1、1网站审查义务分析一、网站承担审查义务的必要性分析从严格意义上说，如果没有网络这种新媒体的存在， “艳照门”事件的发展是不可能如此难以控制的。尤其是现代数码技术的发达和个人电脑的普及使网络侵权愈演愈烈。 “艳照门”事件的失控再次让我们审慎思考，网络带来方便快捷的同时，负面效应也是不容忽视的。 “自由没有规制就会转化成暴力” ，网络并不是自由世界，自由有了规制才能长青。网站对提供的资讯要承担一定审查义务已经被越来越多的人所呼吁。那么，这种网站的审查义务到底要不要进行，要如何进行呢？这首先要从网络传播与传统传媒相比的特点来分析：第一，传统传媒发布信息相对于网络传媒来说，有着相对滞后性。日常见的早报
2、和晚报对新闻事件的报道最快也只能以天为单位，而网络在技术上和实践中都可以做到即时报道，虽然网友只要面对屏幕，点击鼠标，对关注的事情往往可以得到第一手资料。第二，网络传媒比传统传媒具有信息容量大的特点。现在综合性网站，尤其是一些门户网站，涵盖的内容包罗万象，无所不有。强大的搜索引擎，使整个网络世界成了巨大的资讯中心，从常规报道到小道消息，从天气预报到八卦新闻，网友基本上可以随心所欲的查找。而传统媒体，比如报纸，最大容量就是 64 版，往往不及网络上一个专题的资讯含量。第三，大众参与的紧密性是传统传媒与网络传媒的重要区别。传统传媒由于媒介的局限性使大众舆论不能紧密的结合参与，而网络媒介本身具有的开
3、放性，其提供的平台（BBS、博客等）可以使大众的声音随时参与进来。第四，网络侵权的结果具有不可逆性。个人电脑的普及，下载、复制、转载已经将网络上传播的资源多元化。一旦发生网络侵权，就算原始网站已经清除和屏蔽，也很有可能该资源早以被转载或者已经被浏览者装入自己个人电脑。因此，想要彻底避免侵害的扩大，如果没有行业间的配合和网友道德上的支持基本上是不可能的。因此，网络传媒作为一种产业与传统传媒相比具有迅捷性、全面性、大众紧密结合性和侵权结果不可逆性的特点。也正是这些特点使网站的审查义务成为避免网络侵权的第一层防火墙， “在属于不作为责任原始状态对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通产
4、源于他对危险源的控制能力”1因此，根据损害结果控制理论，法律课加给中间服务商“诚信善良之人”的注意义务，2这是因为：第一，网路传媒迅捷性和全面性的来源，不仅是专职网络记者们的资源，实际上大部分的即时报道都是依靠网友上传到网络上的。这些上传资源的来源和可信性其实并不可靠，必须需要相关人员按照合理相信原则进行筛选审查。第二，网络提供一个相对于传统媒体更加宽松的平台，使普通大众可以自由的参与进来，这无疑是民主社会的福音。但是非法的和反道德的资源也会混入进来，网络是一个鱼目混珠的空间，这就需要网站进行审查，作为虚拟空间中的清道夫来保障网络环境的清洁。第三，网络侵权结果的不可逆性会使发生的侵权事件“救治
5、难愈” ，网友下载存在电脑2里的非法资源，不管在技术上还是法律上都无法强迫做其清除，因此，经常出现多年以前已经平息的侵权案又在网络上“死而复生” 。这就更加需要网站作为平台的管理者去注意和履行审查义务。如果这一道防火墙如果失守，后果将不堪设想。第四，从社会成本控制理论3来看，让网站去承担一定的审查义务更加具有经济合理性，更能节约社会资源。这是因为，网站工作人员对网络传输相对比较熟悉，对互联网上的各种侵权也很了解，有一定的防范技术，应该可以及时的察觉到侵权的发生，因此，由他们控制损害的发生更经济，成本更小。4二、两种审查制度的博弈对于网站的审查义务，一般看来，有两种观点：第一种认为，应该对所有网
6、站发布的资源都要进行事先审查，实行 BBS 和博客的实名制；第二种观点认为，事先审查容易扼杀自由，应该实行事后审查。我们认为两种观点都是不可取的，这是因为：第一，对所有网站发布的资源都要事先审查是不合适的。这是因为：首先，网络的优势在于快捷性，如果针对所有上传文件都要事先审查，那么必将以快捷性为牺牲。分析问题要抓住主要矛盾，网络上问题是有的，但是绝大部分的资源都是健康合法的，如果非要加上事先审查恐怕网络更新程度和即时性基本上就不存在了，这就好比泼掉脏水把孩子也倒掉了一样，不能因噎废食。其次，网络以自由著称，被大众赞许为“民意直达高层的直通车”5，是中国社会主义民主政治发展的新景象，近年来许多大
7、案要案就是从网民的披露中得以解决的，如果事先审查，衡量的标准和合理相信的程度都会阻碍这种新型民主的进行。再次，中国网民已超过 2 亿，如果对他们所有帖子、跟帖、博客等审查，从技术上是无法做到的。最后，如果要全面实行事先审查制度，那么网络实名制势在必行，从理论和实践来看，全面实行网络实名制并不是好的事情。实行网络实名制虽然会使虚拟和现实更好的接轨，避免匿名犯罪从而减少侵权事件发生，但是，基于同样的理由实名制的网络会使人民三缄其口，很难达到“新型社会主义民主政治的窗口” 。而且网络实名制很难解决公民行使自己姓名权的问题，法律规定，公民有使用自己姓名的权利，有署名权，也有不署名权，实名制必然会强迫公
8、民署名，从而侵犯到公民的权利。这反映到现实中，实行网络“实名制”引起的争议也越来越多。去年在哈尔滨工业大学发生的集体辞职事件说明“实名制”并不得人心6，连岳在南方周末对此发表评论称： “公民监督的紫丁香凋谢，官员作恶的罂粟花盛开“ 。第二，对所有网站发布的资源进行事后审查是不负责任的做法。这是因为，首先，网站作为网络传播的主体，在自主进行采访编写新闻、上传资源和图片视频时，和普通传统传媒是一样的。如果说有区别，那么也只是传播媒介的不同，资讯的实质性质同出一辙，都是由编辑组稿上传。如果将这种主动上传资讯的网站义务定性为事后审查，从而与传统传媒承担的事先审查划清界限，那么，将会造成传媒界和法律界的
9、混乱。对同样性质的事情，两种不同的法律义务，此乃取乱之道。其次，随着网络的普及和大规模电子化的实现，差不多所有的传统传媒在网络上都有自己的网站。法律规定传统传媒对发布的资讯有事先审查的义务，而如果网站实行事后审查，就会出现这样一个矛盾的结果：同样的新闻、同一个传媒主体、同一个侵权损害结果，主体承担法律责任却是大相径庭。最后，中国已经取代美国成为上网人数最多的国家，网络资讯的传播普及影响力是相当巨大的。 “艳照门”3事件中，原始的帖子被点击已超过 3000 万，这是普通传媒不可相比的。单纯的事后审查，很难及时避免侵权损害结果的扩大，这是对社会不负责任的做法。三、建立网站二元制审查为主体的制度构想
10、经过上面的分析，我们得出结论：对于网站的审查义务既不能完全像对待传统传媒一样实行事先审查，也不能一味的追求网络的自由，实行事后审查。对待网站审查义务的问题，我们认为，网站的审查义务要实现二元制审查制度为主的综合审查制度。所谓的二元制，是从网站在网络资讯发布过程中所起的作用来区分的，具体来说网站发布资讯大致有两种渠道：第一，是网站主动发布的资讯。主要是指网站各自首页的新闻、图片、视频等，这些资讯都是网络工作人员编辑整理的，在这个层面上，网络传媒在本质上和传统传媒没有什么区别；第二，是网站被动发布的资讯。只要是指在网络 BBS 区域、博客、灌水区、聊天区等网友自主上传的资讯，网站只是作为一个管理者
11、去提供一个平台。这些资讯才真正体现了网络作为传媒的特殊性质，是法律与自由相互碰撞的主要体现。我们根据对网络资源的二元制划分，设想出这种二元制审查制度来对网络资讯进行两个层次的规制，具体来说：第一，是关于网站主动发布的资讯，网站要承担事先审查义务。首先，经过前面的分析，此时的网络传媒与传统传媒没有本质上的区别，因此，实行事先审查制度合乎法律的初衷。其次，在技术层面来说，是完全可以做到的，既然网络编辑可以完成创作，当然可以在创作时对占有的资源进行合理性的基本审查，而且网站主动上传的资源数量相对于网民主动上传来说，是较少的，因此完全有可能做到事先审查。再次，一些大型网站，尤其是一些门户网站，主动发布
12、的新闻和评论已经成为网民看世界的最主要的窗口，成为舆论导向的咽喉，影响力和导向的力度是不允许传播过程中出现差错的，必要的事先审查可以尽量避免不必要的疏忽。最后，网站事先审查主动发布的资讯并不会影响网络的快捷性。这是因为，这种审查主要是针对资讯内容的合法性和信息来源的可靠性进行的，合法性审查只是形式上的，而信息来源的可靠性也只是按照合理相信的原则进行，网络编辑在创作和转载过程中，根据基本的法律常识和行业道德很容易进行判断，因此不会影响到网络资讯的快捷性。第二，是关于网站被动发布新闻和图片，主要是指利用网站提供的平台网友自由发表的帖子、上传的图片、BBS 上的跟帖以及自己的博客等，对于这些资讯，网
13、站要承担事后审查义务。首先，从技术上说，利用网站提供的平台而上传至网络上的资讯，做到事先审查是不可能的。因为，每天网民上传的信息量是数以亿计的，而且上传的时间段和相关栏目并不固定，网站是不可能做到 24 小时监控的，因此，事先审查不具有实际操作性。其次，从宪法赋予公民权利看，也只能进行事后审查。公民有言论自由，只要没有干涉到别人的隐私和法律，网站是没有权力以自己的审查标准来事先衡量公民言论自由的。最后，网站的免责条款可以一定程度上缓解侵权行为的损害结果。网站的自由上传区，不管是不是实名制，都需要先进行登陆，在登陆的最后一步，都会出现一个声明性质的同意条款7，网民只有在同意该条款后才可以上传资讯
14、，因此，该免责条款将网站的审查义务更加推向了事后审查。以上分析的是网站的二元制审查制度，但是，针对网络侵权结果不可逆性和传播迅捷性的4特点，仅仅施行单一的二元制审查还是不够的完全维护合法权利的。这就需要一个针对二元制审查制度的一个补充审查制度，具体来说：第一，对网站被动上传的资讯，虽然是以事后审查为主，但是应该对大众极为关注的热点资源进行监控，必要的时候要倾向保护公共利益，可在未经当事人申请的条件下对该资源行使审查权。所谓的热点关注程度，主要是取决于“合理浏览量” 。比如一个帖子，内容如果侵害了当事人的权利，由于网站对上传的资讯负有事后审查的义务，因此，在受害人向网站提出要求之前，网站是没有义
15、务去自主审查封贴的。但是引入“合理浏览量”概念就不一样了，如果这个帖子的浏览量只有几百甚至几千，网站没有发现这个侵权的帖子是没有过错的，不承担责任是正常的；但是如果这个帖子被浏览的数量超过一万，甚至像“艳照门”的那个帖子浏览量超过 3000 万次的，那么这时网站就不能以事后审查进行抗辩，因为网站对侵权责任承担的是过错原则8，对如此之高的浏览量没有产生足够的重视，本身就是一种过错。网站事后审查的过错责任类似于发生在德国的那个著名香蕉皮案例：由于商店疏忽打扫门口的香蕉皮，致使欲进入商店的顾客摔倒，顾客诉之法院。法院认为，如果香蕉皮的颜色是新鲜的，说明刚刚扔到地上不久，商店来不及清扫有情可原，因此商
16、店不负责任；而如果香蕉皮的颜色已经发黑，说明扔到地上很久了，商店由于疏忽管理而造成顾客摔伤，应该负侵权责任。同样，如果上传的内容果真有侵犯到别人权利或法律，在一定浏览量内，网站是免责的，但是超过一定的浏览量，尤其是对那些点击率前几位的“发烧贴” ，网站有义务在一定时间内尽快进行审查，撤下侵权的帖子，并发布公告消除影响，否则，超过一定期限，也就是“香蕉皮”已经“变黑”了的时候，网站就要承担相应的侵权责任。第二，网站主动发布的信息，虽然有事先审查的义务，但是这种审查标准应该不是一成不变。网站主动发布消息时扮演的角色，类似于传统传媒，二者都应该适用新闻侵权的抗辩事由，其中最为主要的“合理相信”原则被
17、网络传媒作为事先审查的主要标准来适用。但是，并不是对所有新闻都可以适用“合理相信”标准来判断。针对那些重大轰动性的，足以引起经济上或社会的强烈震荡的新闻，要慎之又慎。网络的普及和快捷，可以使消息无间断的传播，甚至以讹传讹。如果一个尚待证实新闻的发布足以引起股市大幅震荡、足以使物价大幅浮动、足以毁誉一个公司或是一个自然人的时候，这种“合理相信”标准是不能完全作为网站抗辩理由的。网站的审查谨慎性应该随着资讯影响的强弱而做出相应的调整。具体来说，就是资讯在未得到真正证实之前，影响越大的资讯，审查的标准就越高，“合理相信”不能完全作为网络侵权的抗辩事由。第三，法律和规范就算是一个帝国，也是有国界的。网
18、络空间不可能由法律来完全规制，也不能过多的苛求网站承担更多的责任，使网站腹背受敌9，大部分的无疆地带应该交给网络道德的约束和网络组织的自律规范。注重网络道德建设,使网络道德深入人心。通过构建适应网络空间的素质教育,充分发挥伦理道德的调节功能,使人们自觉地维护网络空间的伦理健康,尊重他人的隐私,从而为控制网络侵权行为铸造起一道道德上的防线。因此在考察网站的审查制度标准时，要考虑网络上的道德建设。法律和规则不可能做到疏而不漏，过于严密的法律规则可能会伤害到网络的自由，在强调网络道德建设的同时加强网络自律组织建设也是刻不容缓。我们可以参照美国的网络立法模式，即不主张通过严格的立法,为5网站施加过多的
19、压力和审查上的义务,这因为美国担心这样做会使整个网络和与之有关的产业遭受巨大的损失,从而对网络和与网络有关的产业带来一定的负面效果。美国对网站监察的立法体制，是充分利用行业间的自律和网民本身的道德约束，即进行“软约束”来达到综合治理效果的。四、小结综上所述， “艳照门”事件给我们敲响了警钟，使我们突出认识了网站的审查责任，对于网站的审查责任要一分为二地看待，既不能只着重事前审查，也不能只着重事后审查；既不能僵硬的依靠法律来规制，又不能仅仅依靠道德和自律来规范。网站的审查制度应该是以二元制审查为主体，综合例外特殊补充审查情况，充分利用行业自律和道德约束来实现网络资讯的综合整治规范。-1 【德】冯
20、巴尔，焦美华译，张新宝审校：欧洲比较侵权行为法 （下） ，法律出版社，2001 年版，第 269 页。2 张新宝：互联网上的侵权问题研究 ，中国人民大学出版社，2003 年版，第 46页。3 该理论主要从成本的博弈角度来考虑，在侵害有可能发生的时候，谁控制损害发生的成本最小，谁就应该来承担责任。4 张新宝：互联网上的侵权问题研究 ，中国人民大学出版社，2003 年版，第 47页。5 吴壑辑：学者解读中国互联网政治：民意直达高层的直通车 ，载于北京日报，2007 年 6 月 18 日。6 2007 年，6 月 27 日，哈尔滨工业大学发了一个通知，要进一步落实国家有关网络实名制管理的规定，紫丁香 BBS 执行完全实名制管理，实名制管理不仅包括原来的实名制注册，也包括实名制发表文章。在前一天，无力改变此现状的包括站长周楠在内的站务组成人员集体辞去了紫丁香站的职务。7 该条款大都包含以下几个内容：第一，网友发布的帖子和上传的文章所言的观点和意见并不代表该网站；第二，网民不得上传暴力、淫秽等违反法律法规的资讯；第三，不得利用该平台从事违法活动；第四，不得以合法形式从事非法活动。8 杨立新：电子商务侵权法 ，知识产权出版社，2005 年第一版，第 305 页。9 薛虹：网络时代的知识产权法 ，第 227 页。原载：政治与法律
