1、中外水污染犯罪之比较研究肖静文1 水污染犯罪概述11 环境犯罪概述111 环境公害之定义生态的自然循环运动是自然界天然的保持生态平衡的方法。人类在使用自然资源的同时，耗用的自然资源必然会对环境造成污染，但所造成的环境污染若超过环境的承受限度，将危害到我们所赖以维生的四大自然资源：空气、阳光、水及土壤。今天，环境污染的现象表明：这些自然资源逐渐地遭到了人类破坏，而且这种破坏已开始侵害到人类的生命和健康，此时仍然使用“环境污染” ，似乎已难以表达出其真正的内涵。公害一词源于英美法上的 Public nuisance，是指因某人的违法行为，其秩序、道德、风俗、健康、安静平稳遭到破坏，公众的公共权利的
2、享受乃至行使受到侵害的状态。 “用一句话给公害下定义，那就是以由于日常的人为活动带来的环境污染以致破坏为媒介而发生的人和物的损害 。这一概念包括三层意思：一是公害是人类的日常的反复进行的日常活动所产生的损害。二是公害必须是以地域性的环境污染以致破坏为媒介而产生的损害。三是公害是指以起因于环境的污染乃至破坏，在人的健康或财产上发生的具体的损害。 ”1、根据对公害的定义及环境污染的特征，笔者认为环境公害有如下几个特点：（1）人为性：公害是人类为了生活需要，而从事各种生产和消费活动，在其过程中对周围环境所造成的破坏。因此公害本质上具有人为因素；（2）累积性：公害的形成是由于污染物质多数、多次、长期累
3、计酝酿的结果，所以公害呈现的是一种积少成多的状态；（3）持续性：环境公害所造成的损害，常常要经过很长的时间后才会慢慢显现出来，且受害者所遭受的危害，往往是在不知不觉中发生；（4）复杂性：环境公害的侵害是多方面的，其所造成的损害通常都很严重，而且会对多数人的生命、身体、健康、财产及其他各种生活上的利益造成影响；同时其污染范围并没有国界的约束，但靠一个国家来治理是远远不够的；（5）合法性：公害的性质本身是一种“可容许性的危险” ，其本身并没有违法性存在，因此公害行为在某种程度上表现为一种适法或合法的侵害。112 环境公害入罪1121 公害行为入罪之难度环境公害是一种侵害他人权利或破坏社会秩序的侵害
4、行为，其所违反的社会价值和利益形态是一种新的类型。公害行为与传统的侵害行为除侵害的形态和内容有区别外，其具有的累积性、持续性、复杂性、合法性等特征使其运用传统法律处理问题时，会产生许多矛盾和困难。首先，现行的法律规范是在环境公害问题发生前所制定的，基本上现行法律所规范及所欲规范的违法行为并不包含环境公害。因此，要运用现行法律来规范环境公害是很困难的。其次，公害行为的不法构成要件和其法律效果，也必须符合罪刑明确性原则。然而环1 日原田尚彦著：环境法,于敏译，法律出版社 1999 年版，第 3 页。境公害因其具有一些合法性等特征和许多复杂不确定因素，环境公害在追究刑事责任时，因高度的行政从属性，导
5、致其不法构成要件受到行政法的影响，而难以符合罪刑明确性原则。再次，环境公害因其具有累积性和持续性的特征，公害的发生并不会如传统上的杀人或伤害立即产生直接的法律后果，而是需要持续一段时间后才会显现出来。因此，究竟此种危害结果是否即为该行为所致，以目前的科技水平是很难以证明的。这就使得传统行为与结果之因果关系判定标准，在环境公害中难以适用。1122 刑法调整公害行为之限度环境公害行为本身，虽然在法律价值判断上是一种合法行为，但因活动的过程中，会产生危害人民生命、身体健康的后果，而有刑法调整的必要。那么刑法又应怎样调整这样一种公害行为呢？笔者认为刑法调整公害行为应把握一个限度，因为盲目的扩大公害的防
6、范范围，可能会导致经济衰退，进而危及到国家和社会的和平稳定，反而对社会和人民不利。刑法调整的公害行为一般限于事业性公害（企业在生产活动中所造成的公害） ，当然也并非所有的事业性之活动，其所生之公害，均有科以刑责之必要。 2企业活动本是有助社会进步繁荣的合法活动，其对社会有积极正面的作用。但在其生产经营中为追求利益最大化，在一定程度上会造成环境污染的副作用。这就是说，公害问题实质上是一个原为合法行为却产生不法结果的社会问题。因此，对公害的保护范围应与一般犯罪防制有所区别。刑法对环境公害调整范围，一方面要斟酌环境公害的特征及其危害内容和程度加以规范；另一方面必须考虑环境公害的社会相当性。刑法应在环
7、境公害防护和建立永续社会经济活动两者之间寻找一个平衡点。对环境公害这样一种合法行为的防范，刑法调整上必须有所妥协。例如人们应日常生活所产生的公害，因其造成的污染极其轻微，此类行为即无以刑责加以规范的必要。而对于那种无视国家相关法律的“杀人企业”来说，因其在经营生产过程中违规操作，致使其周围的生态环境造成严重破坏，危及到人民的生命、身体健康时，此类行为才具有科以刑责之必要。12 水污染概述什么是水污染？我国水污染防治法中水污染是指水体因某种物质的介入，而导致其化学、物理、生物或者放射性等方面特性的改变，从而影响水的有效利用，危害人体健康或者破坏生态环境，造成水质恶化的现象。我国学者将水污染界定为
8、由于物质或能量排入水体，致其化学、物理、生物或者放射性等方面特性的改变，造成水质恶化，从而影响水的有效利用，危害人体健康或者破坏生态环境的现象。 3水污染中污染物质包括：（1）放射性废物：是指放射性核素或者被放射性核素污染，其浓度或者比活度大于国家确定的清洁解控水平，预期不再使用的废弃物。所谓放射性，是指不稳定原子核自发放出三类射线的现象。天然存在的放射性同位素能自发射线的特性，称为“天然放射性” ；而通过核反应，由人工制造出来的放射性，称为“人工放射性” 。 4（2）含传染病病原体的废物：（3）有毒物质：是指对人体有毒害，可能对人体健康和环境造成严重危害的固体、泥状及液体物质。 5辞海有毒物
9、质条认为，毒物，是2邱聪智：公害与刑事责任，刑事法杂志 1972 年第 16 卷第 5 期。3 吕忠梅、高利红、余耀军，环境资源法学，中国法制出版社，年版，第页。4辞海，上海辞书出版社 1984 年版，第 3541 页。5 赵秉志：新刑法教程，北京：中国人民大学出版社 1997 年版，第 703 页。指凡对机体发生化学或物理化学的作用，因而损害机体，引起功能障碍、疾病，甚至死亡的物质。 6我国是一个水资源相对贫乏的国家，多年平均水资源总量为 28100 亿立方米，居世界第 6 位。但人均水资源总量只有 2300 立方米，约为世界人均水平的1/4，居世界第 121 位，被列为世界上 13 个贫水
10、国家之一。 7而随着经济的发展和人口的不断增长，我国的水污染正日趋严重，水资源已严重匮乏。水资源的短缺已经成为制约我国经济发展的一个瓶颈。我国已经将水资源保护作为环境资源保护的一个重要问题。13 水污染犯罪概述131 水污染犯罪概念关于我国是否在立法上确立了专门的水污染犯罪，理论上是存在争论的。有的学者认为，我国已在立法上确立了专门的水污染犯罪。据介绍，我国在通过水污染防治法时，一致同意采用“立法类推”的办法，即首先确认污染水体是一种犯罪，但在科刑上比照刑法中某条款进行。 也有学者认为，我国水污染防治法第 43 条的规定，是在环境立法中比较明确地确立了水污染犯罪或称污染水环境的犯罪。 8我国现
11、行刑法上并没有对水污染犯罪作出特别规定。从我国 97 新刑法来看，水污染犯罪主要规定在重大环境污染事故罪中。重大环境污染事故罪实际上是一个总括性罪名，对了大气污染、海洋污染、内水污染、土地污染等都作了一些具体规定。在司法实践中，对水污染犯罪的认定也主要是作为重大环境污染事故罪的客观表现之一来认定的。由于我国刑法没有设专章对水污染犯罪进行规定，因此对水污染犯罪概念界定的研究在学界和实务界都是空白。笔者根据学界对环境犯罪概念的研究，将水污染犯罪界定为：自然人或非自然人主体违反环境保护法规，故意或过失实施的严重破坏、污染水体环境；或者由于污染和破坏水体而对周围环境、人民生命健康或公私财产造成严重损害
12、后果或有造成严重损害后果危险应受刑事处罚的行为。131 水污染公害行为入罪之必要性对于水资源侵害行为的制裁，早在公元前就有刑事处罚的先例。历史上著名的拉加齐（Lagasch）的 Ur-Nammu 法典，对污染水区者就有处以罚款的规定。中世纪时，佛得烈二世（Friedrichs II）在公元 1331 年曾有宪法禁止将有毒植物投入河川之规定。1520 年佛莱堡（Freiburger ）城市法记载有“污染井水致损及一般用途及不利所有居民者，处以溺毙之刑” 。 9十九世纪工业发达，刑法被赋予保护公众的功能，如德国各邦水利法有规定违反告发义务或违反行政法上水域保护规定者加以处罚，科以刑罚。上世纪七十年
13、代在瑞典斯德哥尔摩（Stockholm）召开世界环境保护会议，在当时瑞典系处于“除罪化”（decriminalization）时代，但为了促使世人对环境保护的注意，与会者仍呼吁对环境破坏者应科以刑事处罚。 10水污染有无入罪化的必要，基本上取决于水污染问题有无以刑罚保护必要，也就是说污染行为是否视为犯罪行为来加以规范制裁。笔者以为，我国水污染6辞海，上海辞书出版社 1984 年版，第 2795 页。7蓝楠，西部大开发中完善水资源市场的法律思考，青海环境，2002 年第 2 期，第 78 页8黄莉，刑法视野下的水污染犯罪研究， 2005 年中国法学会环境资源法学研究会年会论文集9陈贻男，论公害犯
14、罪之因果关系，台湾国立中兴大学法律系博士论文，1999 年，第 49 页10陈贻男，论公害犯罪之因果关系，台湾国立中兴大学法律系博士论文，1999 年，第 52 页的种种现象表明：将水污染公害行为入罪化是有必要的。这是因为：（1）水污染现象严重。目前，水污染在我国是极为严重的。全国七大水系均有程度不同的污染现象。其中淮河、辽河、海河三大流域污染最为严重, 其他水域流经城市的河段及部分支流污染也较为严重。湖泊水污染更加严重，主要湖泊富营养化问题突出。全国多数城市地下水也存在不同程度的污染。总之, 目前我国水污染面临的形势是十分严峻的,水污染已成为制约我国经济和社会发展的重要因素。水污染行为的严重
15、社会危害性决定了将其规定为犯罪的必要性。11（2）现行法律手段对水资源保护不力要求刑法予以关注。 12刑法保护的规范性和强制力是其他手段无法替代的。刑法保护措施是民事措施、行政措施保护水资源不能奏效的最后保障手段。刑法的惩罚、教育、指引、预测等独特功能决定了唯有刑事制裁，既具有对水资源违法行为的惩罚性，同时又有相当的管制性，对某些严重违反水资源保护的行为具有较大的威慑作用，能够显示出国家、社会对严重污染和破坏水资源的行为高度重视和严厉打击的强硬态度，更能够体现出保护水资源的坚强决心。刑法规定水资源犯罪及其刑事责任，是打击水资源犯罪的有力武器。（3）将水污染行为犯罪化符合刑法的谦抑性原则。 13
16、因为仅对某些污染环境的行为给予行政处罚或经济制裁，制裁所失远远小于违法行为所得，不足以让行为人产生心理紧张而矫正自己的行为, 在追逐经济效益的时候注重环境效应。 14在万般无奈之下，作为“保护法益的最后手段”的刑法不得不被派上用场。 15刑罚作为一种具社会非难意味的执行手段，有其独特的机能。 16132 水污染公害行为入罪之限度刑罚较民事制裁和行政制裁更为严厉，不仅可以限制或者剥夺行为人的人身自由甚至还可以剥夺人的生命。水资源究竟应不应用刑法来保护？严重危害水资源的行为应不应规定为犯罪，并用刑罚对其进行制裁？有学者认为，这首先取决于一国水资源的现状，是否严重到了非用刑法保护不可的程度；其次看破
17、坏水资源的行为是否产生了严重的社会危害性，对社会或个人造成严重的不良后果；三是看破坏水资源的行为是否普遍存在，有无用刑法进行普遍规制的必要，法律的普遍性和规范性要求所针对的现象是广泛的而并非个别的。 17刑法作为权利的最后保障手段，对破坏水资源违法行为到底应该多用还是少用，是一个有争执的问题。一种观点认为，刑法关于破坏水资源犯罪的罪名从无到有，在整体上呈现增加的趋势是必然的，加之破坏水资源违法行为造成的恶果往往无法弥补的、不可逆转的，因此，我国刑法对破坏水资源违法行为应当大规模的犯罪化，实行广泛介入的原则。 18另种观点认为，刑法过多介入经济活动，会迷糊刑法与其他部门法调整对象的界线，妨碍其他
18、部门法功能的11蔡守秋，环境资源法学M北京：人民法院出版社, 中国人民公安大学出版社, 2003年版12邓禾、黄锡生、峥嵘，关于我国水资源刑法保护的完善，重庆建筑大学学报，2004 年第 26 卷第 3 期。13吴占英，水污染罪及其刑法规制，石家庄经济学院学报，2005 年第 28 卷第 5 期14杨春洗，危害环境罪的理论与实务M，北京：高等教育出版社，2003年版15张明楷，外国刑法纲要M北京：清华大学出版社，1999年版16叶俊荣，环境政策与法律M北京：中国政法大学出版社，2003年版17田肇村，水资源刑法保护的立法问题研究，2005 年中国法学会环境资源法学研究会年会论文集18蒋兰香，我
19、国水资源刑法保护机制研究，文史博览。2005 年第 14 期积极发挥。因此，应明确提出并始终坚持以经济、行政、环境、民事等部门法所规定的经济手段为主，刑法规定的刑罚手段为辅的原则，对大多数破坏水资源违法行为不规定为犯罪。 19笔者认为，水污染行为因其行为程度的不同，导致其跨越了行政法与刑法两个范围，即水污染行为如果造成具体危险结果时，应由刑法制裁，若未达此程度，视其情形依行政法来制裁。刑法对水资源违法行为介入是必须的，但是应该注意一个“度”的问题，即什么样的水污染行为是应受刑法处罚的。台湾学者郑昆山认为，水体遭受污染时可能造成的危害程度大可分为三类：（1）对不特定之大众，造成生命、身体及健康之
20、损害或有损害之虞；（2）对不特定之大众，造成财产上之损失；（3）对不特定之一般大众的生活，造成不便或不适的危害。 20笔者以为，刑法对水污染违法行为的调整应依水污染所可能造成的危害程度来分类判断。如果水污染的危害程度，只是对人们的日常生活造成不利或不适的危害，或者仅使人民精神上的利益受到小部分损害，因为没有达到侵害公民生命、身体健康的损害程度，不应将其纳入水污染犯罪的调整范围。2 现行水污染犯罪立法规定之比较21 国外水污染犯罪的立法例211 德国2111 德国刑法典中有关水污染犯罪的规定德国于 1980 年 7 月将附属刑法中有关破坏环境之规定，以增列新条文方式置于刑法典之公共危险罪章内，刑
21、法典加入破坏环境犯罪之专章，增订第三百二十四条至第三百三十条之四各项破坏环境犯罪行为之规定。整合原零散附属在各类环境法规之刑罚规定，使其不再个别孤立。所增订的环境犯罪条文，其内容包括：水污染、空气污染、噪音公害、废弃物污染、设施的不法运营、不法核燃物质公害、禁止规定、重大环境危险及有毒物质重大危险等公害资源及生态犯罪行为，是真正保护环境多层次法益的环境刑法。这是具有前瞻性的创新立法形态，在比较法上为突破性的新订环境刑法。 21其中第二十九章是有关污染环境的犯罪 22：德国刑法第 324 条是有关水污染罪的规定；第 329 条是关于危害环境保护区所应科处刑罚之规定，其中第二款是有关违反保护水或矿
22、泉的法规；第 330 条是有关情节特别严重的危害环境犯罪的规定，内容包括第324 条至第 329 条规定的加重情节之刑罚；第 330 条 a 款是关于放毒造成严重危害的刑罚规定，该款中规定的放毒是指向水体传播或泄放有毒或能产生毒性的物质，此外第 330 条 d 款界定了本法中水是指地表水、地下水和海水。2112 德国环境保护法中有关水污染犯罪的规定在联邦德国，1957 年颁布了水管理法 ，该法确立了保护地面水、地下水和沿海水域的一般原则。根据该法的规定，任何人未经许可进行引水，致使水域受到污染或水质发生有害变化的，应处以 2 年以下的监禁和罚款或其中之19邹汉歌，法网并非越密越好，2005 年
23、 3 月 17 日南方周末B14 版20郑昆山。环境刑法之基础理论，台湾五南图书出版公司，1998 年 4 月，第 401-420 页。21蔡墩铭译，德日刑法典。台湾五南图书出版公司，1993 年版，第 152-157 页22徐久生、庄敬华译：德国刑法典。北京 中国方正出版社，2004 年版一的惩罚；上述行为如果是为了取得报酬，或者是为了使本人或他人致富，或者是为了伤害他人，则应处以 3 年以下的监禁，还可并处以罚款。1976 年水法第 39 条规定：“污染水源对他人健康或生命造成危险或损害的，处 5 年以下监禁或罚金。 ”23在水域保护方面，德国各邦的水利法，特别是对违反告知义务或其它触犯
24、行政法上的保护规定的行为，大多加以轻微的刑罚处罚，亦即一百五十马克以下 的罚款。但这也意味着，水域的清洁尚未被承认为犯罪行为，并非刑法必须加以保护的法益。212 日本2121 日本刑法中有关水污染犯罪的规定日本刑法第 15 章是妨害饮用水罪专章，其第 142 条至第 147 条是有关饮用水的特别规定。饮用水是人类生存所不能或缺的，保护其清洁、安全是人类生活安全的第一步。日本刑法将饮用水氛围供人饮用之净水和供给公众饮用之净水或其水源来加以保护。其具体内容如下：日本刑法 24第 142 条是有关污染净水罪之规定；第 143 条是有关污染水道之规定污染由水道供公众饮用的净水或者其水源，因而导致不能饮
25、用的；第 144 条是将毒物等混入净水所受刑罚处罚之规定；第 145 条是关于污染净水等致死伤的规定；第 146 条是有关将毒物等混入水道和将毒物等混入水道致死的规定；第 147 条是关于损坏或堵塞供公众饮用之净水水道者所应受刑罚之规定。2122 日本特别刑法中有关水污染犯罪的规定日本防治水污染的立法是从 50 年代末开始的。1958 年颁布的关于公共水域水质保护法和关于限制工厂排水的法律即所谓“水质二法” 。1970年日本国会将上述二法合二为一，形成了水质污染防治法 。水质污染防治法制定的目的是为了限制从工厂及企业场所，排至公共水域的水，及渗透到地下的水，同时推动生活排水对策的实施，进而防止
26、公共水域及底下水水质的污染（包含水质以外水的状况的恶化）以保护国民健康、保全生活环境，并订立关于因从工厂及企业场所排出的污水及废水而危害人类健康，其工厂及企业场所所应负之责任，谋求保护被害者为目的。该法第六章（罚则）对污染内水罪做了比较全面的规定。具体规定如下 25：第 30 条规定：违反根据第八条（排水基准适用） ，第八条之二，第十三条第一项（变更计划的命令）或第三项，第十三条之二第一项及第十四条之三第一项，或者是第二项规定而发布的命令者，惩处；第 31 条规定第 1 款规定：有下列情况之一者，处。第十二条第一款（污水排放的限制）的规定；2.违反根据第十八条(紧急措施)规定而发布的命令。第二
27、款规定：过失犯前款第一项所列违法行为者，处；第 32 条规定：不按第 5 条（修建特定设施的申报）或第七条（修改特定设施构造等的申报）的规定提出申报或作虚伪申报者，处；第 33 条规定：有下列情况之一者，处：1.不按第六条的规定提出申报或作虚伪申报；2.违反第九条第一款的规定；3.不按第二十二条第一款的规定提出报告或作虚伪报告，或者抗拒、阻扰或规避根据同款规定进行的检查。第 34 条规定：法人的代表人、法人或个人的代理人或雇员因从事该法人或个人的业务活动而犯有前四条所规定的违法行为时，除惩罚行为人外，应同时23付立忠著环境刑法学，中国方正出版社 2001 年版第 315-316 页24张明凯译
28、，日本刑法典，北京：法律出版社。1998 年版25赵国青，外国环境法选编第一辑(上下册)，北京，中国政法大学出版社，2000 年版向该法人或个人科取各该条规定的罚金。从日本水质污染防治法条文的内容可看出：（1）依日本水质污染防治法（以下简称防治法）第 1 条的规定：“防止公共水域及地下水水质的污染，以保护国民健康、保全生活环境,”可知该法保护对象主要是人。因此，日本采人本主义观；（2）依防治法第 31 条的规定：“过失致排放废水超过规定排水的标准，处”的规定，可知日本在水污染犯罪中，处罚范围不仅包括故意犯，而且还及于处罚过失犯；（3）依防治法第 32 条的规定：“对于未向行政机关申报或虚报者，
29、惩处三个月已获三十万元以下之罚金。 ”和第 33 条规定：“未依第六条的规定申报或虚报者；违反第九条第一项规定者；未依第十四条第二项规定纪录或虚报纪录者；未依第二十二条第一项或者是第二项规定报告或虚报报告者，又拒绝、妨碍同条第一项 规定检查者，或是故意躲避者，惩处。 ”可知日本水质污染防止法有对于违反行政监督上申报不实的刑事处罚。 （4）依防治法第 34 条规定：“法人的代表人、法人或个人的代理人或雇员因从事该法人或个人的业务活动而犯有前四条所规定的违法行为时，除惩罚行为人外，应同时向该法人或个人科”,可知日本水污染防治法除处罚自然人外，也明确规定对法人的处罚规定。213 美国美国环境刑法基本
30、上沿用英国的立法模式，继承了判例法的立法准则。但美国法具有其基于成文宪法多定之三权分立，及联邦政府与地方政府（州）分权的原则。所以，美国对于环境污染的立法分为联邦法、州法、地方条例三个部分。美国普通法在刑法体系中，对于环境犯罪并无明确之规定。对于水污染行为，系以公益妨害（Pubic Nuisance）骚扰之轻微犯罪处理。但各州则各有规定，以美国俄勒冈州为例，其针对环境犯罪即制定有美国俄勒冈环境犯罪法。美国俄勒冈州 1993 年环境犯罪法第 10 条规定 26：“（1）故意违反俄勒冈法规第 468B 章或违反依其法规发布之规定、标准、许可或命令者，明知不得排放污水而为之，或排放污水至本州水体或可
31、能散逸至别出而进入本州之水体，及（a）由于重大过失导致人类健康实体伤害或危害环境之结果，或者；（b）故意忽视法律规定而犯罪之行为。即为第一级非法污染水体罪。 （2）违反第一级排放污水罪，是 B 级重罪。 （3）虽俄勒冈法规第 161.625 条与本条第（2）项已有明文规定，对第一级非法水体污染之再犯有罪判决，除处五年有期徒刑外，法院仍应依据本条第（2）项之其他规定，额外要求被告支付一笔由法院裁定之罚金，最高不超过二十万美元。 ”该法第十一条规定：“（1）称第二级违反水污染犯罪者，系指因过失（negligence） 而违反奥瑞岗法规 ORS chapter 468B 或违反依其法规发布之任何规则
32、，标准，准则及许可之规定。（2）第二级非法污染水体之罪者，得处一年以下有期徒刑，或科或并科二万五千美元以下罚金。 ” 27行政刑罚部分，国会于 1965 年通过一项名为水质法（Water Quality Act） 的联邦水污染控制法修正案。该修正案，首次采用以水质标准为依据的水污染管理方法。依据该法所规定的水质标准，包括三个组成部分。其一，水体当前和未来的用途；其二，按水体用途建立的水质基准，其项目包括溶解氧、26 Joe Scott Morris Environmental Problems and the use of Criminal Sanctions J.Land and Water
33、 Law Review,Vol,1,199227转引自赵秉志、王秀梅、杜澎。环境犯罪比较研究（附录）。北京：法律出版社，2004 年版温度、氯、苯酚、卤、盐、酸卤度、硬度、大肠杆菌、沉积物和悬浮固体物等；其三，为达到水质标准而制订的计划，其内容包括预防措施、建设计划、执行行为、监督和监测等。1972 年时，由于联邦水污染控制法在控制水污染方面未能发挥作用，国会以清洁水法的修正案对其作近乎重订的大幅度修改。修订后的水污染法改变过去以水质标准为主的管理方法，改采用以污染控制技术为基础的排放标准（该法称为）为主的管理方法。水污染法为美国的水污染控制，提供了前所未有的法律保障。该法与 1977 年作了
34、重大修订后沿用至今。 28美国在水污染法中规定了比较严厉的刑事制裁。 水污染法规定：“任何由于过失而违反点源排放许可证条款的人将被处以每违法日 2500 美元以上 2.5万美元以下的罚金，或一年以下的监禁，或二者并罚。对累犯者，处以每违法日 5 万美元以下的罚金或 2 年以下的监禁，或二者并罚。 ”此外在美国环境法中，还制订了安全饮用水法，针对饮用水而保护管制饮用水源。该法的立法目的是控制饮用水质和保护地下饮用水源。 29从饮用水法来看，国家将饮用水分为初级饮用水和二级饮用水，按标准的不同分别予以规定。214 奥地利1974 年奥地利刑法典第 180 条故意污染水源或空气之危害行为规定：“（一
35、）污染水源或空气，致危害于他人之身体或生命（第 89 条） ，或对他人之家畜或在他人狩猎权或渔业权下之动物导致重大危险者，处。 （二）违反现行法规定，而污染水源或空气，导致第一项所述之危险者，亦同。 ”第 181 条是关于过失污染水源或空气之危害行为的规定。第 182 条是故意危害动植物之生存规定：“有下列行为者，处 2 年以下自由刑或三百六十日额以下罚金：（1）散布传染病而危及他人之家畜或在他人狩猎权或渔业权下之动物者；（2）其他对于该类动物以第 180 条所揭以外之方法，导致重大程度之危险者。奥国曾于 1988 年对其刑法作了一个修订。在刑法第七章公共危险之可罚性行为中，原以第 180 条
36、、第 181 条分别就故意污染水源的危害行为和过失污染水源的危害行为做出规定。1989 年新奥地利刑法典第 180 条故意侵害环境规定：“（一）违反法规或行政机关的行政处分，污染或侵害水，或污染土壤或空气，而有下列情形之一者，处三年以下有期徒刑，或三百六十日净额收入以下罚金：（1）致多数人生命、身体之危险。 （2）致广大区域动、植物生存之危险。 （二）凡违反法规或行政机关的行政处分，持续、严重并大量地污染或侵害水，或污染土壤，而有下列情形之一者，亦同。 （1）污染或侵害永远或长期持续，而排除污染或侵害为不可能或经济上无法负荷， （2）排除污染或侵害须费五十万以上奥币先令。 ”第 181 条过失
37、侵害环境规定：“凡违反法规或行政机关的行政处分，过失为前条所处罚行为之一者，处一年以下有期徒刑或三百六十日净额收入以下罚金。 ”其中包括污染或侵害水的犯罪。 30从奥国新刑法典的条文内容可看出以下几点：（1）从刑法第 182 条看，奥国是采非人本主义观。 （2）奥国刑法在水污染犯罪中，处罚范围不仅包括故意犯，而且还及于处罚过失犯。 （3）奥国新刑法第 180 条规定：对污染或侵害水或污染土壤、空气的行为，只有在导致了多数人生命、身体的危险或致广大区域动、植物生存的危险时才予以保护。而奥国旧刑法第 180 条则规定：“污染28王曦：美国环境保护法。汉兴书局有限公司。1995 年版，第 40343
38、6 页。29王曦：美国环境保护法。汉兴书局有限公司。1995 年版，第 403436 页。30徐久生译，奥地利联邦共和国刑法典，北京：中国方正出版社，2004 年版水源或空气，致危害于他人之身体或生命（第 89 条） ，或对他人之家畜或在他人狩猎权或渔业权下之动物导致重大危险者，处。 ”显然，奥国旧刑法对危害一个人身体或生命的行为即可以适用刑法 180 条处罚，而新刑法则规定必须要危害多数人身体或生命才能处罚。笔者认为，修正后的刑法在此点上存在问题。 （4）奥国刑法在犯罪类型上系采抽象危险犯，即只要污染水或空气，导致刑法第 180 条规定的危险，就应受处罚。然而从新旧刑法比较看，新刑法对污染程
39、度标准的规定较旧刑法苛刻，即污染不但要严重，而且波及范围持续时间都有特别要求，笔者认为，这样的规定值得商榷。22 我国水污染犯罪的立法概况221 我国大陆水污染犯罪的立法规定我国 1984 年制定并于 1996 年修正的水污染防治法第 57 条规定：“违反本法规定，造成重大水污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的，对有关责任人员可以比照刑法第 115 条或者第 187 条的规定，追究刑事责任。 ”1982 年制定的海洋环境保护法第 44 条规定：“凡违反本法污染损害海洋环境，造成公私财产重大损失或者致人伤亡的，对直接责任人员可以由司法机关依法追究刑事责任。 ”1999 年修正的
40、海洋环境保护法第 91 条第 3 款规定：“对造成重大海洋环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡严重后果的，依法追究刑事责任。 ”这些刑事处罚规定将环境刑法的内容进一步具体化，同时以类推立法的形式创立了一个“水污染罪” 。刑法修订过程中吸收了附属刑法的规定及学界的研究成果，废止了水污染防治法的类推罪名，将水污染罪纳入刑法第 338 条重大环境污染事故罪的统一规定之中。综揽我国 1997 年刑法典，涉及水方面的犯罪有如下几个：其一为决水罪，是指故意破坏水利设施，制造水患，危害公共安全的行为；其二为过失决水罪，是指过失损坏水利设施，引起水灾，致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失的
41、行为；其三为重大环境污染事故罪，是指违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡严重后果的行为。 31我国刑法规定决水罪和过失决水罪，不是从危害环境的角度，而是从危害公共安全的角度予以刑法保护，没有充分体现出宪法规定的“保护和改善生活环境和生态环境” 这一要求。 32刑法规定决水罪和过失决水罪并不是将其设置为水资源保护的犯罪予以惩治，而是将水作为危害公共安全的工具规定为犯罪。因此，刑法规定这两个罪的价值和意义不在于保护水资源而在于保护公共安全，故这两个罪不属于破坏水资源
42、的犯罪。而重大环境污染事故罪则有污染水体的刑事立法，污染水体的行为既破坏了水资源，也污染了环境，还会危及公民的生命安全和身体健康。但刑法第 338 条既然将重大环境污染事故罪的罪量标准规定为“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡严重后果” ，而不是“严重污染环境，破坏土地资源、水资源、大气资源” ，说明将污染水体的行为纳入重大环境污染事故罪更多的是将水作为环境的要素、作为危害公民生命安全、身体健康的因素，而不是将其作为一种资源进行保护。故重大环境污染事故罪只是在一定程度上体现了31蒋兰香，我国水资源刑法保护机制研究，文史博览。2005 年第 14 期32佟北，设立危害环境
43、罪之我见，中央检察官管理学院学报，1994 年第 1 期，第 67-68 页对水资源的刑法保护，但就整个罪来说，它也不是纯粹意义上的破坏水资源犯罪。222 我国台湾地区水污染犯罪的立法规定我国台湾地区刑法第 190 条（妨害公众饮水罪）规定：“（1）投放毒物或混入妨害卫生物品供公众所饮之水源、水道或自来水池者，处一年以上七年以下有期徒刑。 （2）因而致人于死者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑。致重伤者，处三年以上十年以下有期徒刑。 （3）因过失犯第一项之罪者，处六个月以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。 （4）第一项未遂犯罚之。 ”我国台湾地区对于水污染犯罪规定，除在刑法上有针对公众饮用水的特别
44、规定外，基本上采取的是附属刑法的方式，将行政刑罚规定于环境行政法中。台湾地区水污染防治法 （1991 年修订）涉及的有关刑事犯罪的规定有如下四条：（一）第 33 条有关违反行政监督上申报不实的处罚规定：“依本法规定有申报义务，明知为不实之事项而申报不实或于业务上作成之文书为虚伪记载者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币三万元以下罚金。 ”（二）第34 条和第 36 条有关法定代表人刑责的规定：“事业无排放许可证，且其排放废水所含之有害健康物质超过放流水标准者，处负责人三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币三万以下罚金。 ”第 36 条规定：“事业不遵行主管机关依本法所为停工或停业之命令者
45、，处负责人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币三万元以下罚金。 ”（三）第 35 条有关禁止排放的规定：“违反第三十条第一项未经省（市）主管机关许可，将含有害健康物质之废（污）水注入于地下水体或排放于土壤者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币三万元以下罚金。 ”（四）第 37 条有关法人刑事责任的规定：法人之负责人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他从业人员，因执行业务犯第 32 条、第 33 条、第34 条第 1 项、第 35 条或第 36 条第 2 项之罪者，除依各该条规定处罚其行为人外，对该法人或自然人亦科以各该条之罚金。从台湾地区附属刑法条文规定看出：（1）水污染防治法第 37
46、 条规定了法人的刑事责任，这说明台湾地区水污染犯罪中的犯罪主体包括法人。 （2）台湾地区刑法在犯罪类型上系采抽象危险犯，即危险是否具体发生并非构成要件要素，只要行为人作出侵害法益的行为，就可依照相关规定定罪处罚。2. 3 中外水污染犯罪立法之比较分析我国大陆在水污染犯罪立法上起步较晚，从上述对各国现行水污染犯罪立法的概况看，一些发达国家和我国台湾地区的水污染犯罪立法较之我国要先进。因此，本文将日本、德国、奥地利和我国台湾地区立法与我国大陆立法进行重点比较，再参考世界其他一些先进国家的立法例，从以下六个方面对我国水污染犯罪立法上存在的不足和问题进行系统的分析，并提出一些值得借鉴的立法建议。（一）
47、环境法益观：（1）从日本刑法第 142 条至第 147 条可知，日本刑法是采人本主义的法益观，其所保护的法益，为受危害的人之生命法益、身体法益。日本刑法第 142 规定：“污染供人饮用之净水，因而致使不能饮用者，” ；第 144 条规定：“在供人饮用之净水内，混入毒物或其它足以妨害人体健康之物品者，” ；第 143 条规定: “污染由水道供给公众饮用之净水或其水源，因而致使不能饮用者，” ；第 146 条规定：“在由水道供给公众饮用之净水或其水源内，混入毒物或其它足以妨害人体健康之物品者致人于死者，” 。（2）从德国刑法第 324 条水污染罪：“无权污染水体或其它使水质恶化者，处五年以下有期徒
48、刑或其科处罚金。德国刑法直接以水体为保护客体，因此其采非人本主义的法益观，是以水体本身是环境法益为其保护客体。 （3）奥国刑法第 180 条规定：“故意污染水源或空气之危害行为：1、污染水源或空气，致生危害于他人之身体或生命，或、或，处三年以下自由刑或三百六十日额以下罚金。2、违背现行法规定 ，而污染水源或空气，导致第一项所述之危险者，亦同。 ”奥地利刑法是采人本主义法益观，保护客体所保护的法益，为受危害的人的生命法益、身体法益和财产法益。 （4）美国俄勒冈环境犯罪法第 10 条规定：“1、故意违反俄勒冈法规或违反依其法规发布之规定，标准、许可或命令。2、明知不得排放污水而为之、或排放污水至本
49、州岛水体或可能散逸至别处而进入本州岛水体者。3、由于重大过失导致人类健康、实体伤害或危害环境之结果者。4、故意忽视法律规定而犯罪之行为。因此，美国俄勒冈环境刑法的保护客体为国家法益。第 10 条第 3 项就人体的健康部分为身体法益，就危害环境的结果部分，则为水体的环境法益。 （5）我国台湾地区刑法第 190 条规定：“ ，因而致人于死者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑,”从本条可看出台湾地区刑法保护客体为人的身体法益，即采人本主义法益观。（6）依我国新刑法第 338 条重大环境污染事故罪规定：“，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡严重后果,”可知我国大陆刑法保护客体为身体法益（人体的生命、健康） ，即采人本主义法益观。从上述比较可知，德国与奥地利的环境刑法均是直接以动、植物等自然环境为保护对象。美国、英国以及我国台湾地区环境刑法的保护对象是人，也就是说德国与奥地利采非人本主义，而我国与日本则采人本主义。（二）立
