后,票据的付款人或承兑人在不知出票人或背书人破产的情形下,对持票人付款或承兑,由此产生的债权,如果仍按破产债权构成的一般原则 ,不能成为破产债权受偿的话,对付款人或承兑人有失公允。所以,许多国家都将此列为破产债权,作为对付款人或承兑人的一种特别救济。我国企业破产法第 55 条规定:“债务人是票据的出票人,被裁定适用本法规定的程序,该票据的付款人继续付款或者承兑的,付款人以由此产生的请求权申报债权。 ”(3)附期限
25、的债权一般分为附有终期的债权和附有始期的债权两种。附有终期的债权,在期限届至时失去效力。附有始期的债权,在期限届到时发生效力。附有终期的债权,只要破产申请受理时所附期限尚未届至,也不影响该债权的受偿地位。附有始期的债权,不论破产申请受理时,其所附期限是否届至,只要是在破产申请受理前有效成立的,即使破产申请受理时所附期限尚未届至,债权的生效也是一种必然。我国企业破产法第46 条规定, “未到期的债权在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 ”(4)附条件的债权我国企业破产法规定:“附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权,债权人可以申报。 ”“对于附生效条件或者解除条
26、件的债权,管理人应当将其分配额提存。管理人依照前款规定提存的分配额,在最后分配公告日,生效条件未成就或者解除条件成就的,应当分配给其他债权人;在最后分配公告日,生效条件成就或者解除条件未成就的,应当交付给债权人。 ”(5)债权人对连带债务人的债权企业破产法第 52 条规定:“连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的,其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。 ”(6)连带债务人及保证人的求偿权企业破产法第 51 条规定:“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿全力债务的,以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的,以其对债务人的将
27、来求偿权申报债权。但是,债权人已经向管理人申报全部债权的除外。 ”(7)连带债权我国企业破产法第 50 条规定:“连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权,也可以共同申报债权。 ”破产法之所以要针对连带债权人申报作了特殊规定,主要是为防止连带债权人分别向债务人主张债权全额,导致连带债权人分别向债务人主张债权全额,导致连带债权人最终通过破产程序所能得到的债权数额,有可能超过其应得的数额。联系企业破产法第 47 条的规定,申报的债权是连带债权的,应当向管理人说明其是否代表全体连带债权人申报债权。连带债权人就债权全额分别向管理人申报债权的,管理人应当不予登记。依照企业破产法第 50 条规定
28、,连带债权人是指享有连带权利的债权人,各个债权人都有权要求债务人履行义务。因此,在破产程序中,全体连带债权人可以指派一人作为全体连带债权人的代表向管理人申报债权,也可以以共同的名义向管理人申报债权。(六)和解所谓和解程序,是指破产程序开始后,债务人和债权人在法院的主持下,就债务人延期清偿债务、减少债务数额等事项达成协议,从而中止破产程序的制度。新的破产法对和解程序作了新的规定。根据企业破产法第 95 条的规定,只有债务人才可提出和解申请,这也是各国的通例。债务人可以直接向人民法院申请和解。债务人提出和解,应当提出书面的和解协议草案。和解协议草案的主体内容是债权清偿方案,其中应包括延长清偿期限、
29、分期清偿的数额、请求减免的情况等。和解协议最终能否达成,除了需要经过债权会会议通过外,还必须经由人民法院的认可。人民法院要对和解协议的合理性与合法性进行审查。审查的主要内容包括:和解申请人的申请权;法院是否具有管辖权;和解原因;和解申请书及和解协议草案是否符合法律规定;债务人是否提交了资产状况表、债权债务清册等文件。如果人民法院认为以上各项均符合企业破产法规定,则应裁定和解,并予以公告。法院裁定开始和解程序以后,应公告召开债权人会议的日期,以便参加登记的和解债权人参加债权人会议。和解程序中的债权人会议不同于破产清算中的债权人会议,其目的是商讨债务人提供的和解方案是否可行。债权人会议通过和解协议
30、的决议,由出席会议有表决权的债权人过半数同意,并且其所代表的债权额占无财产担保的债权总额的三分之二以上。和解协议一经生效,和解程序即告终止。其终止和解程序的法律效力,对债权人表现为,限制其受偿权利只能依和解协议行使,即使在表决中,少数不同意和解协议的债权人也必须接受多数债权人的决议;对债务人表现为,必须按照和解协议清偿债务,不得给个别债权人以额外利益。和解程序的终止产生两个重要的结果:第一,破产宣告受到阻却,债务人恢复正常的法律地位,债务人享有继续占有、使用和处分财产的权利,管理人中止执行其职务;第二,企业财产继续受破产法的保护,个别债权人不得向企业追索债务。个别请求企业给付财产的民事诉讼、民
31、事执行程序以及相关的诉讼保全措施均不得进行。企业也不得实施破产法所禁止的财产处分行为和个别清偿行为。管理人应将如下事物移交债务人:移交接收的债务人财产及与其财产有关的一切资料;交还债务人的财产的管理、清理、处分权;移交营业管理权。如果和解协议未获得通过或认可,则会产生以下法律后果:终止和解程序而恢复破产清算程序。和解成立以后,对债权人产生两方面的效力:一方面,限制和解债权人受偿权利的行使。即和解协议生效前产生的债权人只能按和解协议受偿,不得要求或接受和解协议之外的单独利益;另一方面,和解协议的效力及于债权人全体。和解协议生效前成立的债权,除有财产担保的债权外,无论债权人是否申报债权、参加和解程
32、序,无论其是否参加债权人会议,是否表决同意和解,均受到和解协议的约束。和解协议对没有放弃优先权的有财产担保的债权人没有约束力。和解程序不限制担保债权的行使,这一点与重整程序不同。重整程序一开始,对所有的债权人包括有担保物权的债权人产生效力,担保权人不得依一般的民事程序行使担保物权,必须依法申报债权并参加重整程序,其担保债权的受偿必须按重整计划的规定。在和解程序中的和解债权人,仅指人民法院受理破产案件前对债务人享有无财产担保债权的人。和解协议对债务人的效力主要体现在以下两个方面:其一,债务人应正常履行和解协议。如有不能执行和解协议或者不能完全执行和解协议的情况发生,则构成违反和解协议,承担恢复施
33、加破产程序的法律后果。其二,债务人不得违反和解协议给予个别债权人以额外利益。否则在法律上是无效的。此外,我国企业破产法第 103 条规定:“因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议,人民法院应当裁定无效,并宣告债务人破产。有前款规定情形的,和解债权人因执行和解协议所受的清偿,在其他债权人所受清偿同等比例的范围内,不予返还。 ”企业破产法第 104 条规定:“债务人不能执行或者不执行和解协议的,人民法院经和解债权人请求,应当裁定终止和解协议的执行,并宣告债务人破产。人民法院裁定终止和解协议执行的,和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效
34、,和解债权未受清偿的部分作为破产债权。前款规定的债权人,只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时,才能继续接受分配。有本条第一款规定情形的,为和解协议的执行提供的担保继续有效。 ”(七)重整重视重整制度是国际上破产法发展的重要趋势,各国破产法都十分详细地规定了重整制度。重整制度的理论基础:营运价值论、利益与共论、公共利益论。重整制度的适用条件根据破产法第 70 条的规定,重整制度适用的条件包括:(1)债务人必须具备重整原因;(2)债务人必须有重整价值即有再建希望;(3)申请人提出。重整申请人主要有三:一是债务人。债务人最了解自己的财产状况,最清楚自己有无再建的希望及继续营业的价值。当债务
35、人出现重整原因时,特别是出现不能支付的危险时,只有债务人最清楚而债权人难以知晓,故允许债务人提出重整申请,能及时开始重整程序,以达到挽救企业避免工人失业等目的。二是债权人。国外立法对债权人所占债权额的比例有一定的限制(多为 10%) ,而我国缺乏这方面的规定。三是,债务人的出资人。必须占债务人注册资本十分之一以上的出资人才有资格向人民法院申请对债务人进行重整。重整人重整人是具体执行重整工作的实际负责人,在整个重整程序中始终居于主导地位,起着中枢性的作用。 企业破产法在制定过程中关于谁来担任重整人一直存在争议,最后确定债务人或者管理人均有可能担任重整人应当是一种比较灵活的作法。任命重整人的标准应
36、当是同时对债权人和债务人均为有益。在重整案件中,债务人继续占有财产,公众和债权人并非必然会受到损害。事实上,债权人通常会由占有中的债务人的继续营业而受益。而且,在重整案件进行期间,熟悉其业务的债务人更有能力从事营业。而管理人通常必须在重整能够进行之前花费时间去熟悉债务人的营业事务。因此,债务人继续占有可以使重整具有更大的成功可能。而且,上市公司的重整需要通常是由于单纯的经营挫折所致,而不是归咎于债务人的管理层的欺诈、行为不端或者严重渎职。不过确实也存在一些需要管理人的情形,那是因为现实中欺诈或严重渎职的情况时有发生。但是如果只能任命管理人为重整人的作法将阻止债务人寻求依据重整这一章的救济,并且
37、会使除大型案件以外的多数案件对该章弃置不用。债务人之所以申请重整,是因为他们知道可能他们不会被剥夺对财产的占有和业务的经营。因此,企业破产法采用了灵活的方法,即规定经过人民法院许可,允许债务人自行管理财产和营业事务,如果债务人不提出申请或者人民法院驳回了申请,仍然由管理人来管理债务人企业的财产和营业事务。重整程序的终止依据企业破产法第 78 条规定,在重整期间,管理人或利害关系人可以申请人民法院裁定终止重整程序的情形有以下三种:(1)债务人的经营状况和财产状况继续恶化,缺乏挽救的可能性。(2)债务人有欺诈、恶意减少企业财产或者其他显著不利于债权人的行为;(3)由于债务人的行为致使管理人无法执行
38、职务;(4)重整计划草案未获通过或者未获批准的情况下重整程序的终止。终止重整程序须经管理人或利害关系申请。这里的利害关系人包括债权、债务人、债务人的出资人、取回权人、债务人的职工以及其他所有重整程序涉及的利害关系人。人民法院裁定终止重整程序的,应当宣告债务人破产,即债务人进入破产清算程序。重整计划重整计划是重整制度的核心,也是重整渐趋深入的指针。广义的重整计划不仅包括狭义上的重整计划,还包括清算计划。(1)重整计划的特征重整计划实际上是一个处理各种请求权和权益持有人(股东)的请求权与权益且兼公司整理为主要内容的合同。公司重整计划在以下三个方面的特点更加突出: 其一,债务清偿与公司振兴相结合。其
39、二,私权性质与社会本位相调和。公司重整计划说到底是债务人、债权人、股东等利害关系人在不断协商后达成的关于企业复兴、债务清偿的协议,因此就其性质而言,实质上私权性质的。但由于受重整制度基础理论中的社会政策论影响,法律就在重整计划的规制上对重整的社会意义和社会目标给予了相当的关注,如此使得公司重整计划具有相当强的社会本位色彩。其三,程序性和实体性相融合。为了能顺利实现公司振兴、债务清偿,重整法制不仅详细规定了公司重整计划的程序,而且也对重整计划的内容作了比较多的规定,从而极大地提高了重整计划的可操作性。(2)重整计划草案的制定与提交依据企业破产法第 80 条规定,重整计划依据不同情况由债务人或者管
40、理人制作。其一,债务人自行管理财产和营业事务的,由债务人自己制定重整计划草案;二是管理人负责管理财产和营业事务的,由管理人制作重整计划草案。重整计划草案应当包括:债务人的经营方案;债权分类;债权调整方案;债权受偿方案;重整计划的执行期限。重整计划草案的提交:应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内提交,有正当理由的,人民法院可以裁定延期三个月。(3)重整计划的表决与通过重整计划的表决方式采取的是强制分组的原则。按照企业破产法第 82 条的规定,将不同的债权进行分类,享有同类债权的债权人组成一个组,在债权人会议对重整计划草案进行表决时,以组为单位分别对重整计划草案进行表决。债权可以分为四类,即
41、对债务人的特定财产享有担保权的债权;债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;债务人所欠税款;普通债权。因此,债权人可以按上述债权分类为四个组。同时,人民法院在必要时,可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。我国对债权人会议小组通过重整计划草案采取的是双重标准。根据企业破产法第 85 条第 2 款规定,出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组已确定债权总额的三分之二以上的,即为该组通过重整计划草案。人数过半数通过是为了防止大债权
42、人对小债权人以大欺小;债权总额三分之二以上通过是为了防止小债权人对大债权人以多欺少。应当注意的是,我国企业破产法对于人数计算的基数有明确的规定,即人数为出席会议的同一表决组的债权人人数。根据我国企业破产法第 85 条的规定,债务人的出资人代表在重整程序中可以列席债权人会议讨论重整草案,在必要时还可以设立出资人小组对涉及出资人权益的事项进行表决。人民法院经审查认为重整计划符合企业破产法规定,应当自收到批准重整计划的申请之日起三十日内裁定批准重整计划,终止重整程序,并予以公告。对于部分表决组未通过的重整计划草案,债务人或者管理人可以与未通过重整计划草案的表决组协商,双方可以就不能达成共识的问题进行
43、协商。该表决组可以在协商后再行表决一次,如果表决通过,那么将适用企业破产法第 81 条的规定,提请人民法院批准重整计划。如果再行表决仍未通过,则可以依企业破产法第 87 条规定提请人民法院批准强制重整计划。但是无论对该问题作出何种修改,双方协商的结果,都不得损害其他表决组的利益,因为其他表决组不会对他们在再次协商中作出的让步进行再次表决,其他表决组的成员也不受其约束。值得注意的是,适用企业破产法第 87 条规定的前提是至少有一个表决组通过了重整计划草案,如果所有的表决都没有通过重整计划,那么该重整案件只能适用企业破产法第 88 条的规定,由人民法院直接裁定终止重整程序并宣告债务人破产。根据企业
44、破产法第 92 条的规定,经批准的重整计划具有以下效力:其一,重整计划一经人民法院裁定批准,对债务人和全体债权人均有约束力;其二,债权人未依企业破产法规定申报的债权,在重整计划执行期间不得行使权利;在重整计划执行完毕后,可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利;其三,债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利,不受重整计划的影响。重整计划由债务人执行。管理人监督重整计划的执行。(八)破产清算1、破产宣告根据企业破产法规定,宣告债务人破产情形的包括以下几种:(1)债务人被申请破产,而且债务人具备企业破产法规定的破产原因,即企业破产法第 2条规定的条件:债务人是企业法人,债务人不能
45、清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。(2)债务人进入了破产重整程序,但在重整期间出现了法定事由,而由人民法院宣告债务人破产。这些事由包括:其一,债务人的经营状况和财产状况继续恶化,缺乏挽救的可能性;其二,债务人有欺诈、恶意减少企业财产或者其他显著不利于债权人的行为;其三,由于债务人的行为致使管理人无法执行职务的。(3)债务人进入了破产重整程序,但是债务人或者管理人未能在法定期限内提出重整计划草案。按照企业破产法的规定,债务人或者管理人提出重整计划草案的时间是人民法院裁定许可重整之日起六个月内,经申请并有正当理由,这一期限可以延长三个月;债务人或者管理人未能在上述期限内
46、提出重整计划草案,人民法院应当裁定终止重整程序,并宣告债务人破产。(4)重整计划未获通过,并且人民法院没有强制批准重整计划。按照企业破产法的规定,参加重整计划草案表决的各表决组均通过重整计划草案,重整计划即为通过;同时,如果部分表决组未通过重整计划草案,但重整计划草案符合法定条件,人民法院可以根据债务人或者管理人的申请强制批准重整计划草案。如果上述条件均未满足,人民法院就应当宣告债务人破产。(5)债务人不能执行或者不执行重整计划,人民法院经利害关系人申请,裁定终止重整计划的执行并宣告债务人破产。(6)和解协议草案经债权人会议表决没有通过或者债权人会议通过的和解协议未获得法院认可的,人民法院宣告
47、债务人破产。(7)和解协议是因为债务人的欺诈或者其他不法行为而成立的,该协议无效,人民法院应当宣告债务人破产。(8)债务人不按或者不能按和解协议规定的条件清偿债务,人民法院根据和解债权人的申请宣告债务人破产。2、破产程序中的有担保债权当债务人被宣告破产时,破产人特定财产上依法设定的担保的效力,并不因破产而受影响,担保权人仍然对该特定财产享有优先受偿的权利。即以该特定财产拍卖、出售或者按照国家规定方式处理的价款,首先要用于清偿对其享有抵押权、质权或者留置权的人,之后如果还有剩余,则该剩余部分才能依法被用来清偿破产人的其他债权人。但是,在某些情况下,有担保债权人通过行使别除权无法获得完全清偿或者放
48、弃了别除权,此时未获得清偿的债权和放弃了优先受偿权利的债权,应该如何处理,就成为法律需要解决的问题。 企业破产法第 100 条对此作了规定。根据这一规定,有担保债权人依照破产清算程序行使其权利的情况包括两种:(1)有担保债权人行使别除权未能完全受偿;(2)有担保债权人放弃了优先受偿的权利。3、破产分配顺序破产法第 113 条规定,破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:(1)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(2)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破
49、产人所欠税款;(3)普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。对于附条件债权的分配,企业破产法第 117 条采取了提存的办法进行处理。提存以后,根据所附条件的不同按以下规则进行处理:其一,对于附解除条件的债权,在破产管理人实施最后一次破产分配并进行公告的时候,解除条件尚未成就的,此时的债权为有效成立的债权,应当将提存的分配额交付给债权人;如果在最后分配公告之日,解除条件已经成就,此时债权债务关系解除,附解除条件债权的债权人不再是破产债权人,提存的分配额应当分配给其他债权人。其二,对于附停止条件的债权,在破产管理人实施最后一次破产分配并进行公告的时候,停止条件尚未成就的,此时债权债务关系尚未有效成立,提存的分配额应当分配给其他债权人;如果在最后分配公告之日,停止条件成就,此时的债权为有效确定的债权,提存的分配应当交付给债权人。其三,未受领的破产财产分配额的处理。根据企业破产法第 118 条的规定,债权人未按照规定时间受领破产财产分配的,管理人应当将其分配额进行提存。在实践中,如果是货币财产一般提存于人民法院,如果是非货币财产一般提存于公证机关或者人民法院。管理人将分配额提存后,应当通知债权人及时领取。如果债权人在最后分配公告之日起满