1、1民事诉讼冲刺 92 点【特别提示 1】 1在理解民事诉讼法对案件的适用范围时不仅要了解民事诉讼法自身的适用范围，而且应当注意仲裁法的适用范围，以及民事诉讼案件与行政案件的区别。民事诉讼法适用的案件范围较仲裁法案件的适用范围要广，主要表现在对涉及人身关系的案件可以适用民事诉讼法，而不可以适用仲裁法；在民事诉讼案件与行政案件的区别中，主体的平等性是民事案件的主要特征，而在行政案件中，当事人一方是行政机关。2外国人、无国籍人、外国企业和组织在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，就必须适用中华人民共和国民事诉讼法，当事人一方或双方都不可以选择适用外国的民事诉讼法。3同等原则体现的是国家之间相互提供诉讼
2、上的方便，表明在通常情况下外国当事人与内国当事人在诉讼上的平等性；对等原则则是在一定的条件下，国家之间对外国当事人在诉讼权利上的相互限制，但这种限制是有针对性的。【特别提示 2】 1当事人诉讼地位平等，意味着双方当事人有平等的诉讼地位，双方当事人在诉讼权利上，有些权利是相同的，而有些权利是不相同而是相对应的。认为当事人诉讼地位平等，双方当事人就有完全相同的诉讼权利是错误的。2法院调解作为一项原则，着重强调的是自愿和合法。自愿包括当事人进行调解活动自愿和接受调解的结果自愿；合法则是要求程序上合法和调解结果不违反法律的禁止性规定，而不是要求当事人之间的调解协议要完全符合法律的规定。 应当注意区分人
3、民调解和法院调解的区别。人民调解不是审判行为，经其调解后达成的协议只具有合同的效力，没有强制力，双方当事人都可以再去法院申请司法解决。而法院调解后制作的调解书，具有与判决书相同的效力，当事人可以申请法院强制执行，但不得就已经达成调解协议的内容再次提起诉讼。3辩论的形式包括口头的和书面的，辩论的内容包括程序问题、实体问题和证据问题，辩论集中体现在开庭审理阶段，但在开庭审理之前当事人之间通过书面的形式各自阐述自己的观点或反驳对方的观点，也属于辩论的范畴。4诉讼中的处分，包括当事人对自己的诉讼权利的处分和实体权利的处分。在诉讼过程中，当事人对自己实体权利的处分一般是通过对诉讼权利的处分来实现的，但对
4、自己诉讼权利的处分并不一定意味着同时就对自己的实体权利进行了处分。5就目前而言，在民事诉讼中，检察监督的对象是法院的民事审判活动和法官的相关行为，而不包括对当事人诉讼活动的监督。监督的方式是对已经生效的裁判通过抗诉的形式提起审判监督程序及对审判人员贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为进行监督。6在支持起诉原则中应当注意：支持起诉的主体必须是机关、团体或有关的组织，公民个人不能支持起诉；支持起诉主要是道义上或物质上的，而不是代为起诉。【配套练习题】 1当事人诉讼权利平等指的是：A.当事人诉讼权利相同 B.当事人诉讼义务相同C.诉讼权利的同一性和对等性 D.当事人诉讼地位相同【答案】 C【解析】 本题考查
5、的是当事人诉讼地位平等原则，考生要注意诉讼地位平等不等于权利义务的相同，而是享有同等的诉讼权利，承担对等的诉讼义务。2下列哪些正确地体现了我国民事诉讼法的辩论原则? （1998 年律考试卷二第 56 题）2A.辩论权的行使，不仅仅是在法庭辩论阶段，而且贯穿于诉讼全过程B.未经法庭辩论和质证的证据，通常情况下不得作为法庭裁判的根据C.当事人可以就案件的实体问题进行辩论，也可以就案件的程序问题进行辩论D.当事人提交的书面答辩状也属辩论的一种形式【答案】 ABCD【解析】 本题考查辩论原则，以上 ABCD 四个选项都属于辩论原则的具体内容，考生应当加以记忆。【特别提示 3】 1就诉讼案件而言，合议制
6、适用于普通程序、二审程序、再审程序和发回重审的案件。合议庭成员在审判权利上是平等的。2回避的适用条件、范围应当熟悉。3案件是否公开审判，一是决定于法律规定，二是在一定的情形下根据当事人的申请由人民法院决定。法定不公开审理的案件有两类：一是涉及国家秘密的案件，二是涉及个人隐私的案件；根据当事人申请由人民法院决定可以不公开审理的案件也有两类：一是涉及商业秘密的案件，二是离婚案件。法定的不公开，法院依法应当一律不公开审理；当事人申请不公开，法院可以根据案件的具体情况决定是否公开，而不是一律不公开审理。公开审理与开庭审理是两个既有联系又有区别的概念：公开审理需要通过开庭审理来表现，即公开审理的案件需要
7、经过开庭审理；但开庭审理的案件并不一定都是公开审理的案件，因为在一审中，案件如果要以判决的形式结案，无论是公开审理的案件还是不公开审理的案件都必须经过开庭审理。无论是否公开审理的案件，宣判一律公开。宣判一律公开是公开审判制度的内容之一。4诉讼案件实行两审终审，非讼案件一审终审，破产案件对驳回申请可以上诉，其他裁定不可上诉。【配套练习题】 有关公开审判制度，正确的是：A.不公开审理的案件可以不开庭审理B.不公开审理的案件宣判时应当公开C.涉及个人隐私的案件是否公开审理，由当事人申请法院决定D.涉及商业秘密的案件，法律明文规定不公开审理【答案】 B【解析】 本题考查公开审判制度的内容，A 选项考查
8、的是公开审判与开庭审理的关系，C和 D 选项都是考查不公开审理的具体情形，考生应当注意区分法定不公开和申请不公开各自的情形。【特别提示 4】 1不是所有的涉外案件都由中级法院作为一审。2专利案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。3高级人民法院管辖的第一审民事案件为在本辖区有重大影响的第一审民事案件，它不具有管辖它认为应当由自己审理的案件的权限。【配套练习题】 锦江县、龙口县、华阳县均为南武市的市辖县，属 G 省。锦江县东方化工厂与龙口县生资公司在华阳县签订了一份化肥购销合同，东方化工厂为出售方、生资公司为购买方，货款总价为 15 万元，合同约定由东方化工厂将货送至龙口县生资公司。现当事人双
9、方同意以协议的方式3约定该合同发生纠纷的管辖法院。依照我国法律，他们可以约定哪一法院管辖?（1997 年律考试卷二第 63 题）A.锦江县基层人民法院 B.龙口县基层人民法院C.华阳县基层人民法院 DG 省高级人民法院【答案】 ABC【解析】 本题考查的主要内容是协议管辖，ABC 三个选项都属于协议管辖可以约定的管辖法院，D 选项的错误提示我们，对协议管辖不仅要注意管辖法院的地点，还要注意其级别，因为协议管辖不能违反级别管辖和专属管辖的规定。【特别提示 5】 1一般地域管辖所遵循的“原告就被告”原则，即原告起诉应到被告所在地的人民法院提出。2公民的住所地，是指公民的户籍所在地；经常居住地，是指
10、公民离开住所地至起诉时已连续居住 1 年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。3对没有办事机构的公民合伙或合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖；没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，由被告住所地人民法院管辖。4确定由原告所在地管辖的案件主要是两个因素：一是当事人一方身份或有关情况比较特殊，二是案件往往与身份关系有关。5我国有关的司法解释强调我国法院对华侨和居住在国外或在国外但未定居的中国公民的离婚诉讼的管辖权。【配套练习题】 在一起民事纠纷中，原告甲自 2000 年 1 月始居住于 A 县，其户籍所在地为 B 县。被告乙2000 年 3 月将其户籍从 B 县迁出，在 C 县居
11、住了半年，后又至 D 市打工至 2001 年 3 月，此间并未落户籍。原告于 2001 年 3 月对被告提起了民事诉讼，对此案有管辖权的一审法院是：AA 县人民法院 BB 县人民法院 CC 县人民法院 DD 县人民法院【答案】 B【解析】 本题考查的是一般地域管辖原则适用时，被告所在地不明确的情况。关于特殊情况的具体适用，考生应当注意区分户籍迁出或注销后的不同情况，即民诉意见第 5 至 7 条。【特别提示 6】3对民事诉讼中的特殊地域管辖，考生要特别注意以下几点：（1）特殊地域管辖仅适用于法律明确规定的 9 类案件。（2）除因海难救助费用和共同海损提起的诉讼法律未将被告所在地法院列为管辖法院之
12、外，特殊地域管辖案件的有管辖权的法院中都包含了被告住所地法院。（3）特殊地域管辖都是共同管辖，对当事人来说，则都是选择管辖。也就是说，至少两个以上的法院对属于特殊地域管辖的案件都有管辖权。但是,要特别注意，对于合同纠纷案件，在特殊情况下，管辖法院只能有一个：即依最高人民法院的有关司法解释，合同没有实际履行，当事人双方所在地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。【配套练习题】 1李平（女）与王坚（男）二人于 1993 年在 A 市甲区某街道办事处登记结婚，婚后二人一直居住在 B 市乙区。1997 年李平与王坚在 C 市从事假烟生产被公安机关查获，C 市丙区人民法院于同年 12
13、月以生产假冒产品罪判处李平与王坚有期徒刑 5 年。判决生效后李平与王坚被关4押在位于 C 市丁区的监狱。2000 年 5 月，李平拟向法院起诉离婚，请问下列哪个法院对本案有管辖权?（2002 年司法考试试卷三第 21 题）AA 市甲区法院 BB 市乙区法院 CC 市丙区法院 D C 市丁区法院【答案】 D【解析】 本题考查的是特殊地域管辖，具体的法条是民诉意见第 8 条。考生要注意分清在当事人被监禁或劳动教养时的三种不同情形，其管辖法院是完全不同的。2根据我国民事诉讼法的规定，下列哪一法院对因共同海损而提起的诉讼无管辖权? （1998 年律考试卷二第 16 题）A.船舶最先到达地的人民法院B.
14、被告所在地的人民法院C.共同海损理算地的人民法院D.航程终止地人民法院【答案】 B【解析】 本题考查特殊地域管辖，考查法条是民事诉讼法第 33 条，要注意共同海损和海难救助案件是特殊地域管辖中仅有的两类不以被告住所地为管辖地的案件。【特别提示 7】 专属管辖具有强制性和排他性，即属专属管辖的案件，只能由享有专属管辖权的法院管辖，其他法院无权管辖，法律也不准许当事人以协议变更专属管辖；适用专属管辖的诉讼，排除一般地域管辖和特殊地域管辖的适用。海事特别程序法规定专属于海事法院管辖的案件包括：（1）因港口作业中发生纠纷提起的诉论；（2）因船舶排放、泄漏油类或其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船
15、作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地、采取预防污染措施地海事法院管辖；（3）在我国领域和有管辖权的海域内履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。【特别提示 8】 共同管辖中管辖法院依下列规定确定：1两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。2两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一有管辖权的人民法院。3人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，应裁定将案件移送给先
16、立案的人民法院。【特别提示 9】 考生应当注意不发生移送管辖的情形：1先立案的有管辖权的法院不得移送给另一有管辖权的法院。2案件受理后，管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更及行政区域变更的影响，受案法院不得因为上述因素移送管辖。【特别提示 10】 适用指定管辖的情况有：51对案件有管辖权的人民法院因特殊原因无法行使管辖权，由其上级法院指定其他法院管辖。2两个以上的同级人民法院对管辖权发生争议，且协商不成，由其共同的上级人民法院指定管辖。在争议解决之前，各人民法院均应停止对案件的实体审理，不得对案件作出判决。否则，上级人民法院应以违反程序为由撤销该判决，并将案件移送或指定其他人民法院审理，或自
17、己提审。上级人民法院既可能指定发生争议的几个人民法院中的一个人民法院行使管辖权，也可能指定其他的人民法院行使管辖权。3接受移送的人民法院认为自己对被移送的案件也无管辖权，可将案件报送上级人民法院，由上级人民法院指定管辖。【特别提示 11】 管辖权转移与移送管辖关系密切，在形式上有类似之处。但在实质上，两者是不同的管辖制度：移送管辖是为了纠正管辖权行使的错误，移送给另一个人民法院的仅仅是案件而不转移管辖权；管辖权的转移，是为了调节级别管辖制度，以适应案件审理的客观需要，移送的不仅仅是案件，更主要的是移送了案件的管辖权。【配套练习题】 孔某在 A 市甲区拥有住房二间，在孔某外出旅游期间，位于 A
18、市乙区的建筑工程队对孔某隔壁李某房屋进行翻修；在翻修过程中，施工队不慎将孔某家的山墙砖块碰掉，砖块落入孔某家中，损坏电视机等家用物品。孔某旅游回来后发现此情，遂交涉，但未获结果。孔某向乙区法院起诉。乙区法院认为甲区法院审理更方便，故根据被告申请裁定移送至甲区法院，甲区法院却认为由乙区法院审理更便利，不同意接受移送。以下哪些说法是正确的? （2002 年律考试卷三第 72 题）A.甲、乙二区对本案都有管辖权B.向何法院起诉，由原告选择决定C.乙区法院的移送管辖是错误的D.甲区法院不得再自行移送，如果认为无管辖权，应报 A 市中级法院指定管辖【答案】 ABCD【解析】 本题考查的重点是移送管辖。考
19、生应当首先确认对本案有管辖权的法院，由于是侵权案件，因此作为侵权行为地的甲区法院和被告住所地的乙区法院都有管辖权。因此孔某可以向任一法院提起诉讼，两法院都应当受理。乙区法院既然享有管辖权，就不能移送。而甲区法院根据移送管辖只限一次的原则，也不得再自行移送。因此 ABCD 均正确。【特别提示 12】 管辖权异议的提出期间应在提交答辩状期间内。对管辖权异议的裁定不服的，可以上诉。【特别提示 13】 考生对审判组织应当注意：（1）合议庭的成员人数须为单数。（2）二审和再审案件必须采用合议制，独任制只适用一审普通程序、简易程序和部分特别程序。（3）合议庭评议中的不同意见，不应记入裁判文书，而应记入笔录
20、。【配套练习题】 下列有关民事诉讼中人民法院审判组织的表述，正确的是：A.人民法院审理第一审普通程序民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判6员组成合议庭B适用简易程序审理的民事案件，只能由审判员一人独任审理 C适用特别程序审理的民事案件，只能由审判员一人独任审理D审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭【答案】 ABD【解析】 本题考查审判组织。本题中 A 项、B 项和 D 项是有关民事诉讼中人民法院审判组织的正确表述。C 项错误在于特别程序中选民资格案件和重大、疑难案件应当由审判员组成合议庭审理
21、。【特别提示 14】 关于回避，考生应当着重掌握回避的范围、提出申请的时间、决定的程序等。尤其应当注意以下容易混淆的问题:（1） 提出回避申请的时间一般应在案件开始审理时，但也存在例外，当回避事由在案件开始审理后知道的，可以在法庭辩论终结前提出。（2）人民法院对回避申请的决定权因回避对象的不同而有区别，最终应以决定形式作出回避，而非以裁定形式。（3）申请人对决定不服而申请复议的，应向作出决定的人民法院提出，申请复议仅限于一次。在作出回避决定前与复议期间，被申请回避人员是否停止工作是不同的。【配套练习题】 下列关于回避的说法哪些是正确的?A被申请人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本
22、案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外B被申请人员在人民法院作出是否回避的决定前，不停止参与本案的工作C申请人对回避决定不服的，可以在接到决定时申请复议D申请人对回避决定不服的，可以在接到决定时提起上诉【答案】 AC【解析】 本题考查回避制度的申请程序和救济程序。AC 两项是符合法律的表述，而与之相对的 BD 两项则显然错误，考生应当注意区分。【特别提示 15】诉讼权利能力、民事权利能力、当事人适格的关系。法定代理人与当事人的关系。 1诉讼当事人概念包含以下要点：（1）以自己名义进行诉讼；（2）存在有民事权利义务上的争议；（3）能够引起民事诉讼程序发生、变更或者消灭。2考生在复习这一要点时尤其
23、要注意：（1）民法上法人制度与民事诉讼法上的诉讼当事人资格的区别，特别是民诉意见第 40 条、41 条不具备法人资格但可以成为诉讼当事人的类型。 （2） 第 50 条关于当事人诉讼权利的规定，实际上规定了一般委托代理人的代理权限范围。 （3）要掌握反诉的特点和构成条件。【配套练习题】 陈辉因其存于中国工商银行 A 县支行曲塘储蓄所的 5 万元存款被人冒领，欲诉诸法院。请帮他确定本案以谁为被告?（2000 年律考试卷二第 13 题）A.曲塘储蓄所 B.曲塘储蓄所、A 县支行CA 县支行 D.中国工商银行总行7【答案】 C【解析】 本题考查当事人制度中其他组织的当事人资格。根据民诉意见第 40 条
24、，商业银行的分支机构虽然没有法人资格，但是却可以作为其他组织参加诉讼。对这一类型的机构，考生应当多加注意。【特别提示 16】 对于共同诉讼，除了要按照民诉意见掌握特殊情况下当事人的确定方式，还应该了解普通共同诉讼和必要共同诉讼的区别，通过诉讼标的来区分哪些案件是普通共同诉讼，哪些案件是必要共同诉讼。【配套练习题】 齐老汉去世后，他的七个儿子因遗产继承发生纠纷，诉至法院。小儿子齐七告大儿子齐大侵犯了他的继承权。法院受理本案后，通知其余五个儿子应诉，其中齐三和齐四明确表示放弃实体权利，不参加诉讼；齐二和齐五根本不表态；齐六愿意参加诉讼。请问本案中应列谁为原告? （2000 年律考试卷二第 16 题
25、）A.齐七 B.齐七、齐六C.齐七、齐六、齐二、齐五 D.齐七、齐六、齐二、齐五、齐三、齐四【答案】 C【解析】 本题考查的是特殊情况下共同诉讼人的确定。根据民诉意见条的规定，在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。【特别提示 17】 关于代表人诉讼，考生要注意三组制度的区别：代表人诉讼制度与共同诉讼制度的区别；代表人诉讼制度与诉讼代理制度的区别；人数确定的代表人诉讼与人数不确定的代表人诉讼的区别。尤其要注意人数确定的代表人诉讼与人数不确定的代表人诉讼在具体程序上的
26、的区别：1人数确定的代表人诉讼可能是必要共同诉讼，也可能是普通共同诉讼，而人数不确定的代表人诉讼只可能是普通共同诉讼。2代表人的产生方式不同。人数确定的代表人诉讼，诉讼代表人由该方当事人推选产生；人数不确定的代表人诉讼，诉讼代表人由向人民法院登记权利的当事人推举或由向人民法院登记权利的当事人与法院商定，当事人与法院商定不成的，可以由法院在提起诉讼的当事人中指定。此外，应当注意在人数确定的代表人诉讼中，推选不出代表人时当事人参加诉讼方式也是不同的：（1）必要共同诉讼中由自己亲自参加诉讼；（2）普通共同诉讼中，当事人应当另行起诉。3裁判是否具有扩展性不同。对于后者，法院所作的裁判，除对参加登记的全
27、体权利人发生效力外，还具有扩展性效力，即如果未登记的权利人在诉讼时效内以相同的事实和理由提起诉讼时，对其直接适用该判决、裁定。而前者的裁判则没有这种效力。4审理中是否有公告和登记环节不同。对人数不确定的代表人诉讼案件，人民法院受理后，可以发出公告，通知权利人向人民法院登记。公告期根据具体案件的情况确定，但最少不得少于 30 日。而人数确定的代表人诉讼则无需这个环节。【配套练习题】 某生产企业宣传自己制造的产品质量好价格便宜，引来众多消费者购买其产品。事后许多消费者发现产品质量有严重问题，于是许多人分别向同一有管辖权的法院提起了诉讼，那么以下表述正确的是：8A这是一个必要的共同诉讼，法院应当合并
28、审理B这些消费者可以推选代表人进行诉讼，代表人的所有诉讼行为对代表的消费者都发生效力C人民法院认为可以合并审理，还需要经过原告同意才能合并审理D这些起诉的消费者可以推选二至五人为诉讼代表人进行诉讼【答案】 CD【解析】 本题考查代表人诉讼。首先要判断本案中有多个同类的诉讼标的，因而属于普通共同诉讼，可以适用代表人诉讼。而代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。因此正确的答案是 CD 两项。【特别提示18】 对于第三人，考生要注意有独立请求权第三人和无独立请求权第三人各自的诉讼地位：在本诉讼和参加之诉
29、合并审理的诉讼中，有独立请求权的第三人处于原告的诉讼地位。无独立请求权的第三人在诉讼中有自己独立的诉讼地位，但其权利和义务依法受到一定的限制，它在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。此外，还应当注意注意经济审判规定第 911 条规定的几种不得通知作为无独立请求权的第三人参加诉讼的 5 种情形。【特别提示 19】 关于诉讼代理人，考生在复习法条时应当注意：（1）诉讼代理人分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人两种。考生要注意区分法定代理人和委托代理人代理权的产生依据、权限内容，这既是二者各自的重要特征，同时也是二者的区别所在。（2）对需要特别授权的事项，当事人在授权
30、委托书中必须一一说明。授权委托书中仅写明“全权委托”而无具体授权的，视为一般委托，委托诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉。（3）当事人委托诉讼代理人后，本人可以出庭参加诉讼，也可以不出庭。但离婚诉讼的当事人委托诉讼代理人后，除本人不能表达意志的外，仍应当出庭参加诉讼。【配套练习题】 委托代理人代当事人参加诉讼，如欲提起反诉或上诉申请，应符合什么条件？A有胜诉的可能 B必须经过人民法院同意C有被代理人的授权的“全权代理” D必须有被代理人的特别授权【答案】 D【解析】 本题考查诉讼代理人的权限。对于代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉等实体权利
31、的处分，委托代理人必须得到被代理人的特别授权，而法定代理人则可以直接进行这些行为。【特别提示 20】 考生应当注意区分证据的法定分类和理论分类，证据的理论分类及其分类标准主要有：（1）本证与反证依照证据与证明责任之间的关系分类；（2）直接证据与间接证据依据证据与案件事实的关系分类；（3）原始证据和传来证据依据证据的来源分类。在法定分类中，要特别注意几种证据的提交要求（1）当事人向人民法院提交书证物证时，应提交原件；提交原件确有困难的，可以提交复印件或复制品，提交外文书证的，必须附有中9文译本。（2）证人作证，一般在法庭上通过口述的方式进行，并接受当事人的质询和法院的询问。证人确有困难不能出庭的
32、，经法院许可，也可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向互视听传输技术手段作证。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。【特别提示 21】证据保全需要注意的主要问题是证据保全的条件和程序。注意：（1）证据保全既可以由所有诉讼参加人提起，也可以由人民法院依职权启动，这一点与财产保全有所不同。（2）申请期限：当事人申请证据保全，不得迟于举证期限届满前七日提交申请。（3）申请条件：人民法院可以要求申请人提供相应的担保，但并非必须要求担保。【配套练习题】 根据我国民事诉讼法的有关规定，下列关于证据保全的说法错误的有： A.证据保全只能依当事人申请进行，人民法院不得依职权作出B.当事人在举证期限
33、内随时可以申请保全证据C.当事人申请保全证据的应当提供相应的担保D.人民法院进行证据保全时应有当事人或诉讼代理人在场【答案】 ABCD【解析】 本题考查证据保全，A 选项考查证据保全的启动主体，在我国当事人和法院都有权启动；B 选项考场证据保全的申请时间，根据民事证据规定不得迟于举证期限届满前七日提交申请；C 选项考查申请的条件，在我国是否需要提供担保由法院来裁定；D 选项考查保全措施，根据民事证据规定 ，人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场，而不是必须。【特别提示 21】 证明责任经过民事证据规定的充实，成为内容非常多的一部分考点。考生在通过学习了解证明责任的一般分配和特殊
34、分配原则外，要注意以下几个问题：1侵权及其他特殊情形下的举证责任分配，这是司法考试的绝对重点，需要关注。考生要仔细研习民事证据规定第 4 条规定的 8 种情形。注意与以前的民诉意见相比，其规定在证明责任的承担上已经具体到了要件事实。2法院调查收集证据的情形。人民法院调查收集证据可能基于两种原因：一是主动进行，只能在两种情况下：涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。二是根据当事人申请进行，它具体包括三种情形申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个
35、人隐私的材料；当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。需要注意的是，申请法院调查收集证据不得迟于举证期限届满前七日。同时，申请调查收集证据不影响举证责任的承担：经人民法院调查，未能收集到证据，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。3证明对象和免于证明的事实。证明责任是针对证明对象提出的，因此考生应当了解作为证明对象的事实范围，同时应当了解民事证据规定确定的免于证明的事实的种类和内容。【配套练习题】 行人张民路过陈真家门口，被陈真养的狗咬伤，住院治疗花去 1200 元，张起诉到法院，要求陈赔偿。陈说：“我家养的狗挂在树上，从来没有咬过人，这一次怎么会断了绳子咬你呢？10一定
36、是你逗我家的狗，并割断了挂狗的绳子，狗才咬人，所以张民自作自受，责任在自己。 ”关于本案举证责任的分担，正确的叙述有：A.本案是饲养动物致人损害的侵权诉讼，属于举证责任倒置的情形之一B.原告张民是提出赔偿主张的一方，他无需举证证明被告存在过错C.被告陈真应当就自己不负赔偿责任的事实进行举证证明D.如果被告陈真不能证明张民被狗咬是张民自己的责任或者第三人原因引起的，那么作为动物饲养人，陈真就要进行赔偿【答案】 ABCD。【解析】 本题考查举证责任的分配问题。在动物致人损害的侵权责任中，由动物的饲养人或者管理人就受害人或者第三人有过错承担证明责任。因此，作为原告的受害人应证明损害的存在，损害是由于
37、动物的独立行为引起的，损害与动物的独立行为之间存在因果关系。而作为饲养人或管理人的被告，要想免除自己的责任，必须证明损害是由受害人的过错或者第三人的原因引起的，否则，应承担责任。本案被告要免除自己的责任，必须举证原告的损害是由于其过错引起的，因此存在举证责任的倒置。故本题选项为 ABCD。【特别提示 22】 关于举证和质证部分，考生除了学习民事诉讼法的具体规定外，还要着重了解民事证据规定新增的举证期限、证据交换等内容：1. 举证期限。举证期限就是人民法院向当事人送达的举证通知书中所指定的当事人向人民法院提供证据的期限，或当事人协商一致，并经人民法院认可的当事人向人民法院提供证据的期限。举证期限
38、有两种，一种是当事人商定，人民法院认可的举证期限，另一种是人民法院指定的举证期限。根据最高人民法院的民事证据规定，指定的期限不得少于30天，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。但适用简易程序的，不受此期限的限制。当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次向人民法院延期申请，是否准许由人民法院决定。2. 证据交换。证据交换的启动方式既可以由当事人申请也可以由人民法院依职权组织，但时间都必须是在开庭
39、审理前。它与举证期限有一定的关系：人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。证据交换一般不超过两次。在特殊情形下，可以超过两次。3. 质证。质证的主体只能是诉讼当事人，只有当事人才有可能、有必要对证明材料提出质疑、说明、对质和辩论意见，尽管法官或法院是质证程序的主持者与指挥者，但并不是质证的主体。质证的对象或客体，就是在诉讼程序中提出的证明材料。根据法律规定，无论是当事人提供的还是法院调查收集的证明材料，除法律规定不需证明的以外，都必须经过质证。但是，当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证明材料，经审判人员在庭审中说明后，可以不经质证而直接作为认定案件事实的依据。【配套练习题】
40、 人民法院规定了民事诉讼当事人举证期限，下列哪一说法符合有关司法解释的规定? A举证期限一经确定，在任何情况下，当事人都不可以申请延长举证期限 B当事人在举证期限内提交证据确有困难的，经法院允许，可以适当延长举证期限，但只允许延长一次 C当事人在举证期限内提交证据确有困难的，经法院允许，可以适当延长举证期限，延长举证期限后，当事人提交证据材料还有困难的，当事人可以再次提延期申请，是否准许由人民法院决定 11D当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以多次申请延长举证期限，但自第二次申请起，是否准许由上级人民法院决定【答案】 C【解析】 本题考查举证期限的延长。C 选项是民事证据规定第三十六条的
41、内容，考生应当加以记忆，而 ABC 三个选项都在延长的次数和程序上存在错误。【特别提示 23】 证据的判断是人民法院根据质证的情况，确定证据的证明力。考生要注意以下几方面的问题：1. 证据证明力有无的确定规则：（1）一方当事人提出证据，另一方当事人认可或者不予反驳的，确定该证据有证明力；（2）一方当事人提出证据，另一方当事人进行反驳但举不出相应的证据的，即确定该证据的证明力；（3）当事人当庭对证据表示认可，庭审后反悔但提不出相应证据的，不得推翻原认定的证据。2. 证据证明力大小的确定规则：民事证据规定第77条。【配套练习题】 下列哪些证据不能单独作为认定案件事实的证据?（2002 年司法考试试
42、卷三第 76 题）A.当事人李某的妻子袁某向法院作出的有利于李某的证言B.原告陈某向法院提交的其采用偷录方法录下的用以证明被告刘某欠其 5000 元人民币的录音带，该录音带部分关键词的录音听不清楚C.由未成年人所作出的各类证言D.原告提出的字迹清晰的合同文书复印件，但该合同文书的原件已丢失，且被告不承认其与原告存在有该合同文书复印件所表述的法律关系【答案】 ABD【解析】 本题考查的是某些证据单独不具有证明力的情形。A 选项属于与一方当事人有利害关系的证言；B 选项属于存有疑点的视听资料；D 选项属于无法与原件核对的复印件。而 C 选项过于绝对，未成年人所做的与其年龄和智力相符的证言可以单独作
43、为定案根据。【特别提示24】 期间的计算应当注意：根据民事诉讼法第75条的规定，期间按下列方法进行计算：1.期间以时、日、月、年作为表示单位。2.期间开始的时、日，不计算在期间内。3.法定期间或指定期间的最后一日是节假日的，以节假日期满后的第一个工作日为期间届满的日期。节假日是指国家法定的公众节假日，不包括非公众的节假日，比如，妇女节、教师节和学校的寒暑假等。4.诉讼文书的在途期间不包括在期间内。诉讼文书在期满前交邮的，无论人民法院收到诉讼文书是在原定的期间内还是超过了原定的期间届满日，均不算过期，该诉讼文书的交付日期，以该文书交邮时邮局在该文书邮件上所盖的邮戳的日期为准。应当注意，法律规定的
44、在途期间不计算在期间之内，只是指诉讼文书的在途期间，不包括当事人为进行诉讼行为而旅行的在途期间。【配套练习题】 根据我国民事诉讼法规定，涉外民事诉讼中关于期间的特别规定适用于下列哪些当事人?（2002 年司法考试试卷三第 79 题）A.居住在我国领域内的外籍当事人B.居住在我国领域外的外籍当事人12C.居住在我国领域内的中国籍当事人D.居住在我国领域外的中国籍当事人【答案】 BD【解析】 本题考查涉外民事诉讼的期间。【特别提示25】 期间的耽误和顺延应当注意：1.并不是所有的期间的耽误，行为人都可以申请顺延。行为人只有对因不可抗拒的事由或者其他正当理由造成期间的耽误的，才可以向人民法院申请期限
45、顺延。2.也不是所有的申请都会被批准。对行为人的申请，“是否准许，由人民法院决定”。3.行为人申请顺延期限必须在一定的期限内进行，即“障碍消除后的10日内”。【特别提示 26】 调解书不适用留置送达，而督促程序中的支付令可以留置送达。【特别提示 26】 转交送达只适用于的情况。【特别提示 27】 公告送达只有在其他所有的送达方式都不能适用或者穷尽了其他所有的送达方式仍无法送达的情况下才能使用。【特别提示 28】 调解是贯穿我国民事诉讼过程的一项普遍原则，但是对于适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院
46、不予调解。【特别提示 29】 即使在合议制中，调解也可以由审判员一人主持。此外，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。【特别提示 30】 调解协议内容可以超出诉讼请求的范围，可以约定一方不履行协议时应当承担的民事责任，也可以约定由当事人或案外人提供担保。但调解协议中不可以要求人民法院根据调解协议的内容作出判决。关于调解书，考生应当注意：1调解书的效力：（1）诉讼结束，当事人不得以同一事实和理由再行起诉。（2）一审的调解协议或调解书发生效力后，当事人不得上诉。
47、（3）当事人在诉讼中争议的法律关系中的争议归于消灭，当事人之间实体上的权利义务关系依调解协议的内容予以确定。（4）具有给付内容的调解书，具有强制执行力。当负有履行调解书义务的一方当事人未按调解书履行义务时，权利人可以根据调解书向人民法院申请强制执行。132对于不需要制作调解书的案件，如果当事人要求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。【配套练习题】 1下列情况中，人民法院对调解协议可以予以准许的有：A.张某和李某的调解协议中约定如果张某不履行调解协议，李某可以请求张某向其赔礼道歉B.王某向法院提交的诉讼请求为诉请张某返还欠款 50000 元人
48、民币，后经调解达成协议，张某向王某返还人民币 45000 元，并在协议生效后 10 天内，将其占有的王某所有的桑塔纳小汽车返还C.华天公司和赵某达成调解协议，华天公司放弃赔偿 3 万元人民币的诉讼请求，赵某承诺设法为华天公司提供 3 年优惠税收政策D.段某和周某在调解协议中约定，任一方不履行调解协议的，对方当事人有权请求人民法院对该案按照调解协议进行判决【答案】 AB【解析】 本题考查调解协议的内容。根据调解规定第九条和第十条，AB 两选项正确。C 选项错误之处在于其具体的内容违法，D 选项错误在于调解协议只是当事人之间关于民事法律关系的约定，不能直接约定人民法院的行为。2宋楚雄与孙五花离婚纠
49、纷一案，经 K 市 L 县人民法院调解，双方当事人就离婚问题达成协议，同意解除双方的婚姻关系，并签收了人民法院送达的调解书。在此情况下，该调解书对双方当事人有何约束力?（1999 年律考试卷二第 62 题）A.双方当事人的婚姻关系解除B.任何一方当事人都不得反悔而再到法院就离婚问题起诉C.任何一方当事人均不得上诉D.任何一方当事人均不得就离婚问题申请再审【答案】 ABCD【解析】 本题考查调解书的效力，由于调解书生效后，与生效判决具有同等的效力，因而发生 ABC 三选项的效力，而解除婚姻关系的离婚判决书不能再审，因而解除婚姻关系的调解书也不能进入再审程序。【特别提示 31】 1考生要将诉讼财产保全和诉前财产保全区分开来，二者在下列方面存在区别：（1）时间不同。诉前财产保全发生在起诉之前，而诉讼财产保全发生在起诉之后或者在起诉的同时。（2）申请人的称谓不同。诉前保全的申请人是利害关系人，而诉讼保全的申请人是当事人。（3）引起财产保全程序发生的主体不同。诉前财产保全，只能由利害关系人向人民法院提出申请开始；
