1、一、国际司法概述1、国际私法的调整对象是含有涉外因素的民商事法律关系。- 主体涉外:一方或双方是外国人 ；内容涉外：权利义务产生的法律事实发生在国外 ；客体涉外：位于外国的物或财产【至少满足一个】2、调整对象的特征：国际性、广泛性、冲突性（最根本）调整方法：间接调整法-冲突规范（特有） ；直接调整法-国际条约或国际惯例 【相辅相成，互为补充】 案例： 中国人张三与美国人山姆签订货物买卖合同，没有约定适用何种法律，合同约定付款方式为信用证方式。 间接调整方式：张三于山姆的缔约能力适用属人法或行为地法；合同的效力、货物所有权的转移适用合同的准据法。 直接调整方式： 1、国际公约：由于中美都是联合国
2、国际货物销售合同公约的缔约国，该公约应当用来解决合同的成立、风险转移及违约责任等问题 2、国际惯例：国际商会的跟单信用证统一惯例应当适用。 3、国内法：如果本例中张三与山姆约定在中国成立中外合资经营企业，则合同应当适用中国法律。 在本例中间接调整方法和直接调整方法是相辅相成，互为补充的。4、国际私法的规范： (1)外国人的民事法律地位规范 (2)冲突规范 (3)国际统实体规范 (4)国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范5、国际私法渊源：国内立法：主要渊源；国际条约：重要渊源 从事国际私法统一工作的国际组织；国际惯例：强制（国际习惯法） ； 任意；我国的规定（补充） ；司法判例：英美（主要） 、大
3、陆（辅助） 、我国（参考） ；学说或法理：一般不是法律渊源，可作为辅助资料，个别国家或地区将其作为国际私法的渊源。6、国际私法的基本规则：国家主权独立原则（主权独立、主权平等、主权协调和合作） 平等互利原则 保护弱方当事人合法权益原则 维护和促进国际民商事交往发展的原则二、国际私法发展史国际私法学说史学说名称 人名 国家 使用外国法的理由法则区别说 巴托鲁斯 意大利 法律规则的性质需求国际礼让说 胡伯 荷兰 国家间的礼让法律关系本作说 萨维尼 德国 法律关系自身本质要求国籍原则 孟西尼 国际是国际法的基础，有些国际民商事关系应适用当事人国籍国法既得权说 黛西 英国 尊重当事人既得权说本地法说
4、库克 美国 外国法的内容与本地法相同或相似结果选择说 凯弗斯 美国 法律适用政府利益分析说 柯西 美国 对法律利益有较大要求最密切联系说 里斯 美国 法律关系的具体情况国际交往互利说 中国 有利于国际交往三、国际私法主体1、外国人民事法律地位:是外国人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状态，是外国人在内国从事民事活动的前提条件。-国民待遇：内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同。P65 -最惠国待遇：施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。 -优惠待遇：某国给予另一国或其公民和法人以特定优惠的待遇。 -普遍优惠待遇：指发达国家单方面给予发展中国家产品以免征
5、关税或减征关税的优惠待遇。 【普遍性、非歧视性、非互惠性】2、自然人：-国籍冲突【积极、消极】p69 -住所冲突：p71 -居所冲突：p72【自然人属人法的发展趋势：国籍国法（本国法）住所地法惯常居所地法。 】3、法人：-国籍：一是成员国籍主义，二是设立地主义（中） ，三是住所地主义，四是准据法主义，五是法人营业中心所在地，六是符合标准说。 -住所：一是管理中心所在地或主要事务所所在地；二是营业中心所在地；三是依照法人的章程规定。我国采用第一种主张。 -认许：一是特别认许制，即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可（中） ；二是一般许可制，即在外国有效成立的外国法人，不论属于何种性质，根
6、据内国国内法只需办理必要的登记和注册的手续，就有资格在内国从事活动;三是相互许可制【概括许可制】 ，即通过国家间的条约承认对方的法人在内国活动的制度；分别许可制。4、国家：p77 国家豁免的根据是国家主权原则；即使国家通过明示或默示的方式放弃司法管辖豁免，并不意味着同时放弃诉讼程序豁免和强制执行豁免。我国绝对豁免 【外交部调法司谈法条-国务院缔结条约-归家主席依全国人大常委会意见批准】四、冲突规范与准据法1、冲突规范概述 案例：梁山伯（20 岁） ，朱丽叶（18 岁）在英国结婚，婚后居住在中国，一年后梁山伯在中国死亡，留有动产，并在英国留有不动产。朱丽叶在中国法院要求以配偶的身份继承。 中国法
7、院处理该案要考虑的问题 1、管辖权（有管辖权） 2、诉讼程序（适用法院地法，即中国民事诉讼法） 3、实体法的适用，包括两个方面：一是朱丽叶是否是梁山伯的配偶，既婚姻效力问题的实体法适用；二是继承的实体法适用。由于在这两个方面都没有统一的实体法，因此需要用冲突法间接调整，即用法院地的冲突规则指引某一国家的实体法进行调整。 4、判决的执行问题（需要英国承认和执行） 冲突规则：婚姻的效力，适用婚姻缔结地法。 动产继承，适用被继承人死亡时的住所地法。 不动产的继承，适用不动产所在地法。-冲突规范结构：“什么什么（问题） ”是范围 “某某法”是系属，其中”某某“是连接点 -概念：是由国内法或国际条约规定
8、的，指明某一民商法律关系应适用何种法律的规范，又叫法律适用规范，法律选择规范，国际私法规范 -特点：不同于一般的实体规范，是法律适用规范；不同于诉讼程序规范，是以解决实体问题为目的的规范；是一种间接规范，缺乏实体规范那样的预见性和明确性；结构不同于一般法律规范。 -类型：*单边冲突规范：是指直接规定适用内国法或外国法的规范。 *双边冲突规范是指系属并不明确规定适用内国法还是外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一国家法律的冲突规范。 *重叠冲突规范是指系属中有两个或两个以上连接点，他们指引 的准据法同时适用于范围所述的民商事关系的冲突规范。 *选择适用的冲突
9、规范指系属中有两个或两个以上连接点，但只选择其中之一来调整有关的国际民商事关系的冲突规范。 【无条件、有条件】2、连接点：连接点是系属部分最重要的部分，是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的根据。-分类：主观（意思自治，密切联系） 、客观（住所、居所、物之所在地、法院地） ； 静态（不动产所在地，过去的行为事件，如婚姻举行地、合同缔结地、侵权行为地等） 、动态（国籍、住所、居所、法人管理中心地等） ；动态连接点为当事人规避法律提供了可能。对动态连接点，需要从时间上加以界定。 事实（物之所在地、法院地） 、法律（国籍、住所等） 。-变化：由僵硬向灵活发展，由简单向复杂发展，连接点含义
10、多样化趋势。3、系属公式：-种类：属人法；物之所在地法；行为地法（合同缔结地、合同履行地、婚姻缔结地、侵权行为地） ；当事人合意选择的法律，即意思自治；法院地法；旗国法；最密切联系地法，即是系属公式，也是法律选择的指导原则4、准据法： 准据法是国际私法的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。P101五、冲突规范的运用1、识别：对国际私法案件所涉及的事实或问题进行分类或定性，纳入特定的法律范畴，从而确定援用哪一条冲突规范的认识过程。-依据：法院地法说、准据法说、分析法说和比较法说、个案识别说。 案例：一个住所在法国的19岁法国人，未取得父母
11、同意，去英国与一位住所在英国的妇女结婚。后来，丈夫以未取得父母同意为由认为他没有结婚能力并经法国法院判决婚姻无效。此后，妻子又在英国与一英国有住所的英国人结婚。在本案中，原告（英国男子）以他与该妇女结婚时，该妇女尚有合法婚姻存在而请求英国法院宣告他们的婚姻无效。 解决本案的前提是要确定该妇女前一婚姻的有效性；而这又取决于对该法国男子未满 25岁又未获得其父母同意就结婚这一事实作出定性。若按英国法识别，这种同意为婚姻的形式要件，而婚姻的形式要件适用婚姻举行地法，即英国法。英国法对未满 25岁子女结婚并无“需要父母同意“的限制，该妇女的前婚姻有效，可以满足原告的要求。若依法国法识别，这种同意为婚姻
12、能力问题，而婚姻能力依当事人的住所地法，即法国法，就要承认法国法院的离婚判决，故应驳回原告的请求。2、反致：-狭义的反致（一级反致） 【本书支持采纳】案例：中国公民在德国有住所，在德国死亡，因动产继承在德国法院涉诉。德国冲突法规定，继承依被继承人本国法，即中国法；中国冲突法规定，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法，即德国法。最后德国法院适用德国实体法对案件作出判决 -转致（二级反致） 案例： 瑞士公民特鲁福特在法国有住所，在英国有不动产，有一独生子。特鲁福特死在法国，其遗嘱将其全部财产留给其教子。其独生子于 1887年在英国法院起诉要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产继承依被继
13、承人死亡时的住所地法，即法国法；法国冲突法规定，动产继承适用被继承人本国法，即瑞士法。最后英国法院适用瑞士实体法判决此案，满足了原告的要求（依瑞士法被继承人的子女应继承 90%的遗产） 。 -间接反致（大转致） ： 案例： 澳门人甲，在德国有住所，惯常居住于英国，在英国死亡，其子女因遗产继承问题在英国法院提起诉讼。英国冲突法规定，动产继承依被继承人死亡时住所地法，本案中即德国法。德国冲突法规定，继承依被继承人死亡时的本国法，即中国法。德国冲突法规定，德国冲突规范指引的国家为多法域国家时，首先适用被指引国家的区际冲突法，被指引国家没有区际冲突法时，适用最密切联系原则。我国目前没有统一的区际冲突法
14、，因此，依最密切联系原则，德国冲突规范指引的中国法应为澳门法。澳门冲突法规定，继承依被继承人惯常居所地法，即英国法。依澳门冲突法，该冲突规范指引的法，只包括实体法，不包括冲突法（即不承认反致） ，因此，英国法院适用英国实体法判决案件 -双重反致：如果该外国法院基于反致、转致或间接反致适用其本国法或第三国法，英国法官亦会适用该外国本国或第三国的实体法判决案件。 案例： 中国公民在德国有住所，在英国有动产，死亡在德国，关于其遗产继承问题，在英国法院引起诉讼。英国冲突法规定，动产继承适用被继承人死亡时的住所地法，本案即德国法。英国法官此时便会设身处地的设想德国法院若审理此案将会适用何国法。若德国法院
15、审理此案，德国法官首先会依德国冲突规范继承依被继承人死亡时的本国法援引中国法，而中国冲突法规定，动产继承依被继承人死亡时的住所地法，本案即德国法，德国法接受这种反致，因此若德国法院审理此案，会适用德国实体法判决案件。经过一番设身处地的设想，英国法官最后会适用德国法院审理案件将会适用的法律德国实体法判决案件 -反致的赞成理由和反对理由：1、关于国家主权和扩大法院地法的适用【赞成：反致能扩大法院地法的适用范围，导致法院地法的更普遍适用，从而有利于维护国家主权。反对：内国法规定应适用外国法时，法院最终却适用了内国法，这是对立法者的不尊重。 】 2、关于外国法的完整性 赞成：反致视外国实体法和冲突法为
16、一个整体，有利于维护外国法的完整性。 反对：反致维护了外国法的完整性，但损害了内国法的完整性。 3、国际礼让 赞成：接受反致视对外国法完整性的尊重，是国际礼让的表示。 反对：反致制度要求内国法院查明和适用外国冲突法，导致诉讼成本增加和内国法官工作负担加重。 4、关于个案判决合理性 赞成：反致制度使内国法院在选择准据法方面更加灵活和主动，有利于个案判决结果更加公平合理。 反对：反致制度导致当事人无法预测案件的准据法，有损于冲突法的稳定性、确定性和可预测性。 5、关于各国判决结果的一致性 赞成：有利于促进各国法院判决的一致性，实现冲突法的最高目标。 反对：反致会导致恶性循环和乒乓球游戏，并不利于实
17、现各国法院判决一致。 如果两个国家都毫无限制的接受反致，无异于两个站在房门之前互相礼让，谁也不肯先迈进门槛的客人，结果谁也无法进入门槛。 因此要使反致制度有可操作性，必须授予一国法院决定何时中断反致链的权力，实践中各国可利用这一权力以实现实体法上的某种政策。3、法律规避：指涉外民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的构成因素，以避开本应适用的强制性或禁止性法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。 -肯定规避外国法的效力。弗莱案 。 否定规避内国法的效力。鲍富莱蒙案 。 所有的法律规避行为都无效。认为“欺诈使一切行为都无效” 。【管辖权没有中断】4公共秩序保留：一国法院依冲突规范应适用外国法时，或者依法应承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时、或依法应提供司法协助时，因这种适用、承认执行、提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则、或道德基本观念相抵触而排出和拒绝的保留制度。P124 -适用标准：主观说（内容违反） ；客观说【联系说、结果说】-我国：直接立法的模式，结果说，程序和民事立法中都有。5、外国法内容的确定-方法：专家意见 司法协助 网络资料 其他资料（包括国内外期刊、杂志、教科书等）：
