1、,公考法律辅导（三）,如皋市委党校 殷毅,经 济 法,反不正当竞争法,1、安溪县历山茶叶有限公司负责人持该公司所有的“飘韵”注册商标证到福州市晋安区工商局举报，称在互联网上有一网址为httP：的网站，其主页标有“飘韵”注册商标及“中国安溪馨园茶业铁观音专卖，地址：福建省福州市五里亭茶叶批发市场跃进路11号店”等字样。该网址当事人侵犯了“飘韵”的注册商标专用权。 （利用互联网进行商标侵权 ，属混淆行为）,2、厦门市秦俑艺术展览有限公司于在思明区鼓浪屿三明路11号销售秦俑展览门票时，在账外暗中给予导游回扣。门票票面金额为15元人，导游带游客买票后，公司直接给导游每张门票5元的现金回扣。该回扣没有入
2、账，也没有形成书面协议。思明区工商局查获了当事人上述行为的一系列证据。 工商部门认为，厦门市秦俑艺术展览有限公司违反了反不正当竞争条例中的有关规定，责令其改正上述行为，并作出罚款30000元的行政处罚。,案例分析：,这个案例反映出的是当前社会普遍关注的一个焦点问题商业贿赂。商业贿赂是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段进行贿赂，以获得交易机会或有利交易条件的不正当竞争行为。本案中提到的“回扣”通常被称为商业贿赂的“小名”。“回扣”现象涵盖的经济领域越来越广，比如酒楼给出租车司机拉客的回扣、供应商给超市采购人员的回扣，还有如今社会反应强烈的医药回扣等。与佣金或折扣不同，回扣通过暗中给予对方好
3、处，获取本不属于自己的交易机会，破坏了以诚实信用为基础的市场交易行为，干扰正常的市场交易秩序，造成了市场相关产品价格的不正常浮动。,产品质量法,（见“红宝书”P263下） 甲因病到A医院就诊，医生诊断后开出B制药厂生产卡马西平片药，甲从医院取药服用后出现皮疹，经查看药品说明书，未见相关的不良反应说明，使继续服用，致皮疹反应加重，经诊断为卡马西平引起的重症多型红斑性药疹，甲花去医院药费若干。经查，B制药厂取得该药准产批复地，所附说明书刊号列举了30余种不良反应;生产的卡马西平片药经检查符合中国药典的规定，但随药附送的说明书在“不良反应”一栏中，仅列举了5种，包括皮疹在内的其他28种全部被删除，甲
4、因此要求医院赔偿，医院以药品不是本院生产为由拒绝;甲又要求制药厂赔偿，制药厂认为药品符合中国药典规定，不应赔偿。,1、甲使用的B制药厂生产的卡马西平片药属于,A.合格产品B.假冒产品C.缺陷产品D.伪劣产品【答案】 C【解析】此药品存在产品警示上缺陷，所以是缺陷药品。而在检查的过程中，卡马西平片药经检查符合中国药典的规定，所以不是假冒伪劣产品，但不是合格的。,2.若甲以产品责任为由请求损害赔偿，该产品责任的构成要件不包括,A.B制药厂的主观过错B.B制药厂的损害行为C.对甲的人身损害结果D.对甲的财产损害结果,【答案】 A【解析】产品责任的构成要件有三:(1)产品具有缺陷;(2)损害的客观存在
5、，这种损害既包括人身损害又包括财产损害;(3)产品缺陷与损害存在因果关系。我国产品质量法的产品责任归责原则对生产者采严格责任原则，即不论其是否存在过错，均应对所造成的损害进行赔偿。而对销售者的产品责任归责原则采过错原则，本法第四十二条规定:“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”综上，“B制药厂的主观过错”，不属于产品责任的构成要件，A项应入选。,根据中华人民共和国产品质量法第四十四条 因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误
6、工减少的收入等费用;造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用;造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。,3、对于A医院拒绝承担赔偿责任的理由，下列观点正确的是A.成立，因医院对药品存在问题不知情B.成立，因医院不是药品的生产者C.不成立，因医院对甲的疾病作出诊断D.不成立，因医院是药品销售者【答案】 D,【解析】:产品质量法第四十三条规定:“因产品存在缺陷造成他人人身、财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品。的销售者赔偿
7、的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”根据中华人民共和国产品质量法第四十二条 由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。,4、若甲主张侵权损害赔偿，则责任主体A.只能是A医院B.可以是A医院或B制药厂C.只能是B制药厂D.只能是准产批复作出者【答案】 B,【解析】根据产品质量法第四十三条的规定(见上题解析)，若甲主张侵权损害赔偿，A医院基于药品的销售者的身份，B制药厂基于药品的生产者的身份
8、，二者均可作为侵权损害赔偿的责任主体。但是消费者甲只能选择其一来主张侵权损害赔偿。根据中华人民共和国产品质量法第四十三条 因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。,5、.若B制药厂的药品质量不合格，则无权对其作出行政处罚的机构是A.卫生局B.药监局C.质监局D.消费者权益保护协会【答案】 AD,【解析】根据我国药品管理法，卫生局没有对质量不合格药品的行政处罚权;消费者权益保
9、护协会的性质属于社会团体，并未获得法律的授权而取得行政处罚权。因此，AD应人选。根据中华人民共和国消费者权益保护法第三十一条 消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。,消费者权益保护法,1.甲借用乙的营业执照销售商品，消费者丙从甲雇佣的营业员丁处购买商品时合法权益受损。消费者丙就其损失请求赔偿的对象是：A.只能是甲 B.只能是乙、甲 C.只能是丁 D.可以是甲，也可以是乙,【答案】D 解析：消费者权益保护法第37条规定：“使用他人营业执照的违法经营者提供商品或服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔
10、偿。”本题中甲是营业执照的使用者，乙是营业执照的持有人，正确选项为D。,2我国消费者权益保护法中第一次规定了适用惩罚性赔偿制度的立法例。对下列经营者的哪一行为，消费者可以依法按其所支付价款的两倍要求经营者赔偿其损失？ A不具备产品应当具备的性能而事先未作说明 B所售产品包装上未注明出厂日期和保质期 C谎称某国内私营企业产品为“美国进口原装“ D出售国家明令淘汰的产品,【答案】C 解析：依据消费者权益保护法第49条规定，只有C项的行为应当适用惩罚性赔偿制度。本题考查的是惩罚性赔偿责任，这也是我国立法史上的一个特例，考生应予以掌握。欺诈经营的，加倍赔偿商品价款或服务费用。我国民商法上的民事赔偿责任
11、多是补偿性赔偿本条是我国法上唯一的惩罚性赔偿规定，并为合同法第113条第2款重复和肯定。,3、下列店堂告示，哪一个没有违反消费者权益保护法的规定？ A“本店商品一旦售出概不退换” B“购买总额在十元以下者，请恕本商场不开发票” C“钱物请当面点清，否则后果自负” D“如售假药，包赔顾客20，000元”,【答案】D,解析：D属于有效的服务承诺，ABC均属店堂告示，从内容上看都违反了消费者权益保护法第24条的规定。消费者权益保护法第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声
12、明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”,4、某甲喜好品酒，某日花500元向乙商场购茅台酒一瓶，饮后产生种种不适症状，住院治疗共花费1000元。经检验，某甲所购茅台酒为假酒。甲不能以下列哪种方法实现救济？（ ） A主张买卖合同无效，要求返还500元价款，并依法要求乙赔偿损失 B要求乙给付真茅台酒一瓶，并赔偿损失 C依消费者权益保护法，要求乙给付相当于价款二倍的罚款，并赔偿损失 D主张乙违约，要求乙承担违约责任,【答案】A,解析：消费者权益保护法第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费
13、用的一倍。C正确。根据合同法的一般原理可知，B、D均正确。从题干所给的材料可知该合同属于可撤销的合同，并非无效合同。A项错误。,刑 法,知识点：故意与过失,甲欲谋杀乙，便在乙饭碗里投放毒药，不料朋友丙分食了乙的饭菜，甲为了杀死乙，没有阻止丙，结果导致乙和丙均中毒死亡。甲对丙死亡所持的心理态度是 ( )。A. 过于自信的过失 B. 疏忽大意的过失C. 间接故意 D. 直接故意,【解析】所谓间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。所谓放任，是指行为人对于危害结果的发生，虽然没有希望、积极地追求，但也没有阻止、反对，而是放任自流，任凭、同意它的发生。
14、显然对于丙的死亡，甲并不是持积极追求的心态，故属于间接故意。故选C。,知识点：正当防卫,特殊正当防卫鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为了更好地保护公民的人身权利，刑法第二十条第三款规定了特殊正当防卫，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。,王某持匕首抢劫张某，在争斗中王某头部撞击墙角昏迷倒地，匕首掉在地上，张某见状捡起匕首往王某心脏部位猛刺数下，导致王某死亡。对于张某用匕首刺死王某的行为，下列说法正确的是( )。A. 属于正当防卫，不负刑事责任 B. 属于意外事件，不负刑事责
15、任C. 属于防卫过当，应当负刑事责任D. 属于故意杀人，应当负刑事责任,解析】正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。本案中王某晕倒，其不法侵害已经停止，故张某行为不属于正当防卫，更不属于防卫过当，属于事后防卫，应负刑事责任。故意杀人罪指故意非法地剥夺他人生命的行为，本案中张某对王某的死，主观上持故意心态，客观上实施了剥夺其生命的行为，构成故意杀人罪，应负刑事责任。故选D。,知识点：犯罪预备 犯罪未遂 犯罪中止,1、下列行为中，甲的行为属于犯罪预备的是( )。A.甲、乙、丙、丁四人预谋某晚去某超市盗窃，由甲提供一辆
16、三轮车。届时甲因害怕未去，由乙、丙、丁三人用甲提供的三轮车盗走超市的大批名贵手表B.甲与乙有仇，遂寻机报复。一天甲得知乙一人在家，便携带匕首向乙家走去，途中突然腹痛，只得返回家中C.甲于某日携带匕首前往乙家，准备杀乙泄愤，途中遇联防人员巡逻，甲深感害怕，折返家中D.甲在树丛中向仇人乙射击，连开了两枪未击中乙，乙因害怕而求饶，甲在能继续开枪的情况下不再开枪,答案： 1、盗窃未遂。 2、犯罪准备。 3、犯罪中止。,2、张某和刘某谈恋爱，但刘某因嫌弃张某没有正当职业表示要断绝关系，张某由爱生恨，在夜晚把刘某诱到一个山顶上，问她能不能继续保持恋爱关系，刘某说一刀两断。张某大怒，一下子就把刘某推下山去。
17、然后他下山回家顺便看看结果，一看刘某并没有摔死，身上湿漉漉，正坐在地上哭。原来是山下有池塘，刘某被推下之后，掉在池塘里，没有摔死。他看到这种情况以后，也没有再加害刘某，径自走了。 第一种观点认为张某构成故意杀人未遂；第二种观点认为张某构成故意杀人既遂；第三种观点认为张某构成故意杀人中止。哪一种观点正确？,应认定张某构成故意杀人中止。 1、显然张某的行为不能构成故意杀人既遂，因为我国刑法第232条明确规定：“故意杀人的，处死刑”故意杀人的行为，必须已造成他人死亡的结果，才构成杀人罪的既遂。第二种观点显然是割裂了故意杀人罪这种结果犯的主客观相统一原则的要求。,2、本案的最大的争议是构成故意杀人未遂
18、还时故意杀人中止了，关于犯罪中止与犯罪未遂的区别，德国刑法学者提出了一个区别两者的标准，即“欲达目的而不能”的是犯罪未遂，“能达目的而不欲”的是犯罪中止，这就是著名的佛兰可公式。具体到本案被害人因滚落山坡而身体受伤，只是生命处于危险之中而并没有因被张某推下山去而死亡。本案实际上涉及到放弃重复侵害行为的性质问题，所谓放弃重复侵害行为，是指犯罪分子使用一次即可发生危害结果的工具着手实行犯罪，因其意志以外的原因而没有发生危害结果，但在他认为有条件实施重复侵害并可能完成犯罪的情况下，却自动放弃了能够继续进行的侵害，从而避免危害结果发生的情况。刑法通说认为：放弃重复侵害行为应成立犯罪中止。本案中，在行为
19、人张某看到刘某未被摔死而坐在地上哭的时候仍然可以继续实施杀人行为但其并没有实施，所以在此情况下应成立犯罪中止。,比如甲为了杀乙，举枪向乙射击，第一枪未中，在能够继续向乙开枪的情况下，甲不再开枪，停止了射击，对此我们不难理解应该成立犯罪中止。这两个案例的共性是被害人仍然处于行为人的控制之下，行为人仍然可以实施杀人行为而自动放弃，因此应成立犯罪中止。,知识点： 共同犯罪,1、下列关于共同犯罪的说法，正确的是( )。A.被胁迫的人，在身体受到强制、完全丧失意志自由时实施某种危害行为的，也是胁从犯B.乙组织妇女卖淫，丙为其寻找淫女、联系嫖客，但从不直接参与管理活动。对丙应当以乙组织卖淫罪的共犯论处C.
20、甲是某国有控股公司的财务人员，在某晚故意不关财务室窗户、不锁保险柜，然后指使中学生乙(16周岁)潜入财务室窃取甲保管的公款，甲乙构成贪污罪共犯D.丁是某国有保险机构工作人员，唆使投保人戊将自己投保汽车烧毁后向保险公司理赔，然后利用自己办理理赔的职务便利为戊理赔8万元，二人平分。丁戊构成贪污罪共犯,解析共同犯罪必须要求有共同的犯罪故意， “共同故意”包含两个含义：一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是各共犯人之间具有意思联络。而胁从犯是指在共同犯罪中被胁迫参加犯罪的人，并不具备犯罪故意条件，排除A B项中的丙虽不参与组织卖淫，但其在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、勾通撮合，使他人卖淫活动得以实现的行为单
21、独构成了介绍卖淫罪。 C项中，甲属于职务犯罪，而学生乙已经达到刑事责任年龄，应为盗窃罪 D项符合共同犯罪要件，国有保险公司人员骗保属于贪污罪，丁和戊构成共同犯罪。故选D。,2、甲于2006年6月与乙合谋共同诈骗张某30 000元，甲、乙平分各得15 000元。在审查本案期间，甲主动交代曾在2003年3月间诈骗王某4 000元的犯罪事实。在处罚甲诈骗罪时其犯罪金额应为( )。A.30 000元 B.34 000元 C.19 000元 D.15 000元,【解析】对共同诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚。甲与乙构
22、成诈骗共犯，应当根据共同诈骗的财产数额认定犯罪金额，即30 000元，又因为甲在2003年曾诈骗王某4 000元，甲多次实施诈骗行为，犯罪数额累积计算，故为34 000元。故选B。,知识点： 数罪并罚,1、被告人：潘某，男，32岁。 被告人潘某以下广西做工为名，将挽兰乡女青年王某骗到广西某县，以3500元人民币卖给该县村民李某，因村民需要该女青年的婚姻状况证明，先付2000元，待潘将此证明办来后再补1500元。潘返回县城后，即找到田某(另作处理)，请其帮忙私刻县挽兰乡政府公章一枚，刻好后，潘某将事先写好的假证明盖上章，即将印章销毁，后二人将此证明带到广西某县李某处，补得1500元。 问：潘某犯有几罪？,潘某的行为应构成拐卖妇女罪和诈骗罪两个犯罪。 至于私刻公章的行为，并不单独构成犯罪，它作为手段行为与诈骗他人钱财的目的行为构成牵连犯罪，应按诈骗罪一罪论处。,2、张某因犯盗窃罪被判处有期徒刑5年，在刑罚执行3年后，又发现判决前其还犯有放火罪，应判有期徒刑7年，数罪并罚决定执行10年，张某还需执行的刑期是多少年? A 7年 B 9年 C 10年 D 12年,1.答案：A,解析：发现判决前犯有其他罪，在数罪并罚决定刑期时，应使用“先并后减”法，即将新罪刑罚与原判刑数罪并罚，再减去已执行的刑期，剩余刑期为还需执行的刑期，因此还须执行7年。,
