法律与行政.doc

1、 第 页edu.beida-1N8教材编写说明2002 年 3 月，北京大学研究生院正式作出决策开展研究生层次的网络教育；2002 年 4 月北京大学网络研修班正式招生，国内首批通过网络开展教育的研修班诞生了。2002 年 9 月，北京大学首届网络研修班正式开学，北京大学又注入了新鲜的血液；而您，在选择通过网络继续自己的学习深造的同时，也成为了北京大学网络研修班的第一批学员。这是一个以科学技术飞速发展、知识更替日新月异为特征的时代，网络更是以其无以伦比的方便快捷而渗透到了我们生活的方方面面，年轻的一代习惯了在网上购物、娱乐、学习于是，现代网络远程教育，以其授课便捷、学习高效、自主性强、传播知识

2、速度快、内容更新速度快等一系列传统教育所无法比拟的特点而越来越受到全社会的关注与认可。北京大学顺应历史和科学的发展需要，开办研究生层次的网络教育，期望有更多的人，能接受先进科学的熏陶，有更多的人来享受北大优秀的教育资源。对于研修班的学员，北京大学既在学习态度、学习方法、人格操守上有着严格的要求，同时也对大家寄予了殷切的希望，希望全体学员珍惜北大为大家提供的包括课件、面授、在线交流、实时答疑、相关书籍、案例等等在内的教学资源，努力把自己培养成一个无论是专业理论知识还是实际工作能力都堪称出类拔萃的优秀人才。今天你以北大而骄傲，明天北大因你而自豪！编写这套网络研修班课程系列讲义也是我们为学员提供的资

3、源之一。为了便于广大学员更好的学习电子课件，我们编写了这套讲义。它将对同学们的网上学习起到很好的辅导作用。这套讲义既有利于学员掌握基础知识，同时也便于大家在网上学习之余复习相关的内容。因此，对广大学员提高学习效率以及真正做到学以致用都会提供很大的帮助。希望大家对此有所了解，以便从一开始就建立起网上学习与书本学习互为补充、相得益彰的概念，最大限度的发挥自己的潜能，达到预期的目标！第 页edu.beida-2N8由于时间匆忙，如存在纰漏之处，请大家谅解，欢迎广大学员和其他支持我们工作的同志提出宝贵的意见和建议。人生、事业与北大同行！第 页edu.beida-3N8目 录教材编写说明 .1目 录 .

4、3第一讲 绪论：法律与行政的基础概念 .7一、宪法（constitution） .7二、宪政（constitutionalism） 9三、分权与制衡（checks 注重颁布政府组织法(如 和各部官制通则)，确立政府合法性； 颁布一系列保障人权的法令，在国家公共 领域广泛推行自由、平等、博爱观念。 颁布了一系列新式的行政管理法规和社会改革法规； 拟设立平政院（行政法院）， 发展民告官的制度。（二）从袁世凯到曹锟等军阀: 北洋政府的立宪运动 从袁世凯到曹锟等军阀：北洋政府的立宪运动（1912.31928.6）1.天坛宪法草案 （1913.10 ）：宪法起草委员会试图确立责任内阁制来控制袁世凯的权力

5、，是临时约法的进一步发展成果，是尔后十年制宪的主要第 页edu.beida-23N8依据。2.中华民国约法 （1914.5）：取消内阁制，改行总统制。确立儒教为立国之本。3.1915 年 12 月 12 日，袁世凯称帝，改元“洪宪“ ，迈向君主立宪制。4.“十年制宪“与中华民国宪法 （1923.10.10 ，曹锟颁布）：继承“ 天坛宪草“的精神，实行议会制与责任内阁制；采取中央与地方的分权制（借鉴美国联邦与州的分权制衡） 。但此部“贿选宪法 “在 1924 年曹锟被迫退位后即被废弃。5.北洋政府时期的宪政思潮 省宪运动,尤其以湖南省为代表,%1922 年 1 月 1 日公布 经“ 全省投票“(

6、1800余万票通过)表决的湖南省宪 法，是中国第一部由省制定的联邦制宪法。 “好政府主 义“ ：1922 年 5 月胡适、蔡元培、王宠惠等 16 人联会发表我们的政治主张，阐明“好政府主义“宪政主张。我们所谓的“好政府“，在消极的方面是要有正当的机关可以监督防止一切营私舞弊的不法官吏，在积极方面是两点： (1)充分运用政治的机关为社会全体谋充分的福利。(2)充分容纳个人的自由，爱护个性的发展。6.北洋政府时期的行政法承袭了晚清和民国初年的改革成果，是中国移植西法的重要时期。（三）孙中山的宪政思想与南京国民政府的宪政运动1孙中山的宪政思想 三民主义 权能分治理论与“五权宪 法“ 自由、平等、博爱

7、思想 革命程序论：军政训政宪政 训政时期实行“保姆式“ 的党治 论 宪政思想的两个阶段：1895#1921，倾向英美式自由宪 政；1922 年后明确仿效苏俄式宪政。1922 年，孙中山指出： “近来俄国新发明了一种政体，这种政体，不是代议政体，是人民独裁 政体，当然比代议政体改良得多。“因此，“ 法美共和国皆旧式的，今日唯俄为新式的；吾人今日当造成一最新式的共和国。“（孙中山选第 页edu.beida-24N8集 ，人民出版社，1956，722 页）孙中山认为，代议制不是真正的民权，直接民权才是真正的民权，主张人民具 有“选举、创制、复决、罢免“ 四项直接民权。 上述思想中,关于训政时期实行党

8、治论和五权宪法主张对南京国民政府的立宪运动起到了决定性的指导作用。2二十年立宪运动与行政法 南京国民政府先后颁布了训政纲领 （1928 ） ， 训政时期约法 （1931 ） ，中华民国宪法草案 （五五宪草 ，1936.5.5） ， 中华民国宪法 （1947）等四部宪法性大典，并完成了民法典、商法典、刑法典、诉讼法典和行政法基本部门法等“六法全书 “的建设，形式上一跃成为现代法治国。但这二十年，只有“法统“，没有法治；只有宪法，没有宪政；只有行政法，没有行政法治。根本原因，在于训政和党治理论。训政纲领 （1928）：训政时期由国民党全国代表大会（及中央执行委员会）领导国民行使政权，训练国民逐渐行

9、使选举、罢免、创制，复决四项政权，以立宪政之基础。训政时期约法(1931)：确认了训政纲领的党治体制，限制人民的公权。罗隆基在对训政时期约法的批评一文中指出：“这次约法，只有主权在民的虚文，没有人民行使主权的实质。“是母亲骗孩子的把戏 “。五五宪草 （1936.5.5）：总统制（权力大于美国宪法的总统制） ，对人民权利采用吴经熊主张的“法律限制主义“ 而非“宪法保障主义“。中华民国宪法 （1947.1.1 颁布，1947.12.25 实施） ，尔后颁布动员勘乱时期临时条款 （1948.5.10 ）-“战时宪法“（直到 1991 年 5 月才在台湾被废止） 。1947 宪法以三民主义为基础，体现

10、 “五权宪法“精神，实行责任内阁制和人权的宪法保障主义模式。但在中国大陆，本宪法未曾有效实施过。二十年行政法的发展 使行政法的理论和制度初步建立在西方现代宪政的基础上,中国行政法开始整体融入西方行政法的体系 建立了完善的行政组织法(包括编制法和公务员法等)体系,全面确立了行政机构和“准政府组织 “（如律师公会）的合法性基 础，完善了 现 代公务员制度。 颁布了较完善的行政基本法，如 行政强制法， 行政惩 戒法，颁布了较完善的行政部门管理法，使政府基本做到 “有法可依“。 颁布了比较完善的行政救济法体系，建立了行政 诉愿制（复 议），行政 诉讼制和第 页edu.beida-25N8国家赔偿制度，

11、建立了相对独立的平政院（行政法院）。 在国民政府的“六法全书 “中，行政法是公 认兼容西方法治的特点和中国国情的，比较完善的部门法体系。 但由于受到训政理论和党治这一更高的政治和宪法体制的限制，国民政府时期，只有行政法，没有行政法治，只有党治政府，而无法治政府。第 页edu.beida-26N8三、苏联模式与法治的歧变（1949-1978）（一）引用苏联法制时期（1949 1957） 1.1949 年 2 月废除六法全书，宣布英美模式已过时，拒绝了西方的法治之路，转向苏联模式。2.苏联模式：把法律视作巩固中央集权，推行计划经济和社会管制的手段，苏联只有法律，没有法治。 在这种模式下,人民的基本

12、权利是受到诸多的限制的,理论基础:眼前利益服从长远利益,个人利益服从集体利益,极端集体主义与公共利益理论。 在这种法律之上，建立一个 强政府而不是有限政府，典型的特点是中央集权，没有严格的分权与制衡，实行党治。 在苏联模式下，行政法是管理老百姓的法律，又称“管理法 “。 在这种模式下，对官员的控制不主要是通 过法律，而是内部的惩戒。 没有独立的司法审查制度,缺乏公平、公正、公开的行政程序制度。3.1949-1957：严格学习苏联模式，提出依法行事，颁布行政法律、法规800 多部，主要是发展行政组织法、行政管制法和监察法。没有建立起民告官的诉讼制度、没有行政复议、没有建立国家赔偿制度、没有注重公

13、正的行政程序。4.1954 年颁布了中华人民共和国宪法 ，但本法没有有效实施。（二）无法时期（1958 1978） 1958 年 8 月，毛泽东面对大跃进中群众的“ 冲天干劲“ ，明确提出“要人治，不要法治“，他说 “法律这个东西没有也不行，但我们有我们的一套，不能靠法律治多数人，民法、刑法那么多条文谁记得住？宪法是我参加制定的，我也记不得。“刘少奇当时也认为，比较法治和人治，看来还是人治可靠些，法律只是办事的参考。相应地，中央政法小组在关于人民公社化后政法工作一些问题向主席、中央的报告中提议，刑法、民法、诉讼法已经没有必要制定。自此 20 年来（19581978 年） ，作为中国最高权力机关

14、和立法机关的全国人大除了在1975 年、1978 年为顺应当时“阶级斗争“ 和“无产阶级专政下继续革命“ 的形势而重新颁布两部宪法典以外，不再制定过一项新的法律或法令。关于中国这段“只有宪法，没有宪政，只有人治，没有法治，只有个人专断，没有普遍民主“的历史，中共中央已经结论性地写进了关于建国以来党的若干历史问题的决议 。第 页edu.beida-27N8四、转型发展中的中国行政法（1979- ）：从工具主义向法治主义的迈进（一）工具主义时代（1979-1989） 十一届三中全会与十六字方针的提出：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。邓小平的法律工具主义思想把法律视做保持社会稳定、推行改革开

15、放的手段，强调以行政为中心，淡化公民基本权利和自由，不注重对政府的权力控制，尤其是没有司法审查制度和公正的行政程序制度。80 年代的行政法整体上是政府管理社会和老百姓的管制法。（二）向法治主义迈进（1989-） 1.转向法治的标志是 1989 年中华人民共和国行政诉讼法的颁布: 第一次提出政府要依法行政,对违法行为承担法律责任,提出政府守法观念。 体现了官民平等的思想，允 许官民对簿公堂，确保法律上的平等地位。 体现了一种基本的人权观念：即个人通过诉讼的途径纠正政府的违法行为，保护个人合法的权利。 确立了行政赔偿制度。 本法在中国确立了司法审查制度，引入了有限的分 权 制衡制。 本法直接推动了

16、 90 年代一系列行政基本法的出台。2.1989 年以来，行政法的发展方向是完善行政救济制度，基本行政法有： 1991 年通过行政复议条例，1999 年修正为行政复 议法，建立了行政复 议制度。 1993 年通过了国家公务员暂行条例，建立了国家公务员制度。 1994 年通过了国家赔偿法，建立了国家 赔偿制度，因立法不公正，戏称“国家不赔法“ 。 1996 年通过了行政处罚法，对行政处罚的设定权和程序做出了 规定。 1997 年通过了行政监察法，建立了行政 监察的法律制度。 2000 年通过了立法法，试图对立法权的划分和公正的立法程序做出 规定，但未成功。 2002 年通过了政府采购法。第 页e

17、du.beida-28N8 2002 年计划通过行政许可法（草案）和行政强制法（草案）。（三） 2001 年中国加入世界贸易组织（ WTO）后，中国行政法的改革方向是：注重发展行政程序法，改革行政管制法。（四） 1982 年， 中华人民共和国宪法 颁布，1988 、1993 和 1999 年分别进行了修正，但本宪法主要是 80 年代政治经济体制的产物，未能充分体现市场经济和依法治国、建立法治国家、有效回应国际人权公约和 WTO 的基本原则的要求。因此，宪法对行政法的发展没有积极的、直接的影响。第 页edu.beida-29N8五、总结：百年中国法治化进程的经验与教训 中国与西方走向法治的四大差

18、别： 中国法治建设自戊戌变法到现在主要是从上到下的改革，是政府推 动型的；而西方主要是从下到上，是民间 推动型的。 中国的法治改革都是既得利益者的运动，既得利益者既是改革的动力又是阻力。 中国一百多年来的改革是革命、对抗， 强调一个中心；西方的法治 强调对话、合作。 中国的法治是运动式的，西方 则强调稳定的过程， 强调积 累。总体上，今天中国只有宪法，没有宪政；只有法律，没有法治；只有行政法，没有行政法治。政府官员和老百姓通常只有法律的知识，而没有法治的意识。中国正处于从人治、乱治转向法治的关键时期。第 页edu.beida-30N8总结：百年中国宪法典（草案）的制度设计模式历史分期制度设计宪

19、法典（草案）制度模式意识形态（儒教、基督教文化）人权模式 政府模式 最高领导者及其治国思想钦定宪法大纲（1908，中国第一宪法性文件，未生效）日本式君主立宪（明治宪法）儒教为立国之本，未规定信教自由限制模式、 、abc、 d第 13皇权无限（除禁止用命令废止法律外） 、AB（皇权统摄下的分权制衡）、 、CDE光绪皇帝：君主立宪，后期主张， “可为民治行虚君立宪”晚清(18981911）重大信条十九条（1911，具有法律效力）英国式虚君立宪（议会主权制）未详 保障模式（推定，第 6有限政府A、B、C、D、E宣统皇帝尚小理政，皇族同意“虚君立宪”民国(19111949）中华民国临时约法（1912，具有法律效力）兼有美国总统制和英国议会内阁制模式禁儒教为国民教育之基础，举 英美式意识形态，信教自由。保障模式a、b、c、d,第2有限政府A、B、C、（平政院）、 、DE孙中山：三民主义、五权宪法、民治宪政、主 张训政时期行精英政治。