1、新九洲司法考试培训中心 网址： 咨询热线：010-58876880/6882 /6885选择新九洲，司考变轻松 1 地址:北京大学资源大厦 8 层 820 室刑 法编讲：刘凤科第一章 刑法概说第二章 第一节 刑法的概念、性质与体系一、刑法的概念与分类1刑法概念：刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。2立法史：1979.7.1 通过，1980.1.1 施行；1997 年 3 月新刑法典通过。修订的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典；保持刑法的连续性与稳定性；对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。至今共通过 7 个刑法修正案。3法律体系地位：独立部门法；刑事法（
2、民事法） ；实体法（程序法） ；公法（私法）4广义的刑法与狭义的刑法：刑法典、单行刑法、附属刑法。二、刑法的性质与任务（一）刑法的性质规制内容的特定性、法益保护的广泛性、制裁手段的严厉性、部门法律的补充性、其他法律的保障性。注意：刑法的谦抑性与存疑时有利于被告人的原则。该规则针对案件事实的判定，不适用于刑法的解释。（二）刑法的任务刑法的任务为保护法益，保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。刑法的机能：(1)行为规制机能（评价机能与决定机能） 。 （2）法益保护机能。 (3)自由保障机能。刑法既是“善良人的大宪章” ，又是“犯罪人的大宪章” （李斯特语） 。三、刑法的体系与解释（一）刑法体系
3、编、章、节、条、款、项、段。注意但书：当同一条款的后段要对前段内容做出相反、例外、限制或补充规定时，往往使用“但是”一词予以表示， “但是”开始的这段文字称为“但书”(但书前的内容称为“本文”)。但书主要有以下情况：()对前段表示了相反关系（刑法第 13 条但书） ；(2)对前段表示了例外关系（刑法第 8 条保护管辖） ；(3)对前段表示了限制关系（第 73 条缓刑考验期限） ；(4)对前段表示了补充关系（37 条非刑罚处罚措施） 。（二）刑法的解释：刑法的解释必须遵循刑法的基本原则（考察重点在于对罪刑法定原则的理解）1非正式的刑法解释与正式的刑法解释：立法解释、司法解释与学理解释【例 1】（
4、2008 年试卷二第 20 题）立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定“携带凶器抢夺的“以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处“。当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。不过，司法解释的效力低于立法解释的效力，所以，立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的？ 新九洲司法考试培训中心 网址： 咨询热线：010-58876880/6882 /6885选择新九洲，司考变轻松 2 地址:北
5、京大学资源大厦 8 层 820 室A第句正确，其他错误 B 第句正确，其他错误 C第句正确，其他错误 D第句正确，其他错误2刑法解释的方法：文理解释与论理解释。(掌握程度：能根据具体解释结论判断使用的解释方法)扩大解释（341“销售” ） 、缩小解释（111“情报” ） 、当然解释（二次以上） 、反对解释（死缓减刑） 、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释【例2】（2006年试卷二第20题）下列哪种说法是正确的？A.将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人，属于扩大解释B.将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人” ，属于应当禁止的类推解释C.将伪造货币罪中的“伪造”解释为包括变
6、造货币，属于法律允许的类推解释D.将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项” ，属于缩小解释3目的解释：任何解释都或多或少包含了目的解释；当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定；刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文，都有其特定的法益保护目的；在确定具体犯罪的构成要件时，必须以其保护法益为指导。目的解释的前提是正确确定刑法规范的目的。任何解释方法所得出的结论都必须符合罪刑法定原则。扩大解释方法本身并不违反罪刑法定原则,但其解释结论可能与罪刑法定原则相抵触。第二节 刑法的基本原则一
7、、罪刑法定原则（一）思想基础法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。现代思想基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性） 。（二）罪刑法定原则的基本内容1法律主义：成文法；行政法规与规章、习惯法、判例不能成为刑法的渊源，但可能成为理解构成要件要素的材料。2禁止不利于行为人的事后法（禁止溯及既往）：既是司法原则，也是立法原则注意：下列做法违反禁止事后法的原则：(1)对行为时并未禁止的行为科处刑罚；(2)对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚；(3)事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性；(4)事后提高法定刑；(5)改变刑事证据规
8、则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。3禁止不利于行为人的类推解释4禁止绝对不定刑与绝对不定期刑5明确性明确性具有相对性：立法与理论的合力。明确性实现与否与罪状的规定模式无关；规范构成要件在刑法中的存在不可避免。6禁止处罚不当罚的行为7禁止不均衡的、残虐的刑罚【例3】 （2006年试卷二第1题）关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？A.罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则新九洲司法考试培训中心 网址： 咨询热线：010-58876880/6882 /6885选择新九洲，司考变轻松 3 地址:北京大学资源大厦 8 层
9、820 室B.罪刑法定原则中的“法“不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法C.罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往D.刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则【例4】 （2004年试卷二第16题）关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的？A罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释B罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释C 罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法D罪刑法定原则要求刑法规范的明确性
10、，但不排斥规范的构成要件要素二、平等适用刑法原则平等适用刑法原则，也即刑法面前人人平等的原则，意味着刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。基本内容：平等保护法益；平等地认定犯罪；平等地裁量刑罚；平等地执行刑罚三、罪刑相适应原则刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。基本内容：刑罚与罪质相适应；刑罚与犯罪情节相适应；刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。表现特点:制刑，重视罪质，兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。量刑，重在犯罪情节，兼及人身危险性,罪质只在极个别情况下，才对宣告刑的选定起绝对决定作用。行刑,重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节。
11、贯彻实现：平等观念；司法的时间性与空间性；电脑良性可行吗？【例5】 （2005年试卷二第2题）我国刑法规定了（ ）法定原则，（ ）法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”；刑法同时规定了（ ）相适应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯（ ）和承担的（ ）相适应；死刑只适用于（ ）极其严重的犯罪分子。在这段话的空格中：A.2处填写“罪刑”,4处填写“罪行” B.3处填写“罪刑”,3处填写“罪行”C.4处填写“罪刑”,2处填写“罪行” D.3处填写“罪刑”,2处填写“罪行”第三节 刑法的适用范围一、刑法的空间效力刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用
12、的问题。（一）国内犯1原则：属地管辖所谓国内犯，就是发生在我国境内的犯罪。对于国内犯，我国刑法采取了属地管辖原则。即，一般情况下，只要发生在我国领域内的犯罪，就适用我国刑法。 “我国领域内” ，是指我国国境以内的全部区域，包括领陆、领水和领空。补充：旗国主义。挂有我国国旗的船舶与航空器，属于我国领土，即不管其航行或者停放在何处，对在船舶和航空器内发生的犯罪行为，一律适用我国刑法。2犯罪地的认定只要犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内，就应当适用我国刑法。一个缅甸人开枪，子弹经过中国打死越南的一个人，中国管之，适用属地原则。新九洲司法考试培训中心 网址： 咨询热线：010-58876880/
13、6882 /6885选择新九洲，司考变轻松 4 地址:北京大学资源大厦 8 层 820 室就共犯来说，只要共同犯罪行为有一部分（包括共同实行、教唆和帮助）发生在我国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。A、B、C、D 等十人意谋划到中国杀人，只有一人入中国境实施犯罪被抓，其余九人我国都能管。未遂犯场合，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果地，都是犯罪地。一个美国人对中国一同事有仇，在美给中国境内该人邮信投毒欲杀之，刚出美国国境时被没收。三个月后他入境，我国有管辖权。3属地原则的例外一是不适用中国刑法的情形：享有外交特权和豁免权的外国人在国内犯罪的，按照
14、外交途径解决。二是不适用大陆刑法的情形：发生在港澳台地区的犯罪，不适用我国大陆刑法。三是不适用中国刑法典部分条文的情形：特别刑法；少数民族地区的一些特别规定（自治规定） 。民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。（二）国外犯所谓国外犯，简单说，就是发生在我国领域之外的犯罪，这类犯罪实际上包括三类：（1）中国公民在国外实施的犯罪（属人管辖）一是中国国家工作人员和军人在国外犯罪的，无条件适用我国刑法。二是除了中国国家工作人员和军人之外的其他中国公民在
15、国外犯罪的，原则上也要适用我国刑法，但是，如果按照我国刑法规定，所犯罪的最高法定刑为 3 年有期徒刑以下的，可以不予追究。（2）外国人在国外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪（保护管辖）第一，危害中国国家和公民利益；第二，所犯之罪按我国刑法规定最低刑为 3 年有期徒刑之上；第三，所犯之罪在犯罪地也认为是犯罪。（3）外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪（如贩毒、洗钱） （普遍管辖）第一，必须是危害人类共同利益的犯罪；第二，我国缔结或参加了公约，声明保留的除外；第三，我国刑法将这种行为也规定为犯罪；第四，罪犯出现在我国境内。注意：1国际公约或条约的内容必须被转化为国内刑法的规定，但可能罪名
16、不同；即国际公约或者国际条约的内容不能成为法院判案的依据（有别于民事案件） 。2理解国内刑法的要件不能也不应该受制于国际条约或者国际公约的规定，例如对劫持航空器罪的理解（本罪对象的范围） 。（4）对外国刑事判决的承认我国采取消极承认：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。【例 6】（2007 年试卷二第 51 题）关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？A 甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权 B 隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进
17、入 E 国境内之后，因争抢座位，F 国的汤姆一怒之下杀死了 G 国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法 新九洲司法考试培训中心 网址： 咨询热线：010-58876880/6882 /6885选择新九洲，司考变轻松 5 地址:北京大学资源大厦 8 层 820 室C中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约 D 外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为 3 年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法【例7】(2005年试卷二第56题）下列哪些犯罪行为应实行属地管辖原则？A 外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实
18、施犯罪行为B中国人乘坐外国船舶，当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为C 外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为D中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为【例8】(2004年试卷二第56题）下列关于中国刑法适用范围的说法哪些是错误的？A 甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织。即使约翰果真进入中国境内实施犯罪行为，也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任B 中国公民赵某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国。由于赵某的犯罪行为地不在中国境内，行为也没有危害中国的国家或者国民的利益，所以，不能适用中国刑法C A国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游，途中为勒索财
19、物，将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国，中国刑法可以依据保护管辖原则对丙追究刑事责任D中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为，按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，也可以适用中国刑法追究刑事责任二、刑法的时间效力刑法的时间效力所解决的问题是刑法从何时起至何时止具有适用效力，其内容包括生效时间、失效时间、溯及力。1刑法的溯及力刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。2我国采纳的原则我国刑法第 12 条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。从 1949 年
20、10 月 1 日至 1997 年 9 月 30日这段时间所发生的行为，如果未经法院审判或判决未确定，就按不同情况分别处理：(1)行为时的法律不认为是犯罪，而刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，即不追究刑事责任，刑法没有溯及力。(2)行为时的法律认为是犯罪，而刑法不认为是犯罪的，适用刑法，即不追究刑事责任，刑法具有溯及力。(3)行为时的法律与刑法都认为是犯罪，并且按刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究刑事责任，即刑法没有溯及力(刑法关于追诉时效的规定具有溯及力)；但是，如果刑法的处刑比行为时的法律处刑轻，则应适用刑法，即刑法具有溯及力。(4)刑法施行以前，依照当时的法律已经
21、做出的生效判决，继续有效。附：(5)按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。新九洲司法考试培训中心 网址： 咨询热线：010-58876880/6882 /6885选择新九洲，司考变轻松 6 地址:北京大学资源大厦 8 层 820 室第二章 犯罪概念第一节 犯罪的概念一、犯 罪 的 基 本 特 征1.传统的三特征说（社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性2. 2009年 大 纲 的 调 整 与 注 意 事 项 。3. 文 理 解 释 ： 社 会 危 害 性 ； 依 法 应 受 刑 罚 处 罚 性 。 论 理 解 释 ： 法 益 侵 犯 性 （ 客 观 违 法 性 ） ； 非 难 可能
22、 性 （ 主 观 有 责 性 ） 。4不能根据犯罪概念和特征定罪，也不能根据但书否定行为构成犯罪。第二节 犯罪的分类一、理论分类1重罪与轻罪；2自然犯与法定犯；3隔隙犯与非隔隙犯二、法定分类1国事犯罪与普通犯罪；2自然人犯罪与法人犯罪；3身份犯与非身份犯4亲告罪与非亲告罪亲告罪：侮辱罪（侮辱行为严重危害社会秩序和国家利益的除外） ；诽谤罪（诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益的除外） ；暴力干涉婚姻自由罪（该暴力行为导致被害人死亡的除外） ；虐待罪（虐待行为致被害人重伤、死亡的除外） ；侵占罪。如果被害人因受强制、威吓无法告诉，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉（表明亲告罪并非是绝对亲自告诉才
23、处理） 。5基本犯、加重犯与减轻犯第三章 犯罪成立条件第一节 概说犯 罪 是 符 合 构 成 要 件 的 、 违 法 而 且 有 责 的 行 为 。构 成 要 件 符 合 性 ： 一 般 的 、 抽 象 的 、 定 型 的 、 客 观 的 判 断 。 违 法 性 ： 个 别 的 、 具 体 的 、 非 定 型 的 、 客 观 的 判 断 。 责 任 ： 个 别 的 、 具 体 的 、 内 部 的 、 主 观 的 判 断 。第二节 构成要件符合性一、构成要件概述（一）构成要件的机能：1自由保障机能（罪刑法定主义的机能） ；2犯罪个别化机能；3故意规制机能；4违法推断机能 （二）犯罪构成要件要素（
24、1）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，如果只需要法官的认识活动即可确定，新九洲司法考试培训中心 网址： 咨询热线：010-58876880/6882 /6885选择新九洲，司考变轻松 7 地址:北京大学资源大厦 8 层 820 室这种构成要件要素便是记述的构成要件要素；如果需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定，这种构成要件要素就是规范的构成要件要素。（2）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素例如，刑法第 389 条第 3 款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 ”（3）共同构成要件要素与非共
25、同构成要件要素（4）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素二、危害行为（一）概述刑法上的行为，是指基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动。危害行为具有有体性（言论与发表言论） 、有意性（反射动作、睡梦中的举动） 、有害性（法益侵犯性）三个特征。实行行为与预备行为。（1）实行行为的功能：分则的规定；着手的认定；因果关系的判断；共犯人的分类。（2）实行行为的判断标准：形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性；类型性的法益侵害行为（以杀人的故意劝人乘坐飞机、到街上跑步、雷雨天外出，被害人飞机失事、交通事故、因雷而死亡的；甲意图杀死将要来访的乙，事先准备毒饮料至于书架，不料在乙来访之前甲
26、女丙误当饮料喝下而死亡） 。直接正犯、间接正犯；作为犯与不作为犯。【例9】（2006年试卷二第13题）关于故意杀人罪，下列哪一选项是正确的？A.甲意欲使乙在跑步时被车撞死，便劝乙清晨在马路上跑步，乙果真在马路上跑步时被车撞死，甲的行为构成故意杀人罪B.甲意欲使乙遭雷击死亡，便劝乙雨天到树林散步，因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。甲的行为构成故意杀人罪C.甲对乙有仇，意图致乙死一亡。甲仿照乙的模样捏小面人，写上乙的姓名，在小面人身上扎针并诅咒49天。到第50天，乙因车祸身亡。甲的行为不可能致人死亡，所以不构成故意杀人罪D.甲以为杀害妻子乙后，乙可以升天，在此念
27、头支配下将乙杀死。后经法医鉴定，甲具有辨认与控制能力。但由于甲的行为出于愚昧无知，所以不构成故意杀人罪（二）不作为1作为与不作为的区别作为：违反禁止规范、身体动；多种表现形式。不作为：违反禁止规范与命令规范、身体静。不作为犯分为真正（纯正）不作为犯与不真正（不纯正）不作为犯。作为与不作为的竞合。例如汽车司机在十字路口遇到红灯时，仍然向前行驶，导致行人死亡。如果能肯定作为犯罪，就不必考查行为是否符合不作为犯罪的成立条件。作为与不作为的结合。例如偷税罪、抗税罪。2不真正不作为犯的成立条件不真正不作为犯的构成要件符合性除了因果关系之外，要求保证人地位与作为义务。（1）作为义务的发生根据行为人负有实施
28、特定积极行为的法律性质的义务(作为义务)。新九洲司法考试培训中心 网址： 咨询热线：010-58876880/6882 /6885选择新九洲，司考变轻松 8 地址:北京大学资源大厦 8 层 820 室第一，法律明文规定的义务。这里的“法律”是广义的，包括狭义的法律以及法令、法规等。宪法义务太抽象，难以成为具体不作为犯的义务根据。第二，职务、业务要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而发生的不作为义务。问题：如何定罪？（国家机关工作人员有履行相应职责的义务，不履行职责者，可能成立渎职罪）第三，法律行为(合同行为、自愿接受行为)引起的义务。例如合法的危险共同体、约定暂时抚养他人婴儿、无效或者超
29、过约定期限抚养他人婴儿。第四，先前行为（危险前）引起的义务。这种义务是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的法益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。例如成年人带儿童外出游泳。问题一：先前行为是否包括合法行为？（是）正当防卫行为能否成为作为义务的来源？（否）问题二：先前行为是否包括犯罪行为？第一，在刑法就某种故意犯罪行为规定了结果加重犯（或因发生严重结果而成立重罪）时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，先前的故意犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。例如，行为人故意轻伤他人，在具有重伤危险的情况下不予救助的，以故意重伤论处即可，同
30、样，行为人故意重伤他人，在具有死亡危险的情况下，行为人不予救助，导致发生死亡结果的，成立故意伤害致死。再如，行为人非法拘禁他人，并对他人使用暴力，在具有死亡危险的情况下，行为人不予救助，造成被害人死亡的，依照刑法第238条的规定，认定为故意杀人罪即可。第二，在刑法没有就某种故意犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，如果先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认为该故意犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受侵害的义务。例如，行为人非法采伐珍贵树木，树木倒下时砸着他人头部，行为人明知或者应知不立即救助他人就会导致死亡结果，但未予救助以致被害人死亡的。第三，
31、过失犯罪应与过失违法行为一样，成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了A轻伤（尚不成立犯罪），同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致A死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，乙的过失行为造成了B重伤（已经成立犯罪），同时产生了生命危险，乙故意不救助因而导致B死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。当然，在这种情形下，需要考虑结果回避可能性的问题。结论：法益状态的变化处于行为人支配领域内时，行为人便具有作为义务。其中，有的是法律规范使法益状态的变化处于自己的支配领域（如法律规定的义务），有的是基于行为人的意思、行为（如职务行为、法律行为、先前行为）支配了法益状态。所谓法益状态的变化处于行
32、为人支配领域内，意味着在当时的具体状况下，法益的保护（结果的回避）完全或者主要依赖于行为人。单纯道义上的义务不能成为作为义务的发生根据。【例9】（2007年试卷二第52题）梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后，钱包从裤袋里掉到地上，梁某拾后见钱包里有5000元现金就将其隐匿。强某要梁某送其回家，梁某怕钱包之事被发现，托辞拒绝。强某在回家途中醉倒在地，被人发现时已冻死。（2）作为可能性作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性。“法律不强人所难”（罗马法格言）。（3）结果回避可能性行为人不履行作为义务，造成或可能造成结果的，才可能成立不作为犯罪。只有当行为人履行作为义务可以避免结果
33、发生时，其不作为才可能成立犯罪。例如，司机过失造成了交通事故，导致被害人头盖骨骨折，即使立即送往医院也不能挽救生命，或者被害人将立即死亡时，即使司机没有救助，也仅成立交通肇事罪，而不成立不作为的故意杀人罪。新九洲司法考试培训中心 网址： 咨询热线：010-58876880/6882 /6885选择新九洲，司考变轻松 9 地址:北京大学资源大厦 8 层 820 室在客观上没有结果回避的可能性，而行为人误以为具有回避可能性，但没有履行作为义务的，因为其不作为不具有导致结果发生的危险性，而属于不可罚的不能犯。不作为可能成立未遂犯；不作为犯主观上包括故意与过失。3不作为与作为的等价性第一，刑法分则条文
34、使用的动词能否包括不作为方式，应当慎重判断。例如基于正当原因离开关押场所（因为表现好获准回家） ，而无故不返回关押场所的行为，是否属于脱逃？在公共场所或者公共交通工具上取得枪支、弹药等后继续支配枪支、弹药的，能否构成非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪？非法吸收公众存款罪？ 第二，行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体犯罪构成时才成立犯罪。不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。例如消防法 32 条规定：“任何人发现火灾时，都应当立即报警。 ” 持有是一种作为方式。4危害行为的时间、地点与方法犯罪构成要件；法定刑升格的条件；量刑的酌定条件。【例10
35、】（2006年试卷二第4题）下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的？A.甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪B.甲非常讨厌其侄子乙（6岁） 。某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪C.甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿
36、到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门，但不构成非法持有毒品罪D.消防法规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪【例 11】（2007 年试卷二第 59 题）关于不作为犯，下列哪些选项是正确的？A 刑法规定，依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的构成犯罪。该罪以不报告为成立条件，属于不作为犯罪 B偷税罪是一种不履行纳税义务的行为，只能由不作为构成 C 遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为，属于不作为犯罪 D刑法规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不
37、退还的，构成犯罪。该罪以拒不退还为成立条件，属于不作为犯罪 三、行为对象行为对象，是指危害行为所作用的法益的主体(人)或物质表现(物)。行为对象与组成犯罪行为之物有别。例如，贿赂是组成受贿罪、行贿罪之物，而不能认为是受贿罪、行贿罪的对象；再如，赌资是组成赌博罪之物，而不是赌博罪的对象。行为对象与行为孳生之物有别。行为孳生之物，是指犯罪行为所产生的物。例如，行为人伪造的文书、制造的毒品等，不是行为对象。因此，在走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，相对于走私、贩卖、运输而言，新九洲司法考试培训中心 网址： 咨询热线：010-58876880/6882 /6885选择新九洲，司考变轻松 10 地址:北京
38、大学资源大厦 8 层 820 室毒品可谓行为对象，但对于制造行为而言，行为人所制造的毒品属于行为孳生之物，不是行为对象。行为对象与作为犯罪行为的报酬取得之物有别。例如，行为人杀人后从雇请者处得到的酬金或者物品，也不是行为对象。行为对象与供犯罪行为使用之物有别。供犯罪行为使用之物主要是指犯罪工具。但出于行为定型的需要，有的被认为是行为对象（本身不体现法益） ，例如，使用伪造的信用卡进行诈骗时，伪造的信用卡是是供犯罪行为使用之物，但在这种场合也是行为对象；销售伪劣产品犯罪、使用假币罪、假冒注册商标罪中，伪劣产品、假币、假冒的注册商标是行为对象。如果将行为对象限定为物理的存在，那么，并非犯罪都有行为
39、对象。如果认为行为对象不限于物理的存在，则任何犯罪都有行为对象（脱逃罪，、偷越国（边）境罪，组织、领导参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪）。是否任何犯罪都有行为对象，与是否任何犯罪都要求特定的行为对象，是不同的问题。即使认为任何犯罪都有行为对象，也不意味着任何犯罪都必须有特定的行为对象。四、危害结果(一)概念与特征危害结果是危害行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。特征如下：一是因果性。危害结果固然是危害行为造成的，但不能认为任何危害行为都必然造成危害结果。二是侵害性与危险性。危害结果是表明刑法所保护的法益遭受侵害或者威胁的事实，即侵害结果与危险结果。三是
40、现实性。结果是行为已经实际造成的侵害事实与危险状态，行为本身的危险不是结果。四是多样性。（二）危险的性质侵害犯与危险犯（具体的危险犯与抽象的危险犯）将对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯，将对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪称为危险犯。具体的危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险；抽象的危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险。大体可以认为，抽象的危险，是一种类型性的危险。在我国，危险犯与侵害犯不是就罪名而言，而是就犯罪的具体情形而言。例如故意杀人既遂是侵害犯，故意杀人未遂是危险犯；114 条的放
41、火罪等是具体的危险犯，115 条是侵害犯。（三）结果与犯罪的分类1行为犯、结果犯与结果加重犯结果加重犯，亦称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。故意伤害致死是其适例。(1）实施基本犯罪行为，但造成了加重结果。根据结果加重犯的构造，结果加重犯应是对基本犯罪行为对象造成加重结果。例如，只有对故意伤害对象造成死亡的，才属于故意伤害致死。对行为对象的范围不能作僵硬的限制，而应注意认识错误的情形以及基本犯罪行为的特点。例如，A本欲伤害B，但由于发生认识错误而伤害C，导致C死亡的，也成立结果加重犯。又如，甲实施放火行为，因过失导致他人重伤、死亡的，也
42、应认定为结果加重犯。加重结果，并不是泛指不同于基本犯结果的任何结果，而是在程度与性质上重于基本犯结果的结果。(2）基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。只有当具有造成加重结果高度危险的基本行为直接造成了加重结果时，或者说，只有当基本犯与加重结果之间具有“直接性关联”时，才能认定为结果加重新九洲司法考试培训中心 网址： 咨询热线：010-58876880/6882 /6885选择新九洲，司考变轻松 11 地址:北京大学资源大厦 8 层 820 室犯。就致死类型的结果加重犯而言，要以致命性的实现的有无为标准进行判断。因此，如果是后行为或者其他因素导致基本行为与加重结果缺乏直接性关联的，不能认
43、定为结果加重犯：其一，行为人在实施基本行为之时或之后，被害人自杀自残或因自身过失等造成严重结果的，因缺乏直接性要件，不宜认定为结果加重犯。例如，行为人实施强奸行为后，被害人自杀身亡的，不应认定为强奸致人死亡。又如，行为人对被害人实施轻伤行为，被害人在逃跑过程中不慎从二楼窗户掉下摔死的，不成立故意伤害致死。其二，基本行为结束后，行为人的其他行为导致严重结果发生的，不应认定为结果加重犯。例如，行为人对他人实施暴力造成重伤后，随手将烟头扔在地上引起火灾将被害人烧死。基本行为与被害人的死亡之间不存在因果关系，不能认定为故意伤害致死，只能认定为故意伤害罪与失火罪（或过失致人死亡罪）。其三，在故意伤害等暴
44、力案件中，伤害行为只是造成轻伤，但由于医生的重大过失行为导致死亡的，或者虽然伤害行为造成了重伤，但由第三者的故意或者过失行为直接造成被害人死亡的，不能认定前行为与加重结果之间具有因果关系。例如，甲重伤乙后潜逃，并无通谋的甲的亲属阻止乙的亲属救助乙，导致乙流血过多而死亡，甲的行为不成立故意伤害致死。其四，绑架、非法拘禁、拐卖妇女或儿童等行为，必然引起警方的解救行为，故正常的解救行为造成被害人伤亡的，具备直接性要件，应将伤亡结果归责于犯罪人。但是，如果警方由于判断失误，导致其解救行为造成人质死亡的（如误将人质当作犯罪人而射击），则不能认定犯罪人的行为成立绑架致人死亡。同样，在放火案件中，放火行为必
45、然导致消防人员的灭火行为，故消防人员正常的灭火行为仍然不能避免消防人员死亡的，具备直接性要件，应认定为放火致人死亡。但是，如果消防人员对情势判断失误，异常灭火行为导致自身死亡的，则不宜将该死亡结果归责于放火者。(3）对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。首先，行为人对基本犯罪一般持故意。但对基本犯罪持过失时，也可能是结果加重犯。其次，对加重结果至少有过失（预见可能性）。部分结果加重犯对加重结果只能是过失，如故意伤害致死。部分结果加重犯对加重结果既可以是过失也可以是故意，如抢劫致人重伤、死亡的，在行为人对加重结果持故意的情况下，如果没有发生加重结果，就成立结果加重犯的未遂。(4）刑法
46、就发生加重结果加重了法定刑。如果刑法没有加重法定刑，结果再严重也不是结果加重犯。例如，遗弃行为致人重伤或死亡的，因为没有加重法定刑，不成立结果加重犯。由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定刑，故对结果加重犯只能认定为一个犯罪，并且根据加重的法定刑量刑，而不能以数罪论处。问题：A为了抢劫，进入B的住宅后，对B使用暴力，B逃到3楼阳台上，打算沿着阳台边的下水道管爬下去，但从3楼阳台上摔死。甲的行为是否结果加重犯？2即成犯、状态犯与继续犯五、刑法上的因果关系危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。研究意义在于：能否将某种结果归责于某种行为。（一）刑法上因果关系的特点共性：客观性、顺序性、相对性
47、、规律性、复杂性特殊性：1范围的特定性；2作用的单向性；3特定的发展过程（诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪：新九洲司法考试培训中心 网址： 咨询热线：010-58876880/6882 /6885选择新九洲，司考变轻松 12 地址:北京大学资源大厦 8 层 820 室实质上是对行为性质与结果的要求） 。【例 12】（2007 年试卷二第 1 题）关于刑法上因果关系的判断，下列哪一选项是正确的？ A甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系 甲入室抢劫取得财物后，仓皇出逃时，不小心将睡在地上的婴儿踩死。甲的行为是否属于抢劫致人死亡？（二）刑法上因果关系的认定1传统刑法理论观点：必然因果关系说；偶然因果关系说2以条件说为基础的理论采取条件说，即实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因；与此同时，应采用禁止溯及理论，即当一个行为或者事实独立地导致了结果发生时，就应当将结果归责于该行为（或归属于该事实），而不能追溯至先前条件；此外，不排除就特定犯罪类型提出特别要求（如就结果加重犯而言，要求基本行为与加重结果之间具备直接性要件）。【例 13】（2007 年试卷二第 1 题）关于刑法上因
