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建筑施工企业项目管理法律风险的主要来源及防范.doc

上传人:HR专家 文档编号:7590574 上传时间:2019-05-21 格式:DOC 页数:33 大小:102.50KB
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资源描述

1、建筑施工企业项目管理法律风险的主要来源及防范建筑施工企业点多面广,一般中型企业就几十个项目部,有直属的,也有挂靠的,有些企业为了追求产值和管理费,往往以优惠的政策和较低的管理费用,吸纳了一些实力差,管理水平低,不了解底细的项目部,由于没有制定较完善的管理制度,从经济上制约不了这项目部,有些项目经理恶意的在外面乱打欠条,以企业的名义骗取供货商的信任,赊取材料,有些甚至以本工程的名义赊取材料后倒卖,供货商多姿索要材料款而拒不支付,致使供货商将项目经理和企业一并告上法庭,法院以项目经理欠债属于职务行为为理由,在本项目经理无偿还能力时,由公司承担连带责任支付欠款。使较多企业都不明不白地吃了不少亏,有的

2、给企业造成巨大的经济损失。还有一些项目经理挪用工程资金或者在工程资金不到位的情况下,拒付、拖欠民工工资,造成民工到企业、到政府集体上访,给企业造成不良的社会影响。拖欠民工工资还的企业设法解决,相当多的建筑企业领导,整天忙于应付由于管理不善、乱签合同、乱盖公章给企业带来了各种纠纷,在外东躲西藏,哪有精力再抓企业的经营管理,造成企业生产经营恶性循环。 由以上可见,建筑施工企业经济风险主要来源由过去的替人担保贷款、拖欠工程款转变为项目经理的经济行为,不管是善意的还是恶意的,其经济行为都会影响到公司的经济利益。因为他们的经济行为在一定范围内得到了法律的认可,即可以认定为职务行为,法律上称其为“企业表见

3、代理人”,即从表面上看起来他们可以代表企业从事经济活动,但实质上有些构成表见代理,有些不能构成表见代理。目前在我国法律上对表见代理还没有明确的定义,只能由法官依据原被告出示的证据及案件的具体情况加以判定。要避免企业的经济风险,企业的经营管理者及主要部门负责人要明确项目经理及公司对外从事经济活动的人员,具有什么样的权利,对它们的经济行为应该付什么样的责任及用什麽样的方法来约束他们的权利和增强对企业的责任心。 然而我们明白了建筑施工企业的主要经济风险来自表见代理人,就应对表见代理人的构成,具体表现有充分地了解和采取有效的措施加以防范,就可以达到企业增效,项目增收,避免企业的经济损失的目的。 一、项

4、目负责人及企业对外从事经济活动人员构成表见代理人最主要的要素 企业代理人指由企业指定的(一般为书面委托)自然人或单位代表企业在某一项目,在约定的时间及地点参与经济活动,是一种显而易见的合法的代理活动。其在委托范围内产生的一切后果,由委托人承担。 表见代理人可以理解为,没有经过企业授权或已超越授权范围、期限的单位或个人,以企业的名义与他人从事经济活动,而他人依法有理由相信未经授权或已超越授权范围、期限的单位或个人有代理权,企业要对单位和个人的经济行为向他人承担责任。 由上可见,构成表见代理人最主要的要素为“他人依法有理由相信”。依法,指法律上认可的证据,中华人民共和国合同法第 19 条规定,行为

5、人没有代理权,超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权,该代理行为有效。也提到有理由相信。条款中的行为人指未经授权,或已超越授权范围、期限的单位或个人。被代理人指企业,相对人指他人或第三人、合同的另一方。对以上条款也可以这样理解,只要相对人能拿出有效的证据表明自己是有理由认定行为人有权代理,法庭将判定该代理行为有效,构成表见代理行为。构成“依法有理由相信”的表现形式,在建筑施工企业中有很多种,现举例说明: 1、客观存在的代理形式;可以理解为相对人并不知道企业是否委托,但有事实存在的理由。例如:某项目负责人没有得到企业的法人委托书,但他在全权管理某一工程,在

6、工地入口处门头上有某公司某项目部的标牌,并且在办公室内管理人员一览表中项目经理是他并有照片,他以企业的名义在外赊欠建筑材料,供货商来工地送货并收取欠条时,通过一览表确认他是项目负责人,认为他出示的欠据可以代表某公司,为有效凭证,关键在供货商已确认这项工程是某公司所承建的工程,并确认给他打欠条的项目经理可以代表某公司,构成表见代理行为。尽管某公司认为自己没有授权该工程的项目负责人赊欠材料,但事实上他的行为已构成职务行为。目前各地许多建筑施工企业都遇到了类似的问题,并且有相当一部分吃了官司。而作为表见代理人的项目负责人却都躲得远远的,任凭企业上法庭或者被执行。 2、由于企业管理上的漏洞造成表见代理

7、形式可以分为以下几种情况: 1):代理时效无期限,主要发生在工程项目由项目承包人承包,且工程建设资金不到位的情况下,而且普遍存在与建筑行业中,具体表现为工程项目承保人赊欠建筑材料、设备时,相对人对其不信任,要求其出具企业的介绍信,而企业在出具介绍信的时疏忽了最主要的两点及工程的名称和有效的期限,致使项目经理长期受益于这封介绍信,赊欠建筑材料,甚至挂靠其他建筑施工企业后赊欠的材料在不能偿还债务时,债权人把介绍信作为重要的物证,把项目经理和出具介绍信的公司一并送上法庭,法庭往往把此判定为表见代理行为。 (2):无范围无对象的即成委托授权行为:主要表现在企业公章、合同章、财务专用章等管理不严,有的企

8、业为了方便业务人员联系工程,给其开了较多的加盖企业印章的空白介绍信、空白法人委托书,空白的工程合同,持有以上空白信函的人可以随意的在任何地点给任何人出具证明,有些人恶意利用这些空白函件骗取工程,赊欠材料、另立账户、设立分支机构、提供担保甚至抽逃工程资金、给企业造成了巨大的经济损失。 (3):有范围有对象的但无控制的授权行为:企业在授权时明确了工程名称、工程地点、授权人及授权范围,但缺乏监督机制造成失控。例如:某企业在外地承接了一项工程,并将其承包给某人,签订了内部经济技术承包协议书,双方约定的条款很多,后又为其成立的分公司,刻制了分公司的印章。某人又同一位项目经理签订了承包协议书,但在施工过程

9、中,由于管理混乱,人工、材料浪费惊人。加之业主以部分材料抵工程款,工程发生了严重亏损,难以支付民工工资及赊欠的建筑材料,造成民工集体到政府上访,阻塞交通。该工程承包人避而远之,对民工说他们是给某公司干活的找他们要钱去,企业领导只好带着钱给民工发公司。在后面的一年里,公司先后收到 50 多份法庭传票,并派人去处理该工程的官司,工程所欠材料及人工费均由项目经理在欠据上签名。项目经理作为第一被告,企业作为第二被告被送上法庭,法院开庭时,项目经理在法庭上出示盖有分公司印章的由其个人填写的委托书,认定其为职务行为。法院认定分公司公章、委托书有效,自然判定企业偿还债务。项目经理挥霍工程资金,倒卖建筑材料,

10、乱给自己找来的民工头打条子,到头来却不负任何法律责任,这就是无控制授权造成的恶果。由于逐级授权,或项目经理发现项目工程严重亏损,为了逃避个人责任,在空白信函上偷盖了分公司的印章,构成了表见代理,成功地逃避了经济责任。 二、不构成表见代理的行为种种 判定是否构成“表见代理行为”充要条件为:“依法有理由相信未经授权的单位和个人有代理权”,关键在于“依法”和“有理由”,依法指相对人是否有在法律上站得住脚的证据,有理由可理解为客观存在。例如:某项目部原挂靠在甲公司承包工程,在某供货商处赊欠过材料,后又挂靠乙公司承包了工程,但未在供货公司购买材料,由于项目经理拖延支付材料款,被供货商告上法庭,乙公司受连

11、带责任。乙公司提出,供货商出具欠条为项目部在甲公司承建某工程时所欠,不应追究乙公司的法律责任。应追究甲公司的法律责任,该行为对甲公司构成表见代理,对乙公司不构成表见代理。 某项目经理在甲公司承建某工程时在某供货商处购买过材料,工程完工后被甲公司解聘,又到乙公司承包工程,又到原供货商处赊欠材料,供货商认为,该项目经理还是甲公司的(甲公司社会信誉较好,乙公司较差),就同意赊欠材料,后来该项目经理拖欠货款不支付,被供货商连同甲公司一并告上法庭。法庭判决甲公司不承担连带责任,原因是供货商没有检查该项目经理真实身份及没有核实材料使用工程由哪个公司承接。属忽视审查而相信该项目经理对甲公司还有代理权,不构成

12、甲公司的表见代理。 某行为人为赊取建筑材料而冒充某公司员工,供货商不信,某人就说可用电话与某公司经理联系,联系结果是对方称某人为自己公司的项目经理或材料员,同意委托前去赊欠材料,于是供货商信以为真,材料被提走,经多次催要工程款未果,于是供货商就将某行为人与某公司一并告上法庭。最终某公司不负法律责任,行为人没有出示某公司法人委托书、介绍信等具有法律效力的文书证明,而是凭借一个电话,就轻信了行为人,属“没有法律依据,没有理由相信行为人”,不属于表见代理。 是否构成表见代理,要看其认定的相对人是否有可靠的法律依据,理由是否充分,如果只凭行为人口头说明或以旧有身份来确认都是无效的。例如某项目经理在甲公

13、司多年,长期以来的一直由某供应商供应某种建材,信誉一直很好,虽然没有甲公司的书面委托,但管理上已经存在一种委托关系。供货商有理由相信该项目经的代理行为有效。某一项目经理一年换一个公司挂靠,供货商搞不清楚,形成了一种较复杂的代理关系,要视具体情况加以区分。 三、表见代理的防范措施 建筑施工企业在正常的生产经营活动中,应提高各级经营管理者的法律意识和风险意识,增加企业员工的法律常识,加强对项目经理的普法教育,坚持依法经营,照章办事,健全各项规章制度,从根本上杜绝表见代理的行为的发生。 1、完善制度,选择好管理者,把好每道关口。 形成表见代理的纠纷,构成他人“依法有理由相信”的证据往往是企业证照、公

14、章、合同章、财务专用章、法人委托书、稍一疏忽,就可能引来官司。因此,企业要建立完善的、操作性强的管理制度,项目经理或他人外出联系工程需要借用营业执照、资质证书副本时,不能随意交给他人,应由公司派相关部门的人员携带前往,并建立借出回收登记制度,需要以上证件的复印件时,应该针对具体的工程,在复印件上注明并加盖公司印章,注明日期并建立档案,不注明具体工程和日期是很危险的,他人可以拿着这些东西到处招摇撞骗。 对于公章、合同章、财务专用章的管理,要明确审批权限,做到一章一请示,一章一登记。公章一般应该由公司办公室专人管理,下班后应放入保险柜中,因为公章被盗用后自登报声明前发生的一切后果将有公章所在单位承

15、担。加盖公章的批准权限一般为公司的总经理,他人需要开据介绍信、证明等函件时,一定要问得清清楚楚,有必要的还要亲自打电话落实,用词要严谨,不可由他人代写,以防止他人增加内容,可产生时间效应的一定要注明时效期,一般情况下最好不要开据空白介绍信。 法人委托书是行为人代表企业行使受权范围内职权的重要依据,因此从委托书的格式上,不应用便函,或随意打印,应为纸质较好印刷厂专门印刷的专用委托书,明确被授权人的姓名、职务、授权事宜、时限,一样都不能少,并由企业法人亲笔签名,法人代表出差时,应请示后才可加盖私章,并做好电话请示纪录,这样做得好处是当事人一方面按制度办事,另一方面也同时保护自己,如果不加以请示,擅

16、自做主加盖公章、私章,出了问题很难说清。加盖公章时最好留有只有盖章人自己才能识别的标记,以方便以后辨认真假。 合同章是企业经营中的重要工具,法律上的重要证据,更要严格控制,审批权限为总经理。保管人员为合同管理部门的负责人,最好不要交与行办室和公章一同管理,否则很容易混淆在什么场合用什么印章,合同章是专用在工程合同和协议书上的,一般情况下,必须有合同管理部门评审合同总经理亲自过目签字后方可加盖合同章,也要尽量避免总经理不管合同,不亲自过目签字,由合同管理人员加盖私章的做法,一旦出了问题,合同管理人员无法推卸自己的责任。同时也免不了这样的责任,给企业造成损失不说,还使自己丢了饭碗,还有可能负法律责

17、任。合同章也要做到不见总经理签字不盖章,并建立合同盖章登记制度。 财务专用章是公司财务收支的重要工具,同时也是法律上的重要证据。其审批的权限应该为公司的财务主管或财务总监。财务专用章使用频繁,一般由财务总管或财务总监负责,对外出据欠条或能形成法律文件时应该请示总经理,平时使用时也要做到一章一登记。建立严格的规章制度,但是还要靠人来操作,因此,印章的操作者应具备良好的业务素质,应具备一定的学历,有一定的工作资历和处理各种具体事务的分析和判断能力。合同章的管理者同样应具备的各种能力,要具备合同法及相关法律的知识,能够进行合同评审,检查出合同拟订条款中的不合法、不合理条款并给予更正,明白如何利用合同

18、条款保护企业的合法权益。 印章的管理者除了具备较高的业务素质外,更重要的一点是对企业忠诚,不谋私利,忠实地执行公司的制度,当好总经理的参谋。有些表见代理官司正是因为总经理的一时疏忽,签了字,印章管理者不认真审查内容而造成的官司。出事后追究不了印章管理者的责任,但是给企业带来了不可挽回的损失。因此,在本文提到对“企业忠诚”而不是对“某一个人忠诚”。 2、加强合同管理,实行风险抵押承包制度 合同管理制度在企业的管理手册中都有,但相当一部分施工企业是流于形势,一是具体的内容不全,二是对违犯规章制度的人并没有预防措施和可操作的处罚手段。从以上分析中可以看到建筑施工企业构成经济风险的主要来源是项目部,就

19、应该对项目经理建立一种激励和约束机制,约束机制中以风险抵押为主要手段,公司在于业主签订施工合同前,先与项目经理签订风险承包合同,合同内容应该具备明确双方关系、确定经营方式和范围、承包方式、甲乙双方的责、权、利关系、债权、债务关系、工程资金结算、变更和终止、违约责任等。同时签订抵押协议,抵押可以分成三种形式,一是现金抵押,按工程总造价的 5%到 10%交纳现金。二是房产抵押,将项目经理本人的房产证交给公司并签订房产抵押协议书,去房产部门办理房产抵押手续。三是机动车辆的抵押,凭机动车辆的抵押协议书到车管部门办理抵押手续。 实行风险抵押承包责任制度可以有效地约束项目经理的各种行为,但这也不是唯一有效

20、的手段,还要和其他防范措施一并使用才能取得杜绝表见代理行为的效果。 3、加强工程管理做好成本预控和阶段性控制 加强工程管理是防止建筑施工企业经济风险的根本,工程质量是企业的生命,工程质量一旦发生大问题,对企业是致命的打击,造成项目经济风险的最大化,安全生产文明施工同样对企业经济利益至关重要,发生一起重大的伤亡事故,直接经济损失就是几十万。因此,加强工程管理,是防止企业经济风险首要的任务,由此可见,防止企业经济风险,杜绝表见代理纠纷的发生,不是企业哪一个部门的职责,而是企业管理人员的共同职责。 事实证明,凡是给企业造成较多的经济纠纷的项目部,大都是管理混乱,工程质量差,成本消耗高的项目部,因此做

21、好工程成本的预控和阶段性的控制也是至关重要的。工程成本的预控,应该从工程的成本分析入手,确定工程的最佳控制成本,也就是与项目经理签订目标成本,列出成本控制表,将建筑材料、人工工资等,工程所发生的费用分类、分项计算出来,同中标的预算成本相对照,再根据市场实际材料价格,人工工资等确定最佳的控制成本,利润指标。 在施工阶段,根据工程进度对照成本进度表,所有分类、分项成本支出均不得大于成本控制指标,否则,不予支付工程进度款。工程进度的核定,一定要有专人把关,施工现场审核,不允许有作假现象存在。严格按工程进度拨付工程款、材料款的支付,由项目经理根据工程进度中各种材料的需求量,报材料计划及购货地点,由公司

22、控制支付。防止挪用工程款,即使打欠条也是在公司的严密监控下进行。 对于挂靠的项目部,更要严加管理,前面我们所说的建筑施工企业的主要经济风险来源于项目部,确切地说,更大的经济风险来源于挂靠的项目部,挂靠的项目部经营管理水平低,专业管理人员不配套,打一枪换一个地方,不考虑严重后果。有些项目经理恶意制造经济纠纷。对这些项目部,企业要派专人进行管理,控制工程成本。杜绝管理漏洞,达到企业和项目经理双赢的目的。 4、加强工程资金管理,防止挪用资金 许多建筑施工企业,特别是实行经济技术承包的工程,工程资金失控也是造成企业承担经济风险的主要原因之一。有人认为,项目经理承包经营,又交了风险抵押金,不必过多的管理

23、他们的财务。因此,有些项目经理误导业主,一是说把工程款打到项目经理个人帐户上就代表公司了,二是说工程款打到公司帐户上,公司会挪用,工程交不了工。因此,业主直接拨款给项目经理。加之资金不到位的工程较多,会产生拆东墙补西墙的做法,挪用本工程款支付其他,本工程赊欠材料、人工工资较多,造成经济纠纷,构成表见代理行为,企业受损。 因此,无论什么样的项目部,工程款必须进公司帐户,再由公司审查后拨付项目部,监控工程资金流向,发现问题,及时纠正。另外,在与业主签定工程施工合同时,要有个约定,工程款不进入公司帐户,所发生的一切法律责任由业主负责。还要注意一个问题,在选择投标工程和投标项目部时,对资金不到位的工程

24、,不能选择没有经济实力的队伍承担施工,否则后患无穷。 建筑施工企业是一类管理较复杂的特殊企业,加之建筑市场开放后,施工队伍流动性大,企业内部管理人员流动性大,因此,只有加强管理,不能赋予管理人员过多的经济权利,要设法降低施工队伍的流动率,不要随意接受不明底细的施工队伍,加强企业用工交流,加强对行为人的监控,包括已离开企业的行为人的监控,使企业经济风险降到最低限度。浅谈施工企业项目管理中的风险防范近年来,全国各地建筑工程承发包企业都逐渐使用工程量清单计价方式进行报价。由于“粥少僧多”以及市场不规范的原因,绝大多数中标单位都采用低价中标或最低价中标方法获取项目。本人从事建筑工程项目管理和施工企业管

25、理近 20 年,看到不少施工企业在项目管理过程中的一些弊病,本文从项目管理的角度浅述建筑工程项目管理中存在的法律风险。一、企业挂靠项目经理的风险施工企业承接工程业务后,必定会安排项目经理,并组建项目管理班子,确定项目部经济考核指标等。一般来说,项目经理可分为两类,一类为施工企业内部的项目经理,另一类为挂靠的项目经理(或称老板、包工头)。虽然国家明文禁止项目经理挂靠,但挂靠承包的事实依然存在。挂靠的项目经理一般不受施工企业行政上真正的约束,一次性或单一性的合作居多,很多挂靠的项目经理没有企业制度的概念,他们随意性很大,凭个性办事,很可能会发生以下两个方面的问题。(1)挂靠项目经理在建设单位面临倒

26、闭或该项目进展不顺利、工程款拿不到、项目测算亏本的前提下,极容易产生中饱私囊的做法,甚至做得更加离谱,因此企业的风险无法估量。 (2)挂靠的项目经理如无经济实力,那就意味着其所挂靠的施工企业风险加大。因此,项目经理一旦不诚信或无实力,那企业就面临着非常严重的经济法律风险。二、项目部公章使用的风险1.项目部公章的法律效力在分析项目部公章的使用风险前,很有必要说明项目部公章的法律效力。项目部公章的使用已越来越受企业领导的重视,各家施工企业所刻制的项目部公章样式也多种多样。但不管项目部公章的内容怎样刻制,一旦在合同或送货单上盖章,只要有未付款,没有一家企业被起诉时会不输的。因此,施工企业千万不能忽视

27、项目部公章的效力。2.遭材料商起诉的风险项目部的公章往往由项目经理主管,如果项目经理采购材料不经过企业总部,签订采购合同不经过企业法务部门审查,那就会用项目部公章来签订经济合同;如果该项目经理法律知识淡薄,对合同内容把关不严,到时遭材料商起诉,最终买单的还是施工企业。3.被建筑劳务敲竹杠的风险项目部的公章同样会被项目经理用来签订建筑劳务分包合同。如果项目经理把关不严,企业同样受损。4.被业主方利用的风险项目部公章大多用于工程技术资料、签证资料等,对业主方的发函或工作联系单也经常使用项目部公章,但一旦函件内容组织不严谨,可能会导致施工企业严重的经济损失,届时,企业无法否认项目部公章的权限。三、送

28、货单签收的风险送货单看起来很简单、不起眼,但往往是施工企业的致命点,因此,项目部对送货单的签收必须重视,要严格把关。1.送货单打官司的风险现在材料商用项目部签收的送货单起诉绝对胜诉!法律讲依据、讲事实,而材料商提供的经项目部签收的送货单就是依据(项目部不盖章同样有效),尽管有企业认为材料商和项目部签收人有串通虚报量价的嫌疑,但在法庭上,送货单中的量价已成为事实,法院会判企业照单全买!2.送货单造成项目亏损的风险工程材料费用约占工程项目总造价的 70%左右,把握住材料量价就把握住成本。一旦材料量价超预算就存在亏损的风险,而量和价往往体现在送货单上(因采购合同上的数量只是估算的)。因此,送货单必须

29、指定两人以上同时签收,要预防“飞单子”(即货没进场,但送货单子已签收)的现象发生。四、使用不诚信建筑劳务队伍的风险虽然几年前建设部专门对施工企业作出了“施工总承包、工程专业承包、建筑劳务分包”三大类资质的区分,但几年下来,建筑劳务市场秩序仍然不规范。很多劳务公司与施工企业签订劳务合同后很少过问劳务的质量。建筑劳务的特点就是流动性,虽然劳务公司不变,农民工还是一直在流动的,因此只有用了建筑劳务,才知道其施工技术和诚信度究竟如何。1.被上访投诉或敲诈的风险近年来确实存在建筑劳务利用“施工企业不得拖欠农民工工资”的政策敲诈项目部的现象。一旦逢年过节,建筑劳务到政府部门上访、堵路等情况层出不穷。上访时

30、,劳务公司负责人大多会消失得无影无踪,而被上访投诉对象就是施工企业(或项目部)。不管施工企业是对是错,就行业主管部门而言,为了“维稳”,不管施工企业有何理由,也不管建筑劳务自报的工钱是多是少,行业主管部门可以把“企业欠薪保证金”先付给农民工,不够再向施工企业拿。2.被行业主管部门处罚的风险施工企业建筑劳务如使用不慎,会引发不利于社会稳定的大事。如处理不好,往往会被通报处罚。如通报批评,施工企业一段时间内不得在该地承接工程项目;或清退出当地建筑市场;或诚信手册年检通不过,无法在该地区投标。综上所述,为防范施工企业在项目管理上的法律风险,建议施工企业做好以下几点工作:(一)对企业委任项目经理的风险

31、防范不管项目经理是企业内的职业项目经理(年薪制的较多)还是挂靠的项目经理(风险责任承包制),企业都要对其实行风险抵押(或担保)机制,加强在工程量、价上的过程监督管理。(二)对项目部公章使用的风险防范控制和规范使用项目部的各类图章。项目部的章必须由专人保管,要建立用章审批程序。(三)对送货单签收的风险防范1.送货单必须指定两人以上的收料人同时签收,项目经理或副经理当场(或当天)确认,然后每月结算一次,项目经理(最好是承包责任人)或企业派专人过程审核,最后签字盖章确认。2.把月结的材料数量与工程形象进度所使用的量及预算包含的量进行比较,做到节点过程控制。(四)对使用不诚信建筑劳务队伍的风险防范行业

32、应该建立建筑劳务的诚信体系,施工企业可对照使用信誉好的建筑劳务。经常在各施工企业处敲诈的劳务公司或班组长不能用;不了解建筑劳务队伍真实组织体系的不能用;劳务公司或班组长无经济实力的不能用;班组长(承包责任人)不在场专职管理的不能用;被行业主管部门列入黑名单的劳务公司或班组长不能用;“散兵游勇”组成的队伍不能用。建筑企业常见风险及防范措施提要由于各种主、客观原因,建筑市场风险带给建筑企业许多不同风险,建筑企业还有其它一些不可抗风险,建筑企业常见风险究竟具有哪些,如何规避和防范,研究这一问题对于建筑企业的生存与发展具有非常重要的现实意义和借鉴作用。 关键词建筑企业;风险防范;措施所谓风险是指不以人

33、们意志为转移而导致经济损失的现象,它具有客观存在性和不确定性两个主要特点。风险的客观存在性是指人们无论是否察觉,“风险”都可能发生。风险的不确定性是指风险发生的时间、地点、形式、规模以及损失程度等事先难以预料。笔者结合自己多年从事管理建筑企业的实践经验,阐述一点想法与体会,供专家和同仁参考。一、建筑企业风险的种类按责任方可以把风险划分为:发包人风险、承包人风险以及第三人风险等。这三种风险既可能独立存在,也可能共同构成,即混合风险。例如,因发包人支付原因和承包人管理水平因素而导致工期延误等即属混合风险。按风险因素的主要方面,又可将风险分为技术、环境方面的风险与经济方面的风险以及合同签订和履行方面

34、的风险等三种。它们主要有以下几类:(一)技术与环境方面的风险 1、地质地基条件。工程发包人一般应提供相应的地质资料和地基技术要求,但这些资料有时与实际出入很大,处理异常地质情况或遇到其他障碍物都会增加工作量和延长工期。2、水文气象条件。主要表现在异常天气的出现,如台风、暴风雨、雪、洪水、泥石流、坍方等不可抗力的自然现象和其它影响施工的自然条件,都会造成工期的拖延和财产的损失。3、施工准备。由于业主提供的施工现场存在周边环境等方面自然与人为的障碍或“三通平等”准备工作不足,导致建筑企业不能做好施工前期的准备工作,给工程施工正常运行带来困难。4、设计变更或图纸供应不及时。设计变更会影响施工安排,从

35、而带来一系列问题;设计图纸供应不及时,会导致施工进度延误,造成承包人工期推延和经济损失。5、技术规范。尤其是技术规范以外的特殊工艺,由于发包人没有明确采用的标准、规范,在工序过程中又没有较好地进行协调和统一,影响以后工程的验收和结算。6、施工技术协调。工程施工过程出现与自身技术专业能力不相适应的工程技术问题,各专业间又存在不能及时协调的困难等;由于发包人管理工程的技术水平差,对承包人提出需要发包人解决的技术问题,而又没有作出及时答复。(二)经济方面的风险 1、招标文件。这是招标的主要依据,特别是投标者须知,设计图纸、工程质量要求、合同条款以及工程量清单等都存在着潜在的经济风险,必须仔细分析研究

36、。2、要素市场价格。要素市场包括劳动力市场、材料市场、设备市场等,这些市场价格的变化,特别是价格的上涨,直接影响着工程承包价格。3、金融市场因素。金融市场因素包括存贷款利率变动、货币贬值等,也影响着工程项目的经济效益。4、资金、材料、设备供应。主要表现为发包人供应的资金、材料或设备质量不合格或供应不及时。5、国家政策调整。国家对工资、税种和税率等进行宏观调控,都会给建筑企业带来一定风险。(三)合同签订和履行方面的风险 1、存在缺陷、显失公平的合同。合同条款不全面、不完善,文字不细致、不严密,致使合同存在漏洞。如在合同条款上,存在不完善或没有转移风险的担保、索赔、保险等相应条款,缺少因第三方影响

37、造成工期延误或经济损失的条款,存在单方面的约束性、过于苛刻的权利等不平衡条款。2、发包人资信因素。发包人经济状况恶化,导致履约能力差,无力支付工程款;发包人信誉差,不诚信,不按合同约定进行工程结算,有意拖欠工程款。3、分包方面。选择分包商不当,遇到分包商违约,不能按质按量按期完成分包工程,从而影响整个工程的进度或发生经济损失。4、履约方面。合同履行过程中,由于发包人派驻工地代表或监理工程师的工作效率低,不能及时解决遇到的问题,甚至发出错误指令等。上述各类风险都是建筑企业生存与发展的威胁。因此,必须进行有效的风险防范。二、建筑企业防范风险的方式建筑企业防范风险一般可以采取三种方式,即控制风险、转

38、移风险和保留风险。(一)控制风险。这是使风险发生的概率和导致的经济损失降到最低程度,它包括避免风险、消灭风险和减少风险三种。控制工程项目风险的主要措施如下:1、熟悉和掌握工程施工阶段的有关法律法规。涉及施工阶段的法律法规是保护工程承发包双方利益的法定根据,建筑企业只有熟悉和掌握这些法律法规,依据法律法规办事,才能增强用法律保护自己利益的意识,有效地依法控制工程风险。2、深入研究和全面分析招标文件。承包商取得招标文件后,应当深入研究和分析,正确理解招标文件,吃透业主意图及要求;全面分析招标人须知,详细审查图纸,复核工程量,分析合同文本,研究招标策略,以减少合同签订后的风险。3、签订完善的施工合同

39、。基于“利益原则”的承包人应当综合分析、慎重决策,不能签订不利的、独立承担过多风险的合同。施工过程中存在的很多风险,必须搞清楚由谁来承担。减少或避免风险是谈判施工合同的重点。通过合同谈判,对合同条款拾遗补缺,尽量完善,防止不必要的风险;通过合同谈判,使合同能体现双方责权利关系的平衡和公平,对不可避免的风险,应有相应的策划和对策。使用合同示范文本(或称标准文本)从而签订合同是使施工合同趋于完善的有效途径。鉴于中国已经入世,合同的签订也要与国际惯例接轨,国际工程合同必须符合 FIDIC 合同条件。4、掌握要素市场价格动态。要素市场价格变动是经常遇到的风险,在招标报价时,必须及时掌握要素市场价格,使

40、报价准确合理,减少风险的潜在因素。但在招标报价时往往对要素市场价格变化预测不周、考虑不全,特别是可调价格合同,控制风险必须随时掌握要素市场价格变化,及时按照合同约定调整合同价格,以减少风险。5、加强履约管理,分析工程风险。在合同谈判和签订过程中,虽然已经发现了风险,但合同中还会存在词语含糊,约定不具体、不全面、责任不明确甚至矛盾的条款。因此,任何施工合同履行过程都要加强合同管理,分析不可避免的风险。如果不能及时透彻地分析出风险,就不可能对风险有充分的准备,在合同履行中就很难有效控制,特别是对风险较大的工程项目更要强化合同分析,及时进行工程结(决)算。6、管好分包商,减少风险事件。分包给分包商的

41、工程,总包商负有质量、安全、工期等协调和管理的责任,并承担由此造成的损失。所以对分包商的承包工程和其工作,要严格进行管理,督促分包商认真履行分包合同,把总分包之间可能发生的风险,减少到最低程度。(二)转移风险。包括向对方转移风险和向第三方转移风险。转移工程风险主要有如下几种措施:1、推行索赔制度。由于不可预测的某些风险总是存在,风险事件的发生是造成经济损失或时间损失的根源,合同双方都期望转嫁风险。所以在合同履行中,推行索赔制度是向对方转移风险。但工程索赔制度在我国尚未普遍推行,建筑企业对索赔的认识还很不足,对索赔的具体作法也还十分生疏。因此,必须了解索赔制度转移风险的意义,学会索赔方法,使转移

42、工程风险的合法、合理的索赔制度健康地开展起来,逐步向国际工程惯例接轨。2、向第三方转移风险。包括推行担保制度和进行工程保险。A、推行担保制度。这是向第三方转移风险的一种有效作法。我国担保法规定了五种担保方式,但在工程施工阶段以推行保证和抵押两种方式为宜。第一、保证。是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。当前我国可以逐渐推行银行保证或企业保证。银行保证。国际通行作法是在工程招投标和合同履约过程中实行银行保函制。由承发包双方开户银行,根据被保证人(即承包人或发包人)在银行存款情况和资信,开具保函,承担代偿责任。但目前我国银行保函制度没有相应法规或规

43、章,尚未普遍推行。企业保证。除推行银行保函制外,也可以推行有实力的大型企业做为工程承包人或发包人的保证人,由其出具保函,承担代偿责任。第二,抵押。是指债务人或者第三人不转移抵押财产的占有而将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依据担保法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。当债务人抵押财产不属于向第三方转移风险范畴时,以第三人抵押财产实行代偿,它属于向第三方转移风险。推行该制度,要在承发包双方签订工程承发包合同时,由承发包双方或其任何一方与第三方抵押人订立抵押合同并进行抵押物登记。B、推行保险制度。保险是指投保人根据合同约定向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的

44、可能发生事故(风险),因其发生所造成的财产损失承担保险金责任;或者被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。上述保险概念,前者为财产保险,后者为人生保险。工程保险是指发包人和承包人转移风险的一种重要手段。当出现保险范围内的风险而造成经济损失时,工程发包人或承包人才能向保险公司索赔,以获得相应赔偿。一般在招标文件中,特别是在投标报价说明中都要求承包人作出保险承诺。我国工程保险工作尚未与国际惯例接轨,但在建筑工程施工合同示范文本中对建筑工程一切险种、第三方责任险、人身伤亡险和施工机械设备险等设置了相应条款。为把工程保险制度逐渐推行,一方面要在修改施工合

45、同示范文本时向国际惯例接轨;另一方面要制定建筑工程保险章程和必要的法规、规章,以保证建筑工程保险制度的全面推广。(三)保留风险。或称自留风险,是指当风险不能避免或因风险有可能获利时,由自己承担风险的一种作法。它可分为有意识的和无意识的自留风险两种。无意识自留风险是指不知风险的存在而未加处理,或风险已经发生,但未意识到而未作处理。有意识自留风险是指虽然明知风险事件已经发生,但经分析由自己承担风险更为方便,或者风险较小自己有能力承担,从而决定自己承担风险。也有采取设立风险基金的办法,在损失发生后用基金弥补。在建筑工程固定价格合同中考虑一定比例的风险金,以前通常称为不可预见费,就是对合同中明确的潜在

46、风险的处理基金。风险基金的比例取决于合同风险范围和对风险分析的结果,一旦出现风险,发生经济损失,由风险基金支付。三、建筑企业防范风险的措施(一)以施工合同为基础的索赔 1、索赔的法律依据索赔是当事人在合同实施过程中,根据法律、合同规定及管理并非由于自己的过错,而是属于应由合同对方承担责任的情况造成,且实际发生了损失,向对方提出给予补偿的要求,它是转移风险的主要途径。施工索赔是合同和法律赋予受损失者的权利,对建筑企业来说是一种保护自己,维护自己正当权益,避免损失,增加利润的手段。虽然我国在培育和发展建筑市场中还存在有关法规不够健全、不够严密的问题,但对逐渐推行工程施工索赔工作,客观上还是有一定条

47、件的。民法通则、合同法以及全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法等都有涉及工程索赔的条款,可以作为推行工程索赔的法律依据。第一,民法通则第 106 条规定:公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。如规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”这里所指的民事责任是根据法律规定在民事上应负的给付义务。这种给付义务包括一般民事义务和侵权行为或债务不履行所造成的赔偿义务。根据民事责任原则,在民法通则第 111 条对违反合同的民事责任作了如下规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救

48、措施,并有权要求赔偿损失。”第 112 条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。”在施工合同履行过程中,发包人违反合同的现象屡屡发生,这种违反合同的现象可能是合同内因素,也可能是合同外因素;可能是发包人故意行为,也可能是客观原因,发包人不能履行合同或者不能完全履行合同。无论什么情况,只要是发包人的责任使建筑企业遭受到合同价款以外的损失或影响工期,建筑企业就可以依法要求发包人采取补救措施,并有权要求赔偿损失,这种要求赔偿权,就是依法索赔权。第二,合同法第 107 条至 114 条也有上述类似规定。在施工合同履行过程中,由于发包人的过错,建筑企业可以依据这些条款向

49、发包人要求其支付违约金和赔偿金,这种要求即为索赔。另外,合同法第 286 条及最高人民法院对其“优先受偿权”的司法解释,为建筑企业的索赔提供了优先受偿的法律支持。第三,国家建设部、国家体改委和国务院经贸办发布的全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法第 34 条规定,要“按照国际惯例,建立工程索赔制度。”第 6 条规定,“对于建设资金不足,物资供应短缺的工程,企业有按照合同规定追究违约责任,并有权调整施工进度。”第 7 条规定,“工程的承包价格应由企业与工程发包单位本着公平、合理的原则,通过投标竞争,在双方签订的工程承包合同中规定。在工程施工中,如发生工程量变化,设计变更等,企业有权要求按有关规定调整预、决算。”上述条款也可作为建筑企业向发包人要求索赔的依据。2、索赔的证据种类(1)投标文件。它是组成施工合同的重要部分,其内容包括承发包双方的要约和承诺,在索赔要求中可以直接作为证据。(2)会议纪要。在施工管理过程中,发包人、承包人、监理人及有关针对工程召开的一切会议纪要;但纪要必须经过参与会议的各方签认,或由发包人或其代理人签章发给建筑企业才具有法律效力。(3)来往信函。合同双方的来往信件,特别是对建筑企业提出问题的答复或认可信等。(4)指令或通知。发包人驻工地代表或监理工程师发出的各种指令、通知,包括工程设

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