1、1我国刑法应为职务防卫正名从职务防卫的困境谈起关键词: 职务防卫/正当防卫/刑事立法内容提要: 我国职务防卫面临法律适用层次低、适用性不强、法律性质不明确、防卫权不能正常行使等困境。刑法应科学地重构防卫制度体系，为职务防卫正名。职务防卫发动的法律依据、正当化事由与正当防卫基本相同，国内外刑事立法可鉴之先例，是我国刑法为职务防卫正名的可行性之基础。所谓职务防卫是指公安民警、武装警察等国家公职人员在执行职务的过程中，为保护合法权益、有效制止不法侵害而采取的防卫行为。社会转型时期，我国治安形势日益严峻，刑事犯罪持续高发，公安民警、武装警察等国家公职人员的职务活动面临极大考验，由于我国防卫制度的瑕疵，
2、职务防卫在司法实践中遭遇的困境日益凸现，刑法将职务防卫纳入其领域显得极为必要。一、职务防卫的困境困境一：适用法律层次低且过于陈旧我国有关职务防卫的规定主要散见于法律解释以及国务院、公安部等部门制定的规范性法律文件，如关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定(1983 年 9 月 14 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布，以下简称具体规定)、 公安部关于公安机关在执行海上缉私任务时使用武器和警械的批复(1992 年 12 月 9 日公安部批复)、 人民警察使用警械和武器条例(1996 年 1 月 8 日国务院通过)等。上述规范性文件因其实施主体的独特2性而只能将其
3、归类于“行业法” ，即按不同行政机关的专业而划分的法律， 1它们要么是行政法规，要么是部委规章，要么是司法解释，效力层次明显较低。另外，这些规定都是在 2000 年立法法颁布之前制定的，有的已明显过时。如以 79刑法为效力渊源，并且主要是为了适应当时“严打”斗争需要而出台的具体规定就是如此。根据最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定 ， “司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。 ”据此， 具体规定由于其所依附的 79刑法的失效，其历史使命业已完成。另外，根据我国宪法和立法法的规定，立法解释只能由全国人民代表大会常务委员会行使。最高人民法院、最高
4、人民检察院“可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。 ”具体规定的解释主体明显不符合上述规定，其对正当防卫的扩张解释已明显超越了刑法典和立法精神而有变相立法之嫌。困境二：法律性质不明确，具体个案无所适从对职务防卫的法律性质，理论界观点不一，分歧较大。在对职务防卫明确赋予“正当防卫”的具体规定出台后，有人称人民警察执行职务中的正当防卫是我国刑法中正当防卫的特殊形式， 2或作为正当防卫的一个基本类型，冠名为“职守行为” 。 3而更多学者则认为，我国刑法与世界其他国家一样，规定正当防卫这一重要制度是为弥补国家“公权”救济滞后的不足，正当防卫权属于个人“私权”领域， “公权”或“公力”应被排
5、除在外，职务防卫是排除犯罪性行为中与正当防卫并列的履行职务的行为。理论的分歧，法律的瑕疵，导致司法实践中职务防卫具体个案无法定性处理，如当场击毙后的法律适用问题，防卫者若是公民个人则可恰当适用正当防卫条款，如防卫者是人民警察等国家公职人员则在刑法内找不到相应之规定。由于职务防卫一般都会“使用枪械等暴力手段，极有可能伤及人的生命，在缺乏法律依据的情况下赋予警察在特定情3势下的生杀大权，而事后仅用正当防卫与紧急避险理论使这一专制暴力之权获得法律上的正当性，无论以多么充足的理由，都是难以让人接受的” 。 4困境三：职务防卫权不能正常行使，执法人员伤亡惨重由于立法层次低且过于陈旧，职务防卫法律性质不明
6、，致使司法实践中国家公职人员的执法防卫权不能正常行使。目前，我国社会还处于转型时期，社会矛盾尖锐而复杂，少数人对法律表现出前所未有的冷漠、不尊重，甚至蔑视的态度，如当警察在正当执法表明身份后，遭遇的却是“警察又怎么样，打的就是警察”等回应，警察却因防卫制度的缺陷不敢、不会、无法有效行使警察职务防卫权，而只能以“打不还手，骂不还口”的所谓“内部纪律”来应对“袭警” ，或因法律的瑕疵而对枪械的“慎重”使用而忧心忡忡，由此导致执法人员重大伤亡。公安部统计数据表明，近些年来，全国各地公安民警警务活动中遭受暴力袭击伤亡的人数居高不下。据不完全统计，在我国，平均每天有 1 至 2 名公安民警牺牲，20 多
7、名民警光荣负伤。 “天天在牺牲，时时在流血”是对警察职业悲壮的真实写照!我国警察已经成为中国社会最具艰苦性的职业群体，警察职业已经成为当今中国和平岁月里最危险的职业。袭警现象愈演愈烈之势，执法人员伤亡与日俱增与我国法律对职务防卫制度的不完善不无关联。二、刑法为职务防卫正名的必要性“必也正名乎” ， “名不正，则言不顺;言不顺，则事不成” 。职务防卫在当今中国司法实践中遭遇的困境应验了思想大师孔子的理论。我国当前社会治安形势复杂而严峻，刑法分则没有单独规定袭警罪，总则又没以职务防卫的规定来弥补这一缺憾，无疑是我国刑事立法的不足。职务防卫在司法实践中遭遇的困境之现实，使作为我国保障法与强制后盾力量
8、的部门法刑法将其规范化显得极为必要。4首先，刑法为职务防卫正名有利于完善我国的刑事立法，弥补现行防卫制度的缺陷防卫制度的设计必须把尊重公民的个人权利(包括被防卫人的权利)与尊重代表全体公民执行公共事务的神圣权力即国家权力有机结合，才能真正实现秩序与公平的价值目标，如果弱化、忽视对公共权力行使的保护，势必使代表国家的执法人员处于不利地位，从而使公共利益受到损害。我国刑法对正当防卫保护权益的规定与西方多数国家有异，即不是把防卫的对象主要限定为个人权益，而是将重点放在国家、集体利益上，有学者称这是一种宏观的，有导向性的正当防卫价值观。 5纵观世界各国正当防卫制度，尽管很多国家没有在刑法中规定职务防卫
9、，但同时，它们也没有规定公民为维护“公益”而行使正当防卫，而通常仅是笼统地允许公民为了维护“自己”或“他人”的权利而行使正当防卫，如日本、德国、奥地利、法国、瑞士 等国。因为，从理论上讲，维护国家、社会的公共利益应主要是国家的责任，不允许为了“公益” ，私人代为实行紧急救助， 6如果国家通过立法将其纳入公民防卫权的范围，则有推卸国家公职机关责任之嫌。尽管我国刑法历来允许甚至倡导公民为维护公共利益而对不法侵害行为进行正当防卫，但对公民个人而言，正当防卫权的行使只是一项道德义务而非法定义务， 7公民根据自己的意愿，可以选择行使或放弃防卫权。因此，如果我国刑法不设置职务防卫，即将国家公职人员排除在防
10、卫主体之外，这就意味着我国刑法设置的对国家、公共利益的防卫权缺乏现实的防卫主体，从而使我国防卫制度在司法实践中陷入困境。其次，刑法为职务防卫正名有利于规范国家权力，更好地保障人权我国理论界一部分学者反对将职务防卫纳入法律范畴尤其是刑法领域，他们认为履行职务的反击行为具有明显的“公力”性质，其实施过程应当受到格外严格的监控，如果我们在法律上规5定了职务防卫权，并且将其与公民防卫权相提并论，那无异于再度鼓励和促进国家权力的积极行使，导致强者更强，公民合法权利的有效维护将变得愈加艰巨和困难。 8因此，要严格限定防卫权的范围，防止国家权力滥用，我国不应在法律上规定职务防卫权，将防卫权赋予公民个人才是安
11、全的。 9笔者以为，这种职务防卫刑法规范化可能使刑罚权被过分扩张，甚至被滥用会使公民的基本人权遭受损害的担忧纯属多余。因为，即便没有刑法规范，甚或没有其它行业法的规范，国家公职人员也可以运用职务防卫应对危害社会的不法行为。但是，没有法律规范，职务防卫行为将会具有较大的随意性、非精确性和非理性。在现有的非刑法规范或政策已经陈旧不堪或者无从适应职务防卫面临的现实情境下，刑法规范的出台显得尤为必要。我们应看到，职务防卫刑法规范化，一方面，对犯罪人或潜在的犯罪人具有极大的威慑作用，另一方面对国家公职人员也具有极大的约束力。正如 300 年前欧洲启蒙思想家们指出的那样：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国
12、家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。 10从另一个层面上看，刑法除了确定和惩罚犯罪的机能外，还具有人权的保障机能。对职务防卫刑法规范化，能使防卫行为的对象有一个相对确定的标准，以保障不构成刑法所规定的职务防卫对象的行为不受刑法干预。另外，从总体上看，无论是防卫所应具备的法律素养，还是防卫的技术素养，经过专业训练从事某种专门执法职务的国家公职人员在防卫时所带来的危险要比一般公民要小得多。因此，在刑法上规定职务防卫权不仅不会导致国家权力滥用而侵犯人权，而且因有明确授权将会更有利于国家公职人员，特别是人民警察大胆使用防卫权，更好的保护人权，从而实现刑法打击犯罪，保护人
13、民之宗旨。 “保护公共利益和保护个人合法利益是一致的，没有公共利益，个人利益就得不到保障。不保护个人利益，公共利益就会受到损害，二者是相辅相成的” 。 11我们不能把职务防卫行为与个别公职人员违法行使职权的行为同日而语。6再次，刑法为职务防卫正名有利于应对严峻的社会治安形势，保护国家公职人员依法执行职务不断恶化的治安形势，有增无减的犯罪活动，使我国执法活动，尤其是警务活动正受到史无前例的严峻挑战。警务活动涉及的问题面广人多，触及社会矛盾与利害冲突的几率比其它国家机关工作人员要高出许多，警察面对违法犯罪人员的机会大大超于常人，危险随时可能发生。近几年来，我国警察在警务活动中，遭受威胁、阻挠、围攻
14、、袭击的事(案)件不断发生，他们的人身因此受到伤害、人格受到侮辱，有的甚至为此付出了宝贵的生命。公安民警流血牺牲与日俱增的现状，充分表明了进一步完善我国目前公安民警执法法律保障机制的紧迫性。调查表明，警察等国家公职人员不敢行使职务防卫的原因是多方面的，其中缺乏刑法的有效保护是其重要的原因。由于我国刑法没有规定袭警罪和职务防卫，在复杂的社会治安形势下，很多警察面对行凶的违法犯罪人员，不能或不敢实行合理防卫，以致被违法犯罪人员所伤害。因此，为了便于人民警察正当行使职权，很有必要提高警务防卫的法律地位，将警务防卫纳入刑法范畴，以最具国家强制力的法律规范规定警务防卫制度，使其更明确具体、更具操作性，这
15、样才能最大程度地调动人民警察的积极性和主观能动性，使他们在执法活动中敢于并善于打击违法犯罪。三、刑法为职务防卫正名的可行性刑法为职务防卫正名不仅具有必要性，而且具有可行性。首先，职务防卫的基本原则和成立条件与正当防卫基本相同是刑法为其正名的法理基础通过对职务防卫与正当防卫的比较分析，尤其是对两者实质内涵的对比，可以发现职务防卫发动的法律依据、正当化事由与正当防卫基本相同，即：必须实际发生和存在着具有社会危害性7和侵害紧迫性的不法侵害行为(起因条件);要求不法侵害行为必须是正在进行的(时间条件); 必须出于合法的防卫意图，即必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受不法侵害而实施(目
16、的条件);必须针对不法侵害者本人实行(对象条件);不得明显超过必要限度，造成重大损害(限度条件)。职务防卫的基本原则和成立条件与正当防卫基本相同，这既是职务防卫合法化的基础，也是刑法为其正名的基础。因此，我国刑事立法应科学地重构包括职务防卫在内的防卫制度体系，在个人(包括违法犯罪人)利益与公共利益的保护与平衡的层面上仔细斟酌，以获取刑法目标价值较好实现与人权得到较好保障的最大公约数。其次，国内外职务防卫的刑事立法可鉴之先例是刑法为其正名的实践基础具体规定中首次使用了“人民警察执行职务中实行正当防卫”这一概念，这一概念的实质就是职务防卫。正是在这一基础上，1996 年 10 月 10 日印发的刑
17、法(草案)(征求意见稿)对职务防卫权作了尝试性的规定，尽管这条意见没被最后采纳，但这一立法先例对职务防卫刑法规范化的意义非常巨大。从世界范围看，有不少国家或地区将职务防卫规定在刑法防卫制度中。美国模范刑法典将正当防卫分为自身防卫、防卫他人、防卫财产和执法防卫四类。 12所谓执法防卫(defense for law enforcement)， “就是法律许可警察或者协助警察的其他人为实行合法逮捕或者制止已被逮捕的人犯逃跑而运用适度的暴力” 。 13俄罗斯联邦刑法典(1996 年)第 37 条规定， “在正当防卫情况下，即为了保护防卫人本人或他人的人身和权利、社会和国家受法律保护的利益不受危害社会
18、行为的侵害而对侵害人造成损害，如果并未超过正当防卫的限度，则不是犯罪。任何人，无论其职业训练或其他专门训练以及职务地位如何，均享有同等的正当防卫权。无论一个人是否有可能逃避危害社会的侵害或则是否有可能向他人或权力机关求助，均享有这一权利。 ” 14此8外，我国香港刑法中，也有职务防卫的规定，法律许可警察或者协助警察的其他人为实行合法逮捕或者制止已被逮捕的人犯逃跑而运用适度的暴力。 15上述国家或地区防卫制度体系的刑事立法给我国职务防卫刑法规范化提供了可鉴之经验，我国刑事立法应对之进行“扬弃”或移植。注释： 1995 年因公牺牲 395 人，其中因暴力袭击牺牲 78 人，占 19.7%;1996
19、 年因公牺牲 515 人，其中因暴力袭击牺牲 83 人，占 16.1%;1997 年因公牺牲 522 人，其中因暴力袭击牺牲 63 人，占12.1%;1998 年因公牺牲 443 人，其中因暴力袭击牺牲 58 人，占 13.1%;1999 年因公牺牲 533 人，其中因暴力袭击牺牲 65 人，占 12.2%;2000 年因公牺牲 449 人，其中因暴力袭击牺牲 62 人，占13.8%2005 年，全国民警因公牺牲 414 人、负伤 4134 人，其中上半年在执法过程中遭遇暴力袭击而牺牲 23 人、负伤 1803 人，分别占上半年牺牲、负伤人数的 13.5%和 56.1%。搜狐网(http:/n
20、ews. sohu. com/20060320/n242375351. shtml)。 日本 1907 年刑法典第 36 条：“为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。 ” 德国 1871 年刑法典第 53 条：“所谓正当防卫者，谓因排斥对自己或他人现在不正之侵害。所不可缺之防御。 ”德国现行刑法典第 32 条：“为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。 ” 奥地利刑法典第 3 条：“对现在直接急迫之不法侵害，为保护自己或他人之生命、健康、身体、自由或财产，而为必要之防御者，其行为不违法。 ”9 法国 1994 年刑法典第 1
21、22-5 条：“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。 ” 瑞士刑法典第 33 条：“遭受非法之攻击，或可能遭受直接攻击之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。 ”注释:【参考文献】1沈宗灵.法理学M,北京：高等教育出版社，1994:3262陈兴良.正当防卫论M,中国人民大学出版社，1987:2863郭守权等.正当防卫与紧急避险M,群众出版社，1987(6):664常菲.警察职务防卫权的法律基础J,2007(04):公安研究5甘雨沛.比较刑法学大全(下册)M,北京大学出版社，1997:11326马克昌.
22、比较刑法原理M,武汉大学出版社，2002:3457高铭暄.刑法学原理(第二卷)M,中国人民大学出版社，1993:1988游伟.防卫权、正当性及其限度J,政治与法律，1999(01):19朱柯.论正当防卫权的演进、正当性及其限度，见中国论文网(www. chinalww. com/20060923/115894195463505. shtml)1010孙国祥.刑法的基本问题M,法律出版社，200711马克昌.犯罪通论M,武汉大学出版社，199512王政勋.正当行为论M,法律出版社，2000(6):9513储槐植.美国刑法M,北京大学出版社，199614张越.黄道秀，俄罗斯联邦刑法典释义(上册)M
23、,中国政法大学出版社15骆群.中国内陆与香港正当防卫成立条件之比较J,载山东省经济管理干部学院学报2004(01):1“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改
24、革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾11为了参加 2002 年 4 月 29 日至 30 日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会” ，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析” 。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于 1993 年 4 月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的 1886 年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995 年 11月 14 日颁布、1996 年 1 月 1 日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎
25、杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、 “一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出
26、各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机
27、关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提12供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上
28、升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑” 、 “必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979 年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，
29、死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997 年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自 2004 年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007 年 1 月 1 日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而 2004 年 3 月宪法修正
30、案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006 年 10 月 11 日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中13央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间
31、跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾， “一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法
32、律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于 1935 年制定颁布的中华民国刑法 。1949 年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典 。50 多年来，该刑法典虽经 10 余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第 33 条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也
33、相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于14修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999 年全台湾执行死刑 24 人，2000 年减为 17 人，2001 年又减为 10 人，2002 年再减为 9 人，2003 年更减为 7 人，到 2004 年只有 3 人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂” ，而
34、海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名 160 个，其中绝对死刑 65 种，相对死刑 95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第 347 条第 1 项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第 2 项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第 348 条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第 1 项之罪而故意
35、杀被害人者，处死刑。犯前条第 1 项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第 2 条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有 11 条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有 14 条罪名;第八章“贪污贿赂罪” ，共有 15 条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第 4 条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵
36、占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情15事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然
37、废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂” 。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。 “中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区” ，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国
38、的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性” ，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引16渡协议” ，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主
39、义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。
40、对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制” ，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的
41、基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。17如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为， “一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度
42、所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原
43、则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移
44、交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，18香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情
45、况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继 2005 年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑” ，将
46、现行无期徒刑的假释门槛，从现行的 20 年提高到 30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、 “大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近 10 年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达 7 成，最高为 79%，最低也有 63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于 2006 年的 21%，2000 年时赞成比率一度低到 9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从 2005 年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、
47、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。19至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法 ”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗” ，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途
48、径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦 当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问
49、题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。20死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主
