二级建造师法规课件第31讲.doc-道客多多

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2、源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多联系 QQ1165557537（二）熟悉证据的保全和应用1、证据保全（1）证据保全的概念所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。（2）证据保全的申请当事人向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前 7 日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。仲裁法第 46 条也规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。 ”（3）证据

3、保全的实施人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。2、证据的应用（1）证明对象（2）举证责任谁主张，谁举证。不需证明的事实：众所周知的事实；自然规律及定理；根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则，能推出的另一事实；已为法院发生效力的裁判所确认的事实；已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；已为有效公证文书所证明的事实。例 1：根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，当事人无需举证证明的事实有（）（09真）A、太阳自东方升起，自西方落下B、人受重伤后若得不到及时

5、务员 | 人力资源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多C、人所共知的某项单位偷工减料D、已被仲裁机构生效的裁决书所确认的事实E、已被人民法院生效裁判所确认的事实答案：ADE例 2、在民事诉讼中，当事人不需要运用证据加以证明的是()的事实。（10 真）A、请求实体权益B、免除自己法律责任C、主张程序违法D、对方承认答案：D（3）证据的收集与固定（4）证明过程1）举证时限所谓举证时限，是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限。当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应在举证期限内申请延期举证，经人民法院批准，可以适当延长举证期限。2）证据交换我国民事诉讼中的证据

6、交换，是指在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的过程。证据交换制度的设立，有利于当事人之间明确争议焦点，集中辩论；有利于法院尽快了解案件争议焦点，集中审理；有利于当事人尽快了解对方的事实依据，促进当事人进行和解和调解。3）质证质证，是指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。4）认证认证，即证据的审核认定，是指人民法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。认证是正

8、 | 职称英语 | 职称日语 | 职称计算机 | 雅思 | 公共英语 | 自考英语 | 新概念 | BEC | 托福 | 公务员 | 人力资源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；3）证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。三、民事诉讼法民事诉讼基本制度包括：合议制度；回避制度；公开审理制度；两审终审制度。（一）掌握诉讼管辖与回避制度1、诉讼管辖（1）级

9、别管辖级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国法院有四级，分别是基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院，每一级均受理一审民事案件。1）基层法院管辖第一审民事案件，法律另有规定除外。2）中级法院管辖：重大涉外案件；本辖区有重大影响的案件；最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。3）高级法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。4）最高法院管辖：在全国有重大影响的案件；认为应当由本院审理的案件。（2）地域管辖地域管辖，是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系，划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。地域管辖

10、实际上是以法院与当事人、诉讼标的以及法律事实之间的隶属关系和关联关系来确定的，主要包括如下几种情况：1）一般地域管辖通常实行 “原告就被告 ”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准：对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。其中，公民的住所地是指该公民的户籍所在地。经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满 1 年的地方，但公民住院就医的地方除外。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。在这里，被告住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地或者主要营业地。环球网校：视频授课+名

12、 | 司法考试 | 更多2）特殊地域管辖特殊地域管辖，是指以被告住所地，诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定的管辖。与工程建设领域关系最为密切的是因合同纠纷提起的诉讼。“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 ”在这里，合同履行地是指合同约定的履行义务的地点，主要是指合同标的的交付地点。 “建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地” 。发生合同纠纷的，我国民事诉讼法还规定了协议管辖制度。所谓协议管辖，是指合同当事人在纠纷发生前后，在法律允许的范围内，以书面形式约定案件的管辖法院。协议管辖仅适用于合同纠纷。民事诉讼法第 25 条规定：“合同的当事人可以

13、在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 ”3）专属管辖专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件和专门由特定的法院管辖。专属管辖是排他性管辖，排除了诉讼当事人协议选择管辖法院的权利。专属管辖与一般地域管辖和特殊地域的关系是：凡法律规定为专属管辖的诉讼，均适用专属管辖。三种适用专属管辖的案件。其中，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。但是应当注意的是，建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，适用合同纠纷的地域管辖原则，发包人和承包人也

14、可在发包人住所地、承包人住所地、合同签订地、施工行为地（工程所在地）的范围内，通过协议确定管辖法院。（3）移送管辖和指定管辖1）移送管辖：受理的不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的法院；受移送的法院认为不属于本院管辖的，报请上级法院指定管辖，不得再自行移送。2）指定管辖：有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖；因管辖权发生争议，协商解决不了的，报请共同上级法院管辖。（4）管辖权异议当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。例：下列关于诉讼管辖的表述正确的是（）。（09 真）A、第一审重大涉外民事案件应当由中级人民法院管辖B、建设工程施工合同

16、| 托福 | 公务员 | 人力资源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多C、受移送人民法院认为移送的案件不属于本院管辖的，可继续移送有管辖权的人民法院D、房屋买卖纠纷实行“原告就被告”原则答案：A2、回避审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请回避：是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。例、为保证案件的公正处理，民事诉讼法规定了回避制度。下列人员中()若与审理的案件有利害关系，应当回避。（10 真）A、法院的书记员B、勘验人C、鉴定人 D、出

17、庭的证人E、被告方的诉讼代理人答案：ABC根据民事诉讼法的有关规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出。回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作。院长担任审判长的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。（二）掌握诉讼参加人的规定例、民事诉讼是解决建设工程合同纠纷的重要方式，其中不属于民事诉讼参加人的有()。（10 真）A、当事人代表B、第三人C、鉴定人D、代理律师答案：C环球网校：视频授课+名师答疑+在线模考+内部资

19、1、当事人民事诉讼中的当事人，是指因民事权利和义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，请求人民法院进行裁判的公民、法人或其他组织。民事诉讼当事人主要包括原告和被告。公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人、和实际施工人为共同被告提起诉讼。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2、诉讼代理人诉讼代理人，是

20、指根据法律规定或当事人的委托，代理当事人进行民事诉讼活动的人。与代理分为法定代理、委托代理和指定代理相一致，诉讼代理人通常也可分为法定诉讼代理人、委托诉讼代理人和指定诉讼代理人。在工程建设领域，最常见的是委托诉讼代理人。当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。委托诉讼代理人既可以是律师，也可以是当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民。委托他人代为诉讼的，必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书，授权委托书必须记明委托事项和权限。委托权限分为一般授权与特别授权。“诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提

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