1、123 考试论坛，司考的好论坛，很多好资料下载，推荐给大家http:/123 考试论坛，司考的好论坛，很多好资料下载，推荐给大家http:/123考试论坛，司考的好论坛，很多好资料下载，推荐给大家http:/司法考试高频考点李仁玉一民事法律关系1、民事法律关系的概念。民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。应注意区分民事法律关系与其他社会关系的区别。2、民事法律关系的主体。民事法律关系中享有权利、承担义务的参与者，包括自然人、法人、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织、其他组织。国家在特殊情况下也可以成为民事主体。3 民事法律关系的客体。民事法律关系主
2、体享有的民事权利义务所共同指向的对象，包括各种物质利益和非物质利益。具体包括物、行为、智力成果或知识产品、人格利益，在法律有规定的情况下，还包括权利本身。【例题】关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？ (2008/三/1)A民事法律关系只能由当事人自主设立 B民事法律关系的主体即自然人和法人 C民事法律关系的客体包括不作为 D民事法律关系的内容均由法律规定 4 民事法律关系的内容。即民事权利和民事义务。难点辨析第一，应特别注意民事法律关系与其他社会关系的区别。民事法律关系是体现民事权利义务内容，并由法律规范加以调整的关系。其他社会关系，如道义关系、礼仪关系等，不体现民事权利义务内容，不由法律
3、规范加以调整。【例题】(1).甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在 A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达 A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在 A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？(2005/三/22) A 由乙承担违约责任 B 由乙承担侵权责任C 由乙承担缔约过失责任 D 由甲自己承担损失（2）.下列哪种情形成立民事法律关系？（2005/三/1） A甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜 B甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你 C甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗 D甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡 第二，应当注意民事法
4、律关系与行政法律关系的区别。（3）.某县政府为鼓励县属酒厂多创税利，县长与酒厂厂长签订合同约定： 酒厂如果完成年度税收100万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为?（2002/三/14）A 双方民事法律行为 B 无效民事行为C 附条件民事法律行为 D 不属于民事法律行为123 考试论坛，司考的好论坛，很多好资料下载，推荐给大家http:/123 考试论坛，司考的好论坛，很多好资料下载，推荐给大家http:/第三，应特别注意各种具体的民事法律关系，对于各种具体民事法律关系的掌握，应注意其细微之处，如不当得利关系与无因管理关系、各种具体的合同关系、侵权关系等。（
5、4）甲、乙、丙三村分别按 20、30、50的比例共同投资兴建一座水库，储水量 10万立方米，约定用水量按投资比例分配。某年夏天，丙村与丁村约定当年 7月中旬丙从自己的用水量中向丁供应灌溉用水 1万立方米，丁支付价款 1万元，供水时，水渠流经戊村，戊村将水全部截留，灌溉本村农田。丁村因未及时得到供水，致使秧苗损失 5000元。丁村以丙村故意不给供水，遂派村民将水库堤坝挖一缺口以放水，堤坝因此受损，需花 2万元方可修复。因缺口大水下泻，造成甲村鱼塘中鱼苗损失 2000元。由于发生上述情形，乙村欲将其 30份额转让给庚村。问：本案涉及哪些民事法律关系？本题涉及对民事法律关系的识别问题。甲乙丙三村对水
6、库形成共有关系，因为甲乙丙三村按比例共同投资兴建水库，而且按投资比例分配用水，形成按份共有关系。丙村与丁村形成供水合同关系。本案中，丙村根据协议享有 10万立方米储水量中的 50，即 5万立方米的用水量。其向丁村转让 1万立方米用水量是双方意思表示一致的结果，形成供水合同关系。戊村对丁村构成侵权关系。丙村的水一经流出，就形成水的所有权的转移，该水由丁村享有所有权。戊村私自截留，给丁村造成损失，对丁村构成侵权法律关系。丁村对甲、乙、丙三村构成侵权关系。本案中，水库的所有权属于甲乙丙三村共有，丁村挖坏堤坝的行为构成了对甲乙丙三村所有权的侵害。丁村对甲村鱼苗损失的侵权关系。丁村破坏堤坝，导致甲村鱼苗
7、损失，构成侵权关系。乙村向庚村转让水库份额的合同关系。乙村向庚村转让其享有的水库份额，构成财产转让的合同关系。二支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权是指权利主体进行直接的排他性支配，并享受其利益的权利，人身权、物权、知识产权中的财产权等属于支配权。请求权是指权利人请求他人为一定行为和不为一定行为的权利，债权是典型的请求权。形成权是指权利人以自己单方的意思表示就能使权利发生变更、消灭的权利，撤销权、解除权、追认权、抵销权等属于形成权。抗辩权是指阻止请求权效力的权利，如先诉抗辩权、不安抗辩权等。【例题】 (1)关于民事权利，下列哪些选项是正确的？ （2008/三/51）A甲公司与乙银行签订借款合
8、同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性 B丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性 C债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权 D债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制 难点辨析第一，形成权与请求权。形成权包括财产法上的形成权和身份法上的形成权。财产法上的形成权又分为两类：一是债权性形成权，此种形成权依附于债权而产生，并与债权不可分离，主要包括撤销权、撤回权、追认权、解除权、终止权、选择权、抵销权、免除权、买回权、减价请求权、租金减少请求权等；二是物权性形
9、成权，此种形成权是依附于物权而产生，并与物权不可分离的，主要包括撤销权、所有权的抛弃、其他物权的抛弃、共有物分割请求权、典物回赎权等。身份法上的形成权主要是基于身份关系而产生的，主要包括婚约撤销权、解除婚约权、婚姻撤销权、离婚请求权、子女认领权、撤销收养、监护资格辞去权、遗嘱撤回权、继承人或受遗赠人对继承权或受遗赠权的抛弃、遗产分割权。第二，形成权的行使方式。 （1） 、明示方式与默使方式。形成权一般采用明示的方式行使，在法律有规定的情况下也可以采用默示的方式行使。【例题】(2)在行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？(2003/三/34)123 考试论坛，司考的好论坛，很多好资料
10、下载，推荐给大家http:/123 考试论坛，司考的好论坛，很多好资料下载，推荐给大家http:/A 被代理人对越权代理进行追认 B 监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认C 受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示 D 承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示（2） 、自主行使方式和诉讼行使方式。形成权应如何行使，一般而言，以当事人单方的意思表示就可以发生效力。如法定代理人的追认权、选择之债中的选择权、抵销权、合同解除权等。但是，有些形成权必须通过向法院提起诉讼，经过法院的判决，才能发生变动的法律效果，如合同法第 74条规定的债权人撤销权、撤销婚姻、撤销收养。至于可撤销民事
11、行为的撤销权通常认为不当然采用诉讼方式。第三，抗辩权。抗辩权是针对请求权而言的，没有请求权就没有抗辩权。抗辩权分为永久性抗辩权和延期性抗辩权，永久性抗辩权包括诉讼时效已过的抗辩权，至于除斥期间已过，不属于抗辩权的理由，因为除斥期间是针对形成权而言的，不是针对请求权而言的。延期性抗辩权包括先诉抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权。抗辩权的效力为阻却请求权的效力，不发生消灭请求权的效力。抗辩权的功能是预防损失的发生，而不是弥补损失，因此抗辩权可能与违约责任请求权或者侵权责任请求权同时适用，因为违约责任请求权或者侵权责任请求权是解决弥补损失的问题。至于抗辩权能否与解除权并用，应无疑义，因
12、为抗辩权的功效是预防损失，解除权的功效是终止民事法律关系，两者不存在选用的问题。【例题】(3)某热电厂从某煤矿购煤 200吨，约定交货期限为 2007年 9月 30日，付款期限为 2007年 10月 31日。9 月底，煤矿交付 200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况，热电厂的哪些主张有法律依据？ (2008/三/57)A行使顺序履行抗辩权 B要求煤矿承担违约责任 C行使不安抗辩权 D解除合同 三自卫行为自卫行为，是指当民事权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时，权利人采取必要的措施，以防止损害的发生或扩大。自卫行为有正当防卫和紧急避险两
13、种形式。 （2） 自助行为，是指民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。对此我国法律尚无明文规定，但实践中存在。自助行为的条件是十分严格的，通说认为需要四个要件：第一，为保护自己的权利；第二，情势紧迫来不及请求公力救济；第三，采取的手段适当；第四，事后及时请求有关国家机关处理。难点辨析自助行为、侵权行为与抗辩权。自助行为是指民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。本问题的难点在于我国法律对此无明文规定。通说认为，自助行为应具备以下四个要件：(1)为保护自己的权利；(2)形势紧迫来不及请求公力救济；(3)
14、采取的手段适当；(4)事后及时请求有关国家机关处理。自助行为与侵权行为的区别在于：自助行为是针对自身权利受到侵害时进行的自力救济；侵权行为是对他人权利的侵害。侵权行为与抗辩权的区别在于：抗辩权是针对请求权而言的，没有请求权就没有抗辩权；而侵权行为是违反了自身的法定义务，侵害他人的权利。【例题】(1)甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？（2005/三/6） A 是行使同时履行抗辩权 B 是行使不安抗辩权C 是自助行为 D 是侵权行为四按份责任、连带责任和补充责任这是根据各责任人之间
15、的关系进行的分类。按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任。至于按份责任中各个责任人之间责任份额的大小与多少，应由法律规定123 考试论坛，司考的好论坛，很多好资料下载，推荐给大家http:/123 考试论坛，司考的好论坛，很多好资料下载，推荐给大家http:/或者通过当事人自行约定。法律没有规定或当事人没有约定的，推定各责任人承担相同的份额。连带责任是因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任，各个责任人之间具有连带关系。所谓连带关系是指各个责任人对外都不分份额、不分先后次序地根据权利人的请求承担责任。补充责任，是指在责任人的财产不足以承担其应负的民事
16、责任时，由有关的人对不足部分依法予以补充的责任。难点解析第一、在民法理论上，连带责任必须要有法律的明文规定，不能采用推定之方式，因为现代责任法的基础是自己责任，即行为人自己对自己的行为负责。连带责任包括并行的连带责任和补充的连带责任。在法条表述中，如果 A和负连带责任，则表示其为并行的连带责任；如果 A承担民事责任，B承担连带责任，则为补充连带责任。在并行连带责任中，就当事人而言，既可以要求 A承担全部民事责任，也可以要求 B承担全部民事责任，还可以要求 A和 B一起承担全部民事责任，在诉讼中，可以告 A，也可以告 B，还可以将 A和 B作为共同被告。就法院而言，如果当事人只告 A，不告 B，
17、人民法院可以依职权追加为被告。在补充的连带责任中，如果当事人不要求承担民事责任，而先要求承担民事责任，则享有先诉抗辩权。在我国连带责任主要包括：1、普通合伙人对合伙债务承担连带无限责任，有限合伙人对合伙债务承担有限责任。普通合伙人承担连带无限责任的基础是利益连带。2、代理关系中的连带责任。具体包括（1） 、被代理人授权不明时的连带责任；（2） 、代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的，代理人与第三人对被代理人的连带责任；（3） 、第三人明知代理人没有代理权仍然与其进行民事行为损害被代理人利益的，代理人与第三人对被代理人承担连带责任；（4） 、在复代理中，因代理人和复代理人的共同过错造成被代理
18、人损失的，代理人和复代理人对被代理人承担连带责任；（5） 、在代理行为中，被代理人不反对代理人的违法行为或代理人根据被代理人的指示进行违法行为造成第三人损害的，被代理人和代理人承担连带责任。3、监护关系中的连带责任。在委托监护中，被监护人致人损害，由监护人承担民事责任，委托监护人有过错的，承担连带责任。4、在侵权中的连带责任。 （1） 、侵权人之间存在共同意思联络的，侵权人承担连带责任；（2） 、由于损害的不可分性，虽然行为人不存在意思联络，但行为对损害结果的发生是直接结合的，行为人承担连带责任；（3） 、共同危险行为，行为人负连带责任；（4） 、对于道路、桥梁、涵洞等建筑物的倒塌，造成人身伤
19、害的，其设计人、施工人、所有人、管理人，除能证明自己没有过错的外，承担连带责任。5、在雇佣关系中的连带责任。雇工致人损害，雇工存在故意或重大过失的，由雇主和雇工对受害人承担连带责任。6、在帮工合同中的连带责任。帮工人致人损害，帮工人有故意或重大过失的，由帮工人和被帮工人对受害人承担连带责任。【例题】(1)甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的？（2007/三/20） A应由郭某承担赔偿责任 B应由甲公司承担赔偿责任 C应由甲公司与郭某承担连带责任 D应由甲公司与徐某承担连带责任第二、补充责任
20、。补充责任既非并行连带责任也非补充连带责任。依照最高人民法院关于人身伤害赔偿有关问题的解释 ，补充责任仅存在于安全保障义务和学校责任之中。如果侵权人有能力清偿，则经营者和学校不承担责任。只是在侵权人无力清偿的情况下，则由经营者和学校依据其过错程度承担相应的补充责任。这种责任不是补充连带责任，而是按份责任。【例题】(2)小学生小杰和小涛在学校发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的？（2007/三/24） A陈某未尽职责义务，应由陈某承担赔偿责任 B小杰父母的监护责任已转移到学校，应由学校承担赔偿责任 C学校和小杰父母均有过错，应由学校和小杰父母承担连
21、带赔偿责任 D学校存在过错，应承担与其过错相应的补充赔偿责任五自然人民事权利能力的开始与自然人民事权利能力的终止123 考试论坛，司考的好论坛，很多好资料下载，推荐给大家http:/123 考试论坛，司考的好论坛，很多好资料下载，推荐给大家http:/1.自然人的民事权利能力始于出生。因出生这一自然事实的完成，自然人当然取得民事权利能力，而无需履行任何法定手续。(1) 出生时间的认定。自然人出生的时间以户籍证明为准。没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。(2) 胎儿利益的保护。我国民法在不承认胎儿权利能力的前提下，考虑到胎儿将成为婴儿而具有的利益，给予
22、特殊的保护。这种保护表现为两个方面：一是对胎儿应继份额的保护。二是对胎儿健康利益的保护，胎儿在母体内受害而流产或成为死体的只能由母亲行使损害赔偿请求权，不存在对胎儿利益的独立保护问题；胎儿在母体内受害，出生后身体或健康存在问题的，除母亲主张损害赔偿请求权外，出生后的婴儿可作为独立的民事主体向加害人主张损害赔偿请求权。(3) 民事权利能力的开始与年龄的关系。自然人的民事权利能力始于出生，与自然人的年龄没有关系。这是民事权利能力的一条基本原则。但是作为例外，自然人的某些特殊的民事权利能力不是始于出生，而是要达到一定年龄以后才能享有。例如，自然人结婚的权利能力、劳动的权利能力，就必须达到法定的年龄才
23、能享有。2.自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人民事权利能力消灭的惟一原因。民法上讲的死亡包括：(1) 生理死亡，又称自然死亡，它是指自然人生命的终结。在我国的司法实践中，自然人在医院死亡的，以死亡证上记载的死亡时间为准。(2) 宣告死亡，是指通过法定程序确定失踪人死亡。宣告死亡的时间以人民法院宣告死亡的日期为准。但有民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。在我国司法实践中，对死者名誉的保护，不是基于死者是民事主体、享有民事权利能力，而是基于死者遗族利益的考虑。因此，不法侵害死者人格或遗骨的行为，死者的近亲属可以主张损害赔偿请求权。难点辨析如何理解自然人的民事权利能力始于
24、出生，终于死亡。本问题的难点在于：（1）继承法所规定的应为胎儿保留必要的继承份额是否意味着胎儿具有权利能力？胎儿是否为民事主体？根据民法通则第 9条规定，自然人的民事权利能力始于出生。胎儿尚未出生，故不为民事主体。非民事主体，故不享有民事权利能力，不享有民事权利。继承法规定保留必要的继承份额给胎儿是基于胎儿即将成为婴儿的利益考虑，而不是基于胎儿是民事主体的权利安排。如果认为胎儿是民事主体、胎儿具有民事权利能力，则胎儿出生后是死体的，其保留的继承份额应由胎儿的继承人继承，而非被继承人的继承人继承，而我国继承法的规定正好与此相反，胎儿出生时是死体的，其保留的继承份额为被继承人的继承人继承，而非胎儿
25、的继承人继承，这一规定正好印证了胎儿不具有民事权利能力、并非民事主体的观点。（2）胎儿健康生存利益受到侵害时的侵权责任问题。对此，应区分两种情况：其一，胎儿在母体中因侵权行为而流产，或者成为死体，只能由母亲以自身受到损害提出侵权损害赔偿；其二，胎儿受到侵害后出生，身体或器官受到损害的，除母亲可因损害提出损害赔偿外，胎儿还可作为独立的诉讼主体提出损害赔偿。此外，在母体受到伤害以后，经过很长时间才发现胎儿受到伤害的，可适用诉讼时效中止的规定，以保护胎儿利益。（3）自然人死亡后是否具有民事权利能力问题。对此，在学理上有两种观点：一种观点认为，自然人死亡后，法律有规定的，仍然具有权利能力，如自然人的人
26、格权、著作人格权的权利能力；另一种观点认为，自然人死亡后不具有权利能力。法律允许自然人的近亲属对侵害死者的尸体、肖像、名誉、隐私提起诉讼的，与其说是对死者权利的维护，不如说是对死者近亲属利益的维护。依据民法通则第9条规定，自然人的民事权利能力终于死亡。故应以否定说为宜。例题：作家岳某是岳飞的后裔，其著有大卖国贼秦桧一书。秦某是秦桧的后裔，他通过研究认为，秦桧在历史上属于很有才气的宰相，并未做有损国家之事。秦某向法院起诉，请求判决岳某侵犯秦桧的名誉权，并要求精神损害赔偿，应否支持？死者的人格利益受保护，不是指历史上的死者，同时，只有近亲属才有权向人民法院主张保护死者的人格利益。秦某非为近亲属，其
27、向法院起诉，主张恢复秦桧的名誉，人民法院不予支持。123 考试论坛，司考的好论坛，很多好资料下载，推荐给大家http:/123 考试论坛，司考的好论坛，很多好资料下载，推荐给大家http:/六监护人的设立依照民法通则第 16条规定，未成年人的监护人的设立分为以下几种情况：（1） 父母为未成年人的当然法定监护人。未成年人一经出生，具有监护能力的父母便成为未成年人的当然监护人。这种监护是一种法定监护。 （2） 未成年子女的父母双亡或丧失监护能力或被取消监护人资格的，由未成年人的有监护能力的祖父母、外祖父母或成年兄、姐担任监护人。他们担任监护人是法定义务。在这些法定监护人中有两人以上又均具有监护能力
28、的，可以通过协议确定由其中一人担任监护人或由数人担任监护人。 （3） 在没有上述近亲属时，由未成年人的其他亲属、朋友，如叔、伯、姨、姑、舅等担任监护人。这些其他亲属、朋友担任监护人，还应具备两个条件，一是他们愿意担任监护人，二是应得到未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会或村民委员会的同意。 （4） 指定未成年人的监护人。这在两种情况下发生，一是争当监护人，二是都不愿担任监护人。有权指定未成年人的监护人的有关组织是未成年人父母所在单位。如果未成年人父母没有所在单位或者该单位拒绝指定或不适宜由其指定时，由未成年人住所地的居民委员会或者村民委员会指定。当事人不服上述组织指定的，可以向人民
29、法院提起诉讼。如果未经有关组织指定，直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。 （5） 未成年人没有上述法定监护人，也没有其他亲属、朋友担任监护人的，由未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。依照民法通则第 17条的规定，为精神病人设立监护人分为以下几种情况：（1） 精神病人的法定监护人为其配偶、父母、成年子女、其他近亲属。这些亲属担任精神病人的监护人是其法定义务。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的，也可以担任监护人。 （2） 精神病人没有上述监护人，或者上述监护人均丧失了监护能力，则由
30、精神病人所在单位或者精神病人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。（3） 当担任精神病人的监护人有争议时，由精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会从近亲属中指定监护人。对上述组织指定不服的，可以向人民法院起诉，由人民法院指定监护人。为精神病人指定监护人时，应依其法定监护人的顺序为之，即只有前一顺序的有监护资格的人无监护能力，或者由其担任监护人对被监护人明显不利时，才可从后一顺序有监护能力的人中择优确定。指定关系密切的其他亲属、朋友担任监护人时，必须得到他们的同意。难点辨析第一，应特别掌握未成年人的监护人的设立，理解父母是未成年人的当然监护人，祖父母、外祖父母、成年兄姐
31、是具有法定义务的监护人，其他亲朋为自愿监护人，村委会、居委会、未成年人父母所在单位以及民政部门可作为未成年人的单位监护人。所说当然监护人，其内容包括：（1）父母离婚以后，父母双方均为监护人，不是指与未成年子女共同生活的一方为监护人。因为监护人是一种身份，这种身份不因离婚而改变。（2）未成年子女在学校期间，其监护人仍为父母。学校只是负有教育管理义务的人，不为监护人。（3）未成年子女委托给亲戚朋友照管期间，监护人仍然是父母，亲戚朋友为受托监护人。（4）父母双方监护人的身份不因他们之间的协议而改变，但对未成年人成长不利的，可依法剥夺父母双方或一方的监护人资格。【例题】(1)甲与乙离婚并达成协议：婚生
32、男孩丙(3 岁)由乙(女方)抚养，如双方中一方再婚，丙则由另一方抚养。后乙在丙 6岁时再婚，甲去乙家接丙回去抚养，乙不允。甲即从幼儿园将丙接回，并电话告知乙。为此，双方发生争执，诉至法院。下列有关论述正确的有哪些? (2002/三/33) A 甲、乙均为丙的监护人B 乙的行为是违约行为，受合同法调整C 甲欲行使对丙的抚养权，应通过诉讼程序解决D 甲、乙的协议违反了法律【例题】(2)甲、乙为同胞兄弟，其父母双亡。乙为未成年人，甲在县城工作。他们有一叔丙，住在乡下。甲、丙均不愿为乙的监护人，乙的监护人为：A.甲 B.丙123 考试论坛，司考的好论坛，很多好资料下载，推荐给大家http:/123 考
33、试论坛，司考的好论坛，很多好资料下载，推荐给大家http:/C.甲和丙 D.甲或丙七监护人的职责根据民法通则第 18条的规定，监护人的职责主要有：（1） 保护被监护人的身体健康和人身安全，防止被监护人受到不法侵害；(2) 照顾被监护人的生活；(3) 对被监护人进行管理和教育；(4) 妥善管理和保护被监护人的财产，对于被监护人财产的经营和处分，应尽善良管理人的注意；(5) 代理被监护人进行民事活动；(6) 代理被监护人进行诉讼，以维护其合法权益；(7) 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，给被监护人造成财产损失的，应当承担赔偿责任。如果因监护人管教不严，被监护人造成他人损害的，由监护
34、人承担民事责任，监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。监护人将部分或全部监护职责委托给他人期间，被监护人有侵权行为的，应当由监护人承担民事责任。但是，被委托人未尽力履行监护职责确有过错的，被委托人负连带责任。如果监护人与被委托人就民事责任的承担有约定的，则应当按约定处理。难点辨析监护人的职责。特别注意监护人对被监护人的财产享有管理权，除非是为了被监护人的利益，否则不能处分被监护人的财产。处分被监护人财产的行为在效力上为无效行为，在性质上为侵权行为。对于被监护人致人损害，监护人应承担无过错责任。在诉讼中，监护人以法定代理人的身份出现，而不是以诉讼当事人的身份出现。【例题】董红系儿童影星，
35、年满 9周岁，片酬颇丰。其父董军的亲弟董强，家居山区，生活较为困难。董军征得董红口头同意后，将董红的片酬 3000元以董红的名义赠与董强。对董军这一民事行为的效力的下列表述，哪一个是正确的?A.有效。理由是董军为其法定代理人，有权处理其财产B.有效。理由是董军已征得董红的同意C.无效。理由是董军未征得董红母亲的同意D.无效。理由是董军处分董红的财产不是为了董红的利益八宣告死亡1.宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。宣告死亡是为了解决因失踪人生死不明而引起的民事法律关系的不确定问题，重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。2、宣告死亡的条件宣告
36、死亡应具备以下的条件：（1） 自然人失踪的事实。指受宣告人离开住所或居所没有任何音讯，处于生死不明状态。 （2） 失踪达到法定期间。即失踪人下落不明状态持续存在达到了法律规定的期间。普通期间为 4年，从自然人音讯消失之次日起计算，因战争而下落不明的，则从战争结束之日起计算。特殊期间为 2年，该期间仅适用于因意外事故造成的自然人下落不明的情况，如飞机失事等，如能证明失踪人不可能生还的，不受两年的期限限制。 （3） 经利害关系人申请。宣告死亡的利害关系人范围与宣告失踪的范围完全相同。 （4） 法院的受理与宣告。法院受理宣告死亡申请后，先要发出寻找失踪人的公告，公告期为 1年，因意外事故失踪的人的寻
37、找公告，公告期为 3个月。公告期间届满，生死不明的事实得到确认后，由法院以判决方式宣告失踪人死亡。判决宣告之日为被宣告人死亡的日期。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。如果自然人下落不明满 4年，但利害关系人只申请宣告失踪的，人民法院仍然只能作出失踪宣告，而不能作出死亡宣告。3、宣告死亡的效力自然人被宣告死亡应发生与自然死亡相同的效力，即宣告死亡人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止，原先参加的民事法律关系归于消灭，婚姻关系自然解除，个人合法财产变为遗产开始继承。宣告死亡确定的死亡日期和自然死亡日期不同时，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，其中123 考试论坛，司考的好论坛，很多好
38、资料下载，推荐给大家http:/123 考试论坛，司考的好论坛，很多好资料下载，推荐给大家http:/自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以实施的民事法律行为为准。当被宣告死亡的人重新出现或者有人确知他没有死亡时，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。死亡宣告的撤销产生如下效力：（1） 被宣告死亡人的配偶未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是，如果配偶已再婚的，应保护现行婚姻关系。如果配偶再婚后又离婚或再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢复婚姻关系。 （2） 被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，撤销死亡宣告后，仅以
39、未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。 （3） 撤销死亡宣告后，本人可以请求返还财产，但原物已经由第三人合法取得的，第三人可不予退还。因继承法而取得财产的自然人或组织，应当返还原物或者给予适当补偿。 （4） 利害关系人隐瞒真实情况致使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物和孳息以外，还应对给他人造成的损失予以赔偿。难点辨析第一，宣告死亡的申请是否存在顺序问题。一种观点认为，宣告死亡存在顺序，其依据在于对民通意见第 25条的推论；另一种观点认为，宣告死亡不受顺序限制。其理论依据在于，宣告死亡制度是维护利害关系人的利益，其核心是财产继承权问题，故不存在顺序
40、限制。通说认为，宣告死亡的申请人有顺序先后的限制，即顺序在前的申请人之申请权，有排他效力。第二，宣告死亡的效力。宣告死亡的效力表现为，被宣告死亡人丧失民事权利能力和民事行为能力，其个人财产为遗产依法继承，其婚姻关系自然消灭。但被宣告死亡的效力是受限制的，即只在被宣告死亡地发生效力，如果被宣告死亡人未真正死亡，在其生存地不发生死亡的效力。第三，宣告死亡的撤销。死亡宣告被撤销以后，如果配偶未再婚的，其婚姻关系自行恢复，如果配偶已再婚的，应维护新的婚姻关系，配偶再婚又离婚，或再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢复婚姻关系。已经成立的收养关系不得解除。被撤销死亡宣告的人可以请求返还被继承的财产，如果利害
41、关系人恶意宣告死亡的，除可请求返还财产外，还可赔偿损失。第四，如何理解民通意见第 36条的规定：“被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前所实施的民事行为与被宣告死亡所引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事行为为准。”这里涉及两个问题，一是被宣告死亡人在宣告死亡前于外地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产，是否享有继承权的回复请求权；二是被宣告死亡人在自然死亡前所实施的民事行为与宣告是宣告死亡的法律后果相抵触，该民事行为的效力范围问题。对于第一个问题，存在两种观点，一种观点认为，既然被宣告死亡所引起的法律后果有效，则被宣告死亡人在宣告死亡前于外
42、地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产排斥其继承权，这一观点的优点在于稳定被宣告死亡所引起的法律关系，其缺点在于过分干涉继承人的继承权的享有；另一种观点认为，对于被宣告死亡人在宣告死亡前所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产，享有继承权的回复请求权，这一观点的依据在于继承法的规定，继承开始后，未超过 20年的继承人可以主张其权利，继承权是属于自然人的基本权利，非经法律规定不得排除，民通意见属于司法解释，不能排除继承人的继承权。现多数学者采用第二种观点。应予特别注意的是，被宣告死亡人在宣告死亡后于外地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产，不享有继承权，当然也就不享有继承权的回复请求权，
43、因为继承是以继承开始时即被宣告死亡时确定继承人，既然所生子女是在被宣告死亡后出生的，其在宣告死亡时就不具有继承人的资格。对于第二个问题，也存在两种看法，一种看法认为，既然以民事行为为准，则该行为的效力及于所有人，例如继承人继承了被宣告死亡人的遗产后又赠与给了第三人，而该民事行为确定该遗产赠与某学校，则某学校对第三人享有返还请求权；第二种观点认为，该民事行为的效力仅仅针对继承人，对第三人不发生效力。现多采第二种观点。第五，死亡宣告被撤销后，被撤销死亡宣告的人的财产返还请求权的范围问题。对此存在两者观点，一种观点认为死亡宣告被撤销后被撤销宣告死亡人就成为该被继承财产的所有人，因此对该财产享有返还请
44、求权，该返还请求权只受善意取得制度的限制，不受其他限制，即该财产被继承人赠与第三人后被撤销死亡宣告的人对受赠人享有返还请求权。第二种观点认为，被撤销死亡宣告的人的财产返还请求权只能针对继承人，不能针对第三人，即撤销不发生对第三人的效力，我国民通意见第 40条采纳了第二种观123 考试论坛，司考的好论坛，很多好资料下载，推荐给大家http:/123 考试论坛，司考的好论坛，很多好资料下载，推荐给大家http:/点。九法人的概念与特征法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的特征是：（1）法人是团体；（2）法人拥有独立的财产；（3）法人能独立承担民事责任
45、；（4）法人以自己的名义参加民事法律关系。难点辨析应理解法人是独立的组织，享有独立财产，并独立承担责任的含义。独立组织是指法人具有独立的法律人格，它能以自己的名义参与各种民事法律关系，在诉讼中以自己的名义作为当事人。独立组织和非独立组织的区别：在企业法人中，完全依据法人的成立条件予以判断。特别注意：在公司法人中，分公司不是法人，子公司和孙子公司是法人；企业集团不是法人，而是法人的联合。在机关法人中判断是否为独立组织，应依是否具有独立编织或独立预算，如司法部为独立法人，司法部律师公正指导司就不是独立法人。独立财产是指法人的财产为法人所有，它与出资者、法定代表人、工作人员的财产以及国库的财产彼此分
46、离。独立责任是指法人以自己所有的全部财产承担责任，而不要求其出资者、法定代表人、工作人员负连带责任。法人责任既非有限责任，也非无限责任，而是独立责任。【例题】德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误，德胜公司在中国欠下 700万元债务。对此，下列哪一选项是正确的？ (2008/三/2)A该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿 B该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿 C无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任 D当德胜公司的全部财产不足清偿时，由凯旋公司承担补充责
47、任 十法人责任第一.、 法人人格否认。按照法人理论，法人以自己的名义和自己的独立财产独立承担责任，但是，在实务中，一些不法行为人通过滥用法人的独立人格和有限责任损害债权人利益，如：（1） 利用一个公司借款，然后将该公司的财产转移给另一家公司。 （2） 恶意利用公司法人的独立人格设立子公司，以子公司的名义对外借款，母子公司财产混同，子公司无力还款时，母公司以公司人格独立为由拒绝承担责任。 （3） 母公司利用自己的决策，指使子公司向外借款，在子公司无力还款时，母公司拒绝承担责任。对此，司法实践中采用否认法人人格的理论，允许债权人直接向股东提出请求，排除公司法人的独立人格障碍，债权人的这种直索责任属
48、于民事责任。【例题】 （1）甲公司出资 20万元、乙公司出资 10万元共同设立丙有限责任公司。丁公司系甲公司的子公司。在丙公司的经营过程中，甲公司多次利用其股东地位通过公司决议让丙公司以高于市场同等水平的价格从丁公司进货，致使丙公司产品因成本过高而严重滞销，造成公司亏损。下列那一项是正确的？（2008/三/31）A. 丁公司应当对丙公司承担赔偿责任B. 甲公司应当对乙公司承担赔偿责任C. 甲公司应当对丙公司承担赔偿责任D. 丁公司、甲公司应当对丙公司共同承担赔偿责任第二，企业法人超越经营范围所签合同的效力问题。企业法人超范围经营的，除违背法律规定的禁止性经营、限制性经营和特许性经营的外，其所签订的合同有效。【例题】 （2）装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。123 考试论坛，司考的好论坛，很多好资料下载，推荐给大家http:/123 考试论坛，司考的好论坛，很多好资料下载，
