1、公共秩序的含义、国 际 司 法 上 的 公 共 秩 序 ， 主 要 是 指 法 院 在 依 自 己 的 冲 突 规 范 本 应 适用 某 一 外 国 法 作 准 据 法 时 ， 因 其 适 用 的 结 果 与 法 院 国 的 重 大 利 益 、 基 本 政 策 、 基 本 道 德观 念 或 法 律 的 基 本 原 则 相 抵 触 ， 而 拒 绝 或 排 除 适 用 该 外 国 法 的 一 种 保 留 制 度 。 因 此 它有 时 又 被 称 为 “公 共 秩 序 保 留 ”。 公 共 秩 序 制 度 ， 在 国 际 私 法 中 又 被 称 为 “安 全 阀 ”制 度 。公 共 秩 序 ， 是
2、一 个 弹 性 条 款 。 有 国 内 公 共 秩 序 与 国 际 公 共 秩 序 之 分 。 援 引 公 共 秩 序 制 度不 应 与 他 国 主 权 行 为 相 抵 触 ， 也 不 应 与 我 国 对 公 共 秩 序 保 留 制 度 ， 一 贯 持 肯 定 的 态 度 。我 国 民 法 通 则 第 150 条 规 定 ： “依 照 本 章 规 定 适 用 外 国 法 律 或 者 国 际 惯 例 的 ， 不得 违 反 中 华 人 民 共 和 国 公 共 利 益 。 ”我 国 民 事 诉 讼 法 第 268 条 也 规 定 ， 凡 我 国 人民 法 院 对 申 请 或 者 请 求 承 认 和
3、执 行 的 外 国 判 决 、 裁 定 ， 经 审 查 后 认 为 违 反 中 华 人 民 共 和国 法 律 的 基 本 原 则 或 者 国 家 主 权 、 安 全 、 社 会 公 共 利 益 的 ， 不 予 承 认 和 执 行 ， 我 国 在与 许 多 国 家 签 订 的 司 法 协 助 协 定 中 ， 也 都 订 有 公 共 秩 序 保 留 我 条 款 。 外 国 公 法 的 适 用 相 混 淆 。 目 前 几 乎 所 有 的 统 一 冲 突 法 公 约 都 规 定 有 公 共 秩 序 保留 条 款 。 中 国 民 法 通 则 中 有 条 款 全 面 规 定 了 公 共 秩 序 保 留 制
4、 度 。公 共 秩 序 保 留 所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时 ,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度公共秩序保留的作用，作 用1、 当 外 国 法 的 适 用 与 本 国 公 共 秩 序 相 抵 触 时 ， 排 除 或 否 定 外 国 法 的 作 用 。 2、 由 于 涉 及 国 家 或 社 会 的 重 大 利 益 ， 道 德 和 法 律 的 基 本 原 则 ， 对 特 定 的 问 题 必 须直 接 适 用 内 国 法 的 某 些 强 制 性 规 定 ， 从 而 排 除 了 外 国 法 的 适
5、 用 ， 即 肯 定 适 用 内 国 法 的 作用 。共 同 利 益一 般 在 国 际 条 约 和 习 惯 法 中 有 所 体 现 ， 也 会 规 定 在 国 内 法 中 “直 接 适 用 的 法 ”里 ，即 国 际 法 上 的 社 会 公 共 利 益 ， 包 括 环 境 、 公 共 卫 生 、 外 交 、 军 事 等 等 ， 既 包 容 了 私 法 方面 的 社 会 公 共 利 益 ， 也 含 有 公 法 方 面 的 社 会 公 共 利 益 ， 只 有 私 法 意 义 上 的 社 会 公 共 利 益才 是 法 院 在 适 用 国 际 私 法 时 所 要 考 虑 的 内 容 ， 因 其 作 为
6、 国 际 条 约 和 国 际 习 惯 法 的 内 容 ，为 各 国 国 家 所 接 受 或 认 可 ， 从 而 也 能 够 被 各 国 法 院 接 受 为 社 会 公 共 利 益 的 内 容 。 国 家 利 益各 种 学 说 以 及 各 国 的 司 法 实 践 都 认 为 ， 依 内 国 的 冲 突 规 则 指 引 本 应 适 用 的 外 国 实 体法 时 ， 还 有 各 种 各 样 可 以 排 除 外 国 实 体 法 适 用 的 根 据 ,如 ： （ 1） 其 适 用 与 所 涉 国 家 的公 共 秩 序 相 抵 触 ， 或 正 符 合 另 一 国 家 或 国 际 法 律 共 同 体 排 除
7、 其 适 用 的 情 况 ； （ 2） 与所 涉 国 家 的 基 本 政 治 利 益 或 政 治 纲 领 相 违 背 ， 或 正 符 合 所 涉 及 的 友 好 国 家 排 除 其 适 用 的情 况 ； （ 3） 当 事 人 通 过 虚 构 连 结 因 素 而 试 图 规 避 通 常 本 应 适 用 的 法 律 ； （ 4） 在 特定 情 况 下 不 存 在 互 惠 或 不 能 确 认 有 互 惠 的 存 在 ； （ 5） 由 于 技 术 上 的 原 因 （ 如 外 国 法有 关 制 度 不 为 内 国 法 律 制 度 所 了 解 ； 缺 乏 连 结 因 素 ； 外 国 法 的 内 容 不 能
8、 被 认 定 ） ；（ 6） 当 事 人 宣 告 放 弃 适 用 外 国 法 或 不 再 要 求 适 用 外 国 法 ； （ 7） 所 涉 国 家 未 承 认 该 外国 国 家 或 其 政 府 ； （ 8） 出 于 对 在 第 三 国 领 域 内 造 成 的 法 律 地 位 的 尊 重 ， 为 符 合 它 的 法律 制 度 ， 不 适 用 另 一 个 本 可 适 用 的 外 国 法 ； （ 9） 法 院 负 有 考 虑 必 须 绝 对 适 用 的 第 三国 法 律 的 义 务 等 。 1四、 适用公共秩序保留的条件 公共秩序保留只是国际私法基本原则的一种例外，它的适用范围应该是非常有限的，而它
9、的适用条件，也应该是比较严格的。 1公共秩序的适用范围，只限于建立在社会道德和公共利益基础上的规则。 2在援引公共秩序时，应区别是外国法律规定的“内容”与内国公共秩序的观念或法律不一致，还是其适用结果会违反内国的公共秩序，只有在后者情况下，才能适用公共秩序保留排除外国法的适用。 3在对公约的适用上，如果公约没有明白的相反的规定，则可适用公共秩序保留。、 国际私法条约在国内适用的一般原理1. 国际统一实体法条约的任意性。当事人可以排除国际统一实体法条约的适用是因为目前国际统一实体法条约大多具有不同程度的任意性。这种任意性源于目前调整国际民商事事项的国际条约都在不同程度上体现着契约自由的理念。2.
10、 国际统一冲突法条约的强制性。国际统一冲突法条约是强行性规范， 不应该被赋予任意性， 从而应当排除当事人的意思自治。因为制订国际统一冲突法条约的目的就在于消除各国法律之间的差异而在冲突法领域内形成真正的国际法， 从而使涉外诉讼无论于何国提起， 都将适用统一的冲突规范， 那么判决一致的理想便可以达成。虽然国际统一冲突法条约不允许当事人选择或排除， 但是国际社会己达成一点共识： 各国法院依据国际统一冲突法条约找到准据法之后， 可以通过公共秩序保留来拒绝准据法的适用。这一点是由冲突法本身的特点决定。3. 国际私法条约的优先适用原则。在国际私法条约与一般国内法的相互地位问题上，应赋予国际私法条约优先的
11、效力。原因如下： 特别法与一般法的关系。在国际民商事领域， 国际私法条约的适用是有范围的， 通常只适用于缔约国的国民之间， 符合特别法的特征， 完全可以看作是特别法； 而一般国内法的适用范围是普遍的， 它并不妨碍适用范围相对有限的国际私法条约的适用， 因此， 根据 “特别法优于一般法” 的原理应该优先适用国际私法条约而非一般国内法。条约必须遵守原则的应有之意。 当国际私法条约与国内法发生冲突时， 优先适用国际私法条约是 “条约必须遵守” 这一国际法基本原则的应有之意， 是履行条约义务的必然要求， 否则， 国家将承担其违反国际法的责任。 追求国际社会利益、 国家利益和个人利益最大化的要求。 国家
12、处于中心地位， 它负责维系着国际社会的整体利益、 作为一个独立社会和实体的国家利益和具体案件当事人利益之间的平衡： 国家通过与其他国家的合作维护和促进国际社会的整体利益， 国家通过合理合法的手段认可和保护私法当事人的利益， 国家通过维护国际社会的整体利益和保护私方当事人的个人利益， 建立适合自身存在和发展的外部环境和内部环境， 以此增进国家自身的利益。所以， 国家间通过国际私法条约对一些共同关心的民商事法律问题进行规范， 以便减少当事人的交易成本， 促进相互间的合作与交往。冲突规范 概论“冲突法” 名称始于 17 世纪，从 19 世纪 30 年代以后，冲突法在有的著作中又被称为国际私法。19
13、世纪末以后，通过条约统一规定调整涉外民商事法律关系的实体规范，出现了 “统一实体规范”。有些学者认为国际私法除了冲突法外，还包含统一实体规范，但另一些学者仍主张国际私法仅指冲突法。可见冲突法在国际私法中的重要地位（当然现在已经没有必要争论统一实体规范是不是国际私法了），那么什么是冲突法呢？冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律规范。因此，我们有必要谈一下冲突法和冲突规范的关系。“冲突法” 有两层含义，其一是指一种法学理论而言，是法学的一个学科，严格来讲应该是“冲突法学” ；其二是指冲突法规范本身，是法律的一个部门， 本文中“冲突法”就是“ 冲突规范” 的意思。冲突规范（conf
14、lict rules）又称法律适用规范（ rules of application of law），法律选择规范（choice of law rules），有的国际条约中称“ 国际私法规范”（rules of private international law），它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。例如：中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）第 144 条：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”就是一条典型的冲突规范。而被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律，被称为法律关系准据法（lex causae 或
15、applicable law） 二、冲突规范的特点冲突规范作为国际私法的法律适用规范，具有其自身独特不同，下面我们简要地论述一下冲突规范的特点：1、从冲突规范内容和作用看，冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，不能直接够成当事人作为或不作为的准则，因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。由于冲突规范是一种法律适用规范，它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律，因而有别于能直接确定当事人权利义务的实体规范。就其调整作用来说，它必须与经过它援引的某一特定国家的实体规范结合起来，才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用，因而只是间接调整的作用。2、从冲突规范的性质看，冲突
16、规范是一种不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范。尽管冲突规范不直接确定当事人的权利义务，不是实体规范，而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系，但它终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。所以冲突规范也不是程序规范。就其性质上讲，它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。3、从冲突规范的结构来看，冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。一般法规包括假定、处理、制裁三部分，而冲突规范则由“范围” 、“系属” 、“关联词”三部分组成。冲突规范的缺陷冲突规范是国际私法最重要的内容之一，客观正确的认识它的作用，对进一步理解冲突规范具有极其重要的意义。虽然冲突规范的作用是巨大的
17、，但它也有其自身无法克服的缺陷：1、与实体法相比较，冲突规范只是起到间接调整的作用，不能直接构成当事人作为或不作为的准则，使当事人很难据之预见法律关系的后果，故而缺乏实体规范那样的预见性和明确性。2、由于冲突规范只是作出立法管辖权上的选择，即通过连结点对有关涉外民事法律关系指定一个特定国家具有立法管辖权，而不问该管辖权国家有无调整该法律关系的法律及其具体内容如何，因此，有时会缺乏合理性或针对性。3、受国家主权观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的影响，在长期冲突法实践中，逐渐形成了与冲突规范适用相联系的一整套法律制度，如反致、公共秩序保留、限制法律规避等，从各个
18、不同的侧面限制或削弱了冲突规范的效力，因而又使冲突规范缺少法律规范应具有的稳定性。 以上冲突规范的缺陷是冲突规范本身性质和特点决定的，因此，人们也一直在寻求解决的办法，以期促进国际私法和冲突规范的发展。二国际私法发展趋势对公共秩序保留制度的影响国际私法是调整国际民事法律关系的，在国际民事法律关系中，为保护当事人的正当权利和促进国家间的平等互利交往，我们有必要承认移居外国法创设的权利或使用外国法，但是其前提是外国发布与自己国家的公共秩序或基本政策相抵触。因此在国际私法中，我们经常看到的是，一方面承认和适用外国法，另一方面是限制和排除外国法，两者的矛盾运动贯穿国际私法的发展历史。公共秩序作为限制和
19、排除外国法的一项制度，其作用不但没有减弱，而是受到整个国际私法发展趋势的影响，也正处在发展和完善之中。（一）国际私法灵活性与限制性并存的发展趋势的影响二战后，随着国际经济交往和国际民事关系的发展，传统的国际私法已不能完全适应新的需要，新形势要求对传统的冲突规则得僵硬性和呆板性进行改造，增强法律的灵活性，以适应变化的社会现实。公共秩序保留条款由于其具有弹性这一性质，将判断的权力完全委予办理案件的法官，法院地国就可以在选择法律过程中对该条款加以灵活运用，来实现自己所要实现的政策，达到自己所想达到的目的，因而受到各国的欢迎。但是，只强调灵活，赋予法官广泛的自由裁量权造成的消极后果，就是权利的滥用。这
20、种滥用会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍国际民商事 交往的安全。因此，对公共秩序保留的适用加以限制已成为国际社会较为普遍的要求。 这种限制趋势主要表现在以下几11方面：（1）越来越多国家的立法和司法实践认同公共秩序保留的结果说。内容说尽管运用方便但因其容易导致公共秩序保留制度的滥用，各国法院很少采用。结果说则重视各案的实际情况，即能维护法院地国的公共秩序又利于个案的公正合理解决，因此为各国普遍采用。（2）区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序，严格公共秩序的内涵以限制公共秩序的适用。这种区分注意到了国内民事关系与国际民事关系的区别，严格了公共秩序的适用条件，有利于国际民
21、事交往的发展。（3）有关国内立法及国际公约的措辞体现了限制公共秩序援用的精神，反映了国际社会限制公共秩序制度的普遍意向和努力。（4）运用公共秩序排除本应适用的外国法后，并不能一律代之以法院地国的内国法，从而防止了公共秩序保留制度的滥用。以往在排除外国法适用的情况下，一般都倾向于依法院地法代替，因为这并不符合国际私法的基本精神。而且在实践中已由国家在国际私法立法上反映了这一观点。（二）公法私法相结合的影响公法与私法相结合是国际私法发展的另一趋势。传统的观点认为，诸如对外贸易法、证券买卖法、国家投资法等具有公法性质的法律，在内国是得不到适用的，这种对外国公法的派出是建立在公法具有严格地域性的基础上
22、的，它并不需要借助公共秩序保留条款的效力。这种对公法的排除与公共秩序保留制度是不同的。但是，随着形势的发展，公法与私法的界限逐渐模糊、淡化，对于外国功法，内国并不一定绝对排除而是视需要适用。1989 年瑞士 联邦国际私法 第 13 条规定：“本法所指向的外国法，包括该外国法中所有可适用于案件的法律规范。外国法律规范，即使具有公法性质也可以予以适用。 ”这样就为法院适用外国公法提供了依据。有了这一前提，如果该外国法的适用违反了法院地的公共秩序，法院照样可以运用公共秩序保留条款排除该外国公法的适用。由此，公私法结合的趋势是外国功法在内国得到适用，而外国公法的排除，仍然是以其是否与内国公共秩序而定，
23、两者是一致的。（三）法律趋同化的影响公共秩序的存在是因为各国法律存在一些相互不能接受的内容。法律趋同化一方面是制定统一私法公约和适用国际惯例，这些条约和惯例把各国歧异的民商法统一起来，直接适用于国际民事法律关系；另一方面各国通过频繁的经济文化交流，内容、理解就在这一过程中融合。这样各国民商法中不能相容的内容就会逐渐减少，公共秩序保留的适用范围也缩小了。由于公共秩序保留制度本身是法律冲突解决的一种“干扰素” ，是适用外国法的一种例外，因此，该制度的适用范围越小，适用机会越少，反而标志它越来越完善。法律趋同化的发展，也使公共秩序保留制度发展完善的过程。1吴用.再论国际私法条约在国内法上适用的几个问题J.中国青年政治学院法律系， 2003 （1） .
