1、共同侵权【摘 要】共同侵权行为是侵权法中的一个重要法律制度，无论在理论中还是在司法实践中有有其重要的意义。对共同侵权制度的研究离不开对其各方面的探讨，本文主要对共同侵 权的概念、 归责原则、本 质、价值取向等的浅显论述。【关键词】共同侵权；归责原则；本质；价值取向一、共同侵权行为的概念共同侵权行为是根据侵权行为人个数对侵权行为所作的分类，相对于单独侵权行为的一种侵权行为形态，一般认为共同侵权行为是指两个或两个以上的民事主体，基于共同的过错或行为，侵害他人人身权利或财产权利的违法行为。德国民法典最早将共同侵权行为作出了完善的规定，其第830 条规定“: 数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损
2、害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。教唆人和帮助人视为共同行为人。”共同侵权行为理论在我国最早出现是在清末，大清民律草案第950 条规定：“数人因共同侵权行为加害于他人者共负赔偿之义务，其不能知孰加害于他人者，亦同”。这一制度在我国得以真正确立是在民国时期颁布实施的民法典，该法第185 条规定：“数人共同不法侵害他人权利者连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者，亦同。”新中国成立后，由于缺乏民法制度的规定，共同侵权行为仅存在于理论中，直到1986 年颁布通过民法通则，才规定了共同侵权行为的一般规则，该法第130 条规定“: 二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责
3、任。”后来最高人民法院在关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第148条补充规定了教唆人和帮助人应当承担共同侵权的民事责任。但是，以上的规定还不能解决司法实践中所出现的共同侵权问题，因此最高人民法院于2003 年12 月4 日又通过了最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，对共同侵权行为及其责任形式作出了较为完善的规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一
4、损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”至此，我国对共同侵权行为及其责任承担的立法基本完善起来。二、我国现行的共同侵权行为的归责原则（一）过错责任原则过错责任原则作为侵权法的基本归责原则是指行为人因过错（包括故意和过失）不法侵害他人权利时，就应当对所造成的损害承担赔偿责任的规则。我国民法通则第106 条第2 款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、
5、人身的，应当承担民事责任。”这一规定表明，我国民事立法已把过错责任原则以法律形式固定下来，确认了它的法律地位。在侵权法中，过错责任不仅指以过错作为归责的构成要件，而且是指以过错作为归责的最终要件，其贯穿着“无过错即无责任”的精神，同时，也意味着过错作为确定行为人责任范围的重要依据。（二）过错推定责任原则过错责任原则是确定民事原则最基本，适用最广泛的归责原则，但在一些应适用过错原则的侵权损害赔偿中，受害人由于客观条件的限制或自身的不足，难以举证证明至害人主观上有过错。如果适用一般过错责任原则，在此种情况下，受害人则处于十分不利的地位，其合法权益难以得到法律的保护。因此在审判实践中，对一些特殊的侵
6、权损害赔偿，还应根据损害事实，直接推定致害人主观上有过错，即适用过错推定责任原则，以平衡致害人与受害人的利益，实现社会的公平与正义。（三）无过错责任原则无过错责任原则，也称为无过失责任原则，是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用这一原则，主要不是根据行为人的过错，而是基于损害事实的客观存在，根据行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，由法律规定的特别加重责任6。所以，学说上也把无过错责任原则称之为客观责任或危险责任。三、共同侵权归责原则存在的问题（一）过错责任原则不适应现代社会公平正义的需要且操作性不强首先，随着生产
7、力的发展，法律救济功能的加强和人权保护的强调，在一些适用过错责任无法保护合法权益而从社会利益的角度又必须保护的领域，仅仅依据过错责任原则归责就不符合整个社会公平正义的需要，也不利于社会的稳定和发展。其次，过错责任原则强调共同侵权人的主观可归责性，即由于行为人主观上互相联络，实施了比单一行为危害程度更重的侵权行为，为加重制裁，要以连带责任进行处罚。但其缺憾亦显而易见：其一，数人虽无意思联络，但因共同行为而造成同一损害，而损害结果中各人的加害部分无法确认和分开的情况是常见的，在这种情况下，损害结果在客观上是连带不可分的，不让加害人负连带责任，仅让加害人就其各自的行为所造成的损害负责，那么，被害人事
8、实上很难区分哪一部分损害为何人所致，而分别请求赔偿，显然对被害人疏于保护。其二，只有共同故意才负担共同的民事赔偿责任，而共同过失就不构成共同的民事责任。从理论上讲，这种观点是与民法上过失责任原则相抵触的，因为依此观点，显然会把大量的共同过失排斥在共同请求行为之外，这是与共同请求行为的概念自相矛盾的。（二）过错推定责任原则在适用范围上存在一定的限制且举证责任倒置实施困难首先，过错推定责任原则虽然将举证的责任倒置，即免除了受害人就侵害人的过错之举证的责任，但是，仍然要求其就侵害人的行为或者被告占有、管理或者控制下的他人的行为或物件与损害结果之间具有因果关系负有举证责任。如果受害人仅仅能证明有损害事
9、实的存在，而不能证明是何人的行为所致时，不能适用过错推定原则。虽然表面上看起来是对受害人权利的保护，但实际操作却没有那么简单，受害人往往因缺乏必备的法律常识，不能及时收集有关证据证明损害事实，致使自己的合法权益的不到有效的保护。因此，过错推定责任原则也不是最完善的责任归责原则。其次，过错推定责任原则在适用范围上也有一定的限制。过错推定责任原则只能适用于法律有特别规定的情况下，在法律无特别规定时，仍然适用一般过错责任原则。特别是在没有司法解释的情况下，对适用过错推定的条件未作出明确规定，没有法律明文规定适用过错推定责任原则的具体情形，则法官自由裁量将不可限量。因此，不利于法律的公平正义。（三）无
10、过错责任原则存在自相矛盾的问题首先，无过错责任原则是要建立一种有利于社会弱者的调整规则，以使其受到的损害得到充分的救济。这就使得，无过错责任原则，一方面要回避对于过错的考察，另一方面，他又要借助以过错为基础所建构的侵权行为法体系来解决损害补偿问题，而这本身就是个矛盾。所以，在无过错责任适用中，频频会被过错打断，从而经常会影响司法程序的顺利进行。其次，无过错责任原则主要表现在于其出发点是不使无辜受害者承担损失，但损失的发生在无过错责任所适用的情况通常是由于受害人的过失所导致的，又基于现代民法的谁获利谁承担责任的主导理念得出的，所以损害一旦发生就责令“加害人”承担损失，以使受害人的损失尽快得到补偿
11、。可事实上，所谓的“加害人”在整个损害行为发生过程中是处于不知情的情况下的，如果说其有过错的话那只能说其是获利者，在现行的科学技术范围内其还没有能力克服在正常的工作条件下所势必存在的危险，但对受害人的公平不能以对“受害人”的不公平以及损害正常的社会秩序为代价。因此，无过错责任原则也存在自身的问题。侵权责任法第8 条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 ”我国法律把共同侵权的本质规定为共同的行为。理论界关于共同侵权的本质则存在较大争议，有数种学派之分，最典型的就是主观说和客观说。各个国家的法律采取的学说观点也是不同的。那么究竟何为共同侵权行为的本质？共同侵权的本质
12、应该到底从哪方面认定？下文将围绕这一问题展开讨论。四、共同侵权的理论争议（一）共同侵权的不同学说何为共同侵权理论上有不同学说。不同的学说反映了对共同侵权本质的不同理解和界定。历来学者有关共同侵权行为本质的探讨，现已有了比较系统的学说划分，主要包括以下四种：1.主观说该说认为，共同侵权行为的本质在于行为人具有共同的主观过错。主观说又可细分为两大学说：“意思联络说”和“共同过错说” 。意思联络说是早期的一种学说，该说认为“共同加害人之间必须有意思联络始能构成。 ”意思联络是指共同加害人具有共同的意志从而在该共同意志的支配下为共同行为。所以意思联络限于共同故意，即行为人之间必须有共同的故意才能构成共
13、同侵权行为。共同过错说则将主观因素扩大至过失。该说认为共同侵权的本质在于行为人对损害结果具有共同的过错，不仅行为人之间的共同故意能构成共同侵权行为，行为人之间的共同过失也能构成共同侵权行为。从和意思联络说的对比我们不难看出，在共同侵权行为构成的认定上，意思联络说比共同过错说更为严格。2.客观说也即“行为之共同说” ，该说认为数个加害人各自以自己的行为侵犯了同一客体，即每个加害人都亲自参加了侵害权利的行为，可以构成共同侵权行为，共同的侵权行为是加害人承担连带责任的基础。由于对“共同性”理解的不同，客观说又有共同行为说和关联行为说。共同行为说认为共同损害结果的发生总是与共同行为紧密联系，各个行为人
14、的行为之间必须存在相互依存和相互结合的关系。关联共同说认为，各个行为人的行为不必有共同性，只要行为间有客观关联性就能构成共同侵权行为。3.折中说在上述对立学说的基础上，进而发展了融合两者的折中学说，此说认为，共同侵权行为的认定应当把主观和客观两方面结合起来：主观方面行为人之间应当有共同的过错而且过错的内容应当是共同的或相似的，客观方面各加害人的行为必须是密切联系的一个整体，且存在因果关系。4.分类适用说为了把主观说和客观说结合的更加完美，分类适用说应运而生，该说兼采各学说之核心，分门别类地加以适用。傅贤生认为：在存在共同过错的情况下，优先适用共同过错说；在数个加害人的侵权行为类型如果单独适用无
15、过错责任的情况下，适用客观说；其他情形适用折中说。（二）研究共同侵权本质的意义共同侵权行为作为一项重要的法律制度，对共同侵权行为本质的研究无论是在理论上还是在实践上都有很重要的意义。1.理论上共同侵权的本质的界定并没有定论，如我们上面已经介绍过，关于共同侵权行为的本质在理论上存在多种学说。由于共同侵权行为的本质对于共同侵权行为构成的认定至关重要，理论上的纷争也就增加了司法实践上对一些情形下的共同侵权行为构成的认定的难度。一种理论的建立与完善不是一两个人就能完成的，而是数代人不懈努力的积累而形成的。共同侵权行为也是如此，只有更加深入的对共同侵权行为的本质加以研究，形成为大家所接受的理论，才能便于
16、共同侵权行为构成的认定。2.在实践上如上面我们说过的那样，理论上的纷争造成了司法上的困难与不统一。通过对共同侵权行为本质的认定来进一步确定共同侵权行为构成要件，不仅可以降低司法成本，也可以使司法结果得以统一。拿出版公司诉淘宝网络公司与盗版人共同侵权一案来说，中国友谊出版社将在淘宝网络上出售盗版盗墓笔记4盗版人杨某和淘宝网络公司告上法庭，认为杨某出售盗版书于淘宝公司未尽到审查之责，已侵犯其权利，二者应当承担共同侵权责任。此时如果按照主观说，由于二者没有共同的故意或过失，因此不构成共同侵权行为。但按照客观说，杨某和淘宝网络公司的行为已造成了出版社的实际损害，则构成共同侵权行为。可见共同侵权本质的认
17、定对法院的判决结果是起着决定性的影响的。五、共同侵权制度的立法价值取向（一）保护受害人的权利在共同侵权的情况下，如果按照单个主体侵权行为的规定，受害人必须证明每一个加害人的行为均符合侵权行为的要件，均要对损害结果负责。而受害人处于弱势地位，难以取得上述完整的证据。为了平衡这两种力量，法律确定所有参加共同侵权行为之人，无论是实行行为人还是教唆人、帮助人，均需对受害人承担连带责任，因而使受害人处于一个十分优越的地位，增加了受害人的救济渠道，避免了受害人的赔偿请求权不能完全实现的风险，充分保障了受害人的权利。（二）填补社会损害侵权行为法的根本目的在于填补社会损害。法律对于社会上因共同侵权行为发生的损
18、害决不能弃置不顾，侵权行为法要解决的恰是由谁来承担填补责任最为妥当的问题，谁能以最低成本回避社会损害的发生，就由谁来承担赔偿责任。如果某个人无力赔偿，则其他共同侵权行为人负有全部赔偿的义务，这样可以使得受害人的救济有充分的保障，也避免了加害人因赔偿不能而立即陷入破产或其它困难的境地，这种价值取向既符合社会正义又合理转移了社会损害和风险。（三）强化对侵权的预防在共同侵权的法律规定中，每个致害人都要对全部后果承担责任，加重了每一个侵权主体相对所负的责任，将受害人求偿不能的风险转移给实施加害行为的加害人一方，体现了对加害行为从法律和道德上的否定性评价。此举体现了对侵权者的惩戒，达到了预防侵权的目的，
19、最终实现了预防损害的机能。六、共同侵权的理论分析通过我们对关于共同侵权四种学说的分析不难发现，尽管各种学说都有自己的理论依据，但他们都还各自的一些缺陷。（一）各种学说的瑕疵1.主观说主观说分为意思联络说和共同过错说。意思联络说把行为人之间的主观故意视为共同侵权之必要。该说将共同侵权的构成要件严格的限制在共同故意的范围内，并没有把共同侵权与刑法中的共同正犯区别开来，行为人的共同过失则不用承担连带责任，这显然不利于对受害人的保护。那么共同过错说呢？共同过错说将共同侵权的主观因素扩大至过失，使得共同侵权有别于刑法上的共同正犯，较联络说有利于对受害人的保护。共同过错说把共同故意或共同过失作为认定共同侵
20、权的主观因素，但是却漏掉了故意与过失相结合这种情况。若数加害人在实施共同行为的过程中的主观因素既有过失也有故意，那么这是否应该被认定为共同侵权？另外，在完全不问过错， “理应贯彻无过错责任的高度危险作业，环境污染，交通事故等类型的侵权案件中” ，无过错责任原则的使用，使共同故意学说的内在缺陷显露出来。2. 客观说客观说的观点是共同侵权的本质在于加害人实施了共同的行为，在进一步细分客观说又分为共同行为说和关联行为说。二者的主要区别是对行为人行为结合的紧密程度要求不同。客观说正是基于主观说不利于侵权责任法“补偿功能”的发挥的情况下产生的，不论是共同行为说还是关联行为说，均认为只要行为人行为有共同性
21、，即应承担连带责任。很明显，客观说侧重于对受害人的补偿，相比主观说无疑是一种进步，但该说完全不考虑主观因素，极易使无限连带责任的适用范围无限地扩展，从而导致加害人与受害人之间的利益失衡。3.折中说针对主观说和客观说这两种队里学说，进而出现了融合二者的折中说，折中说认为在认定共同侵权行为时应将主观因素和客观因素相结合，那么我们不难看出该说实际上是再次陷入了共同过错说的缺陷之内，无法解决上文已经提到的主观方面的特例问题，无过错责任的情况也无法囊括在内。在客观方面，同样也存在连带责任范围无限扩大的问题。4.分类适用说分类适用说实际上是对折中说的进一步发展，分类适用说混杂各学派之核心，分门别类的加以采
22、用，但是囊括百家之说实则收纳了各种学说的缺憾。我们从习的是大陆法系，大陆法系法律的特点便是其严密的逻辑性和抽象概括性，折中学说显然不符合我国的法律传统，而且分类适用说最大的缺点是不可能把所有的情况都囊括其内，难免流于疏漏。（二）客观说合理性的分析从以上的对比分析中我们可以看出：各种学说都有各自的不足之处，都难能令我们完全满意，但衡量利弊，客观说相比之下要优于其他学说。我认为客观学说存在以下优点：1.客观说不考虑主观因素可将主观方面的各种特殊情况包括在内，连适用无过错责任的情况也不例外这样就免于疏漏，更能体现法律的逻辑完整性。2.仅将行为的共同性作为共同侵权行为的认定要件，有利于受害人的保护客观
23、说不考虑行为人的主观因素，只要其行为间存在客观的共同性，就应当对受害人承担连带责任，受害人可以向任何一名加害人请求赔偿，这无疑增加了受害人获得赔偿的几率。3.客观说也更符合国际潮流趋势从我们上面对两大法系的比较中可以看出，从主观说到客观说是共同侵权发展的一个历史轨迹。早期采取主观说的国家纷纷转而向客观说靠拢， “实践是检验理论的唯一标准” ，客观说经得起实践的检验。4.客观说与主观说相比无疑更加适应现代社会的需要共同侵权在当今社会中日益复杂和多样化，主观说对受害人的保护力度就远不如客观说。由于人口的大量增长，科技的日益发展，各人独自的空间越来越为狭小，因此，为了保障人们的权利，法律课于人们的注
24、意义务越来越高，客观说正是符合了法律的这种要求。针对客观说存在的容易将共同侵权的连带责任适用范围无限扩大的问题，我认为只要在立法和司法这两方面把好关，问题便迎刃而解。首先在立法方面应当给行为的“共同性”一些限定，使行为的“共同性”得以有一个明确的界限。其次在司法方面，法官应有一定的司法裁量权，在审判案件的时候把法律规定与民法原则还有实际情况结合起来，从而使案件得到合理的解决。共同侵权行为作为一种较为复杂的侵权形式，在侵权行为法中占有重要的地位。随着社会生活的快速变化发展，共同侵权行为在数量上大量增加而且呈现出多样化趋势。因此，研究共同侵权行为制度，对于保护受害人，实现我国侵权行为立法的目的具有
25、重要的意义。无论是有关共同侵权行为的立法、判例的发展变化，还是各学说的发展完善，其核心都是在对加害人的公平与对受害人的救济之间寻求平衡，然而这种绝对平衡通常只是人们的愿望，真正意义上的平衡要求符合当前社会的发展状况，必定意味着某种程度的利益牺牲。因此这一研究课题在不同的时代是具有不同内容的，我国的共同侵权行为制度也要跟上时代的要求，重新审视我国现有的立法规定，批判的继承国外的先进经验，以使我国的共同侵权行为制度直至整个侵权行为法更加完善。参考文献1王利明.中国民法案例与学理研究.法律出版社，2003.2田土城.民商法评论（第 1 卷）.郑州大学出版社，2009.3于敏.日本侵权行为法.北京法律出版社,1 998.4杨立新.中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明.法律出版社，2007.5张原野共同侵权行为有关问题浅议西华师范大学学报,20066张铁薇共同侵权行为的法理基础和类型化分析北方论丛,20047王利明.举证责任倒置的概念和特征M.北京:中国人民大学出版社，2000.8王卫国.过错责任原则:第三次勃兴.M.杭州:浙江人民出版社,1988.
