1、英国法中先例原则的发展毛国权*原北京大学法律学系 93 级硕士研究生。*本文是在我的硕士论文的基础上修改而成的，感谢我的导师由嵘教授曾给予的指点与帮助，当然一切可能的错误都由作者负责。* 北大法律评论 第一卷 年 第辑AbstractThe doctrine of precedent is the essence and foundation of the Anglo American legal system. Where a judge decides that a particular previous decision which compiled and published in l
2、aw reports, is binding on the case before the court, then that particular previous decision is termed a precedent for the instant case. This article examines in detail how the doctrine of precedent was developed in three stages in English legal history. The author argues that the major factors influ
3、encing the development of doctrine of precedent are: the compilation of law reports, the court system, the legal profession, judicial proceedings and legal theory, among which judicial (common law) proceedings are argued to play a definitive role.一、概 念先例原则作为英美法的核心和基础，经过了漫长的历史发展。本文简要阐述先例原则在英国法中的历史进程，
4、影响其发展的制度因素和法律理论。首先对几个基本概念做简单的分析和阐明，*在英美法中不需要区分的概念，对于非英美法背景下的读者有时非常需要区分。另外，本文所使用的概念的表达方式具有本文所使用的特定含义，在其它地方也许并不适用。笔者只愿在本文中做到前后一致，所引他人的译文对同一词的翻译可能与笔者不同，但为忠实引文，不再改变；但笔者尽量在同一含义上引用，并核对原文。*作为本文讨论的基础。 （一）判决（judgment） 判决是法院对其所审理的案件涉及的事实和法律问题做出的结论，体现为判决书，内容包括对案件事实的认定、双方当事人诉讼请求的分析、权利义务的界定以及阐述结论得以成立的理由。*在法律术语和英
5、美法院的实践中，有不同的英语单词表示法院判决，例如“decision” 、“decree” 、“judgment”、“ opinion”等。“decision”更像一个普通词汇，而非法律专门术语，它还可以指仲裁或行政部门的结论。“decree”早期用于衡平法院审理的案件，现在仍在婚姻案件中使用。“judgment” 包括“decree”，在英国就是指法院的判决整体本身，包括结论和理由，在美国在这个意义上常常使用“opinion”；但“ opinion”的基本含义是法院陈述其做出的结论得以成立的理由。*实际上，并无法律规定法官必须对其判决陈述理由。法官只需给出结论，认定原告的诉讼请求成立或不成立
6、，给予特定数额的赔偿就足够了。实践上，法官一般都陈述理由，尽管许多只有三言两语，但也有长篇大论。正是这些判决理由构成了英美法发展的丰富资源。判决在英美法中具有两种司法效力。第一是既决事项不再理(res judicata)：一项生效判决，就其涉及的事实认定和法律结论对当事人有完全的约束力，不得再次就同一问题起诉。这是判决最直接最基本的作用。既决事项不再理涉及的是特定事实问题和法律问题，强调的是判决结论的终局效力。第二种是作为先例(precedent,stare decisis)：一项判决(实质上是其体现的规则)在法律渊源的意义上对以后相同或类似的案件具有或强或弱的约束力。它适用于以后所有相同或类
7、似案件的当事人，只涉及法律问题，强调的是法律规则的效力。 （二）判例（case） 高级法院的判决，具有很高的权威，特别是贵族院、上诉法院的判决。公布法院判决的出版物是 law reports，并不是所有法院的所有判决都刊载在 law reports 上，刊载在 law reports 上的判决称为判例(case)。*当然，case 这个词在英美法中还有其它含义。*law reports 就是判例集。判例集有许多种，也有自己的发展史。只有重要的判决才会刊载在判例集上，重要性由判例集的汇编者决定。*O.Hood Phillips, A.H.Hudson, A First Book of Engli
8、sh Law, Seventh Edition, London: Sweet & Maxwell, 1977, p.169.*尽管在理论上，并非只有经过汇编的判例才能做为先例援引，而只要宣布时有出庭律师证实，就可援引。但实践上总是援引判例集中的判例做为先例，不是由律师汇编的判例不得在法庭上援引。*Birtwistle v.Tweedale 1954 1 W.L.R.190. 同上，页 168。*因而，一般情况下，只有刊载在判例集上的判决，才具有第二种司法效力，在法律发展上才有意义。 （三）先例（precedent） “先例”的原义是迄今已发生的事情，在英美法上具有三种含义：首先指审判程序的惯例
9、（court precedents），即令状和其它诉讼程序的格式，这些惯例在以前一直被证明是正确、有效和有用的，可以再次被使用和模仿；其次是指财产转让惯例（conveyancing precedents），它们是财产转让、清算和在财产转让活动中的其它行为及其条款的格式，可以有效地为人们仿效和采用；再次是指司法先例（judicial precedents），即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。*戴维.M.沃克：牛津法律大辞典，北京社会与科技发展研究所组织翻译，北京：光明日报出版社 1989 年，页 708。David M.Walker, The Oxford Companion to
10、Law, Oxford: Clarendon Press, 1980, p.977.*本文讨论先例的第三种含义。先例有纵横两种效力：纵向效力是上级法院判决对下级法院的约束力，横向效力是同一法院、同一级法院判决对自身、同一级法院的约束力，纵向效力比横向效力对法官的约束强。刊载在判例集上的判例并不等于先例，而只是一种先前判决（previous decision），具有成为先例的可能。这是因为，笔者认为，并不存在抽象的先例，而只有具体的先例。先后是互相对应的，没有后，也就没有先。只有法院在审理后来的案件即本案（the instant case）时，为了确定所要适用的法律规则，通过一系列分析判定特定的
11、判例所确定的法律规则适用于本案，该判例才构成本案的先例。 （四）先例原则（the doctrine of precedent）和遵循先例原则（the doctrine of stare decisis） 简单地说，先例原则是关于先例的效力、如何得以成立及其适用的规则即先例规则的学说、原则。先例规则与先例确立的法律规则是不同的概念。法律规则规范当事人之间的权利义务关系；而先例规则是法官适用法律规则的规则，确定先前判决（判例）构成本案的先例，对本案是否具有约束力，先前判决（判例）与本案不同，例如是可辨别的（distinguish）。the doctrine of precedent 和 the d
12、octrine of stare decisis 在英美法实践中是通用的，美国习惯用后者。但也有学者认为历史上二者是有区别的，前者在 19 世纪之前就存在，后者则是在 19 世纪逐渐发展起来的，是前者的严格化。*Frederick G.Kempin, Historical Introduction to Anglo-American Law, West Publishing Co., 1973, p.83. 笔者采用这种区分。*任何法院都不可能完全忽视上级法院和它本身就同一法律问题先前做出的判决，这些判决刊载在判例集上成为判例；而关键在于这些判决（判例）究竟对本案有多大效力。在英美法中判决（判
13、例）对本案的效力在程度上有两种：一种是劝导性（persuasive）效力，只具有参考价值；另一种是约束性（binding）效力，法院应当遵循。有相对效力和绝对效力两种学说。但先例可以作为判决的合法性根据，具有在法律渊源上的意义，符合依法审判的原则。*任何人都有依惯例办事的趋向，法官也一样。在大陆法国家，也存在判决前后一致的现象，这是司法一致性原则的体现，是判决在更广泛意义上的一种效力，而不是法律渊源意义上的司法效力。*先例的识别、适用规则、判例集的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成先例制度（precedent system），也可以称之为判例制度（case system）
14、。 （五）判例法（case law） 适用先例或遵循先例，所适用、遵循的并不是这些成为先例的判决（判例）本身，而是其中体现、确立的法律规则。这些法律规则在法律渊源上称为判例法，这样先例对本案来说，就具有了法律渊源意义上的效力。在英美法中，判例法做为法律渊源，是与制定法（statute）相对应的。以制定法为基础，通过适用制定法的判例发展起来的一系列规则，也可称为判例法，实际上是对制定法的解释。但如果制定法是在判例法的基础上制定的，除非判例法规则与其冲突，并不排除原有的判例法。还应区别的是历史渊源为普通法或衡平法的判例法，前者在传统理论上适用法和法官职能的“宣示说”（declaratory the
15、ory），即法官只是宣布既存的法律规则，而不是在“造法” （make law）；后者则不能适用这种理论，衡平法的某个规则是由哪个法官“造” 的，一般是明确的，但二者最后适用几乎一样的先例规则。 二、世纪前的发展对先例原则的发展进行分期是十分困难的，笔者将其分为 19 世纪之前的缓慢发展阶段、19 世纪至 20 世纪 60 年代遵循先例原则的最终确立阶段和 1966 年先例原则的修正阶段。但时间的划分只是分析的需要，并不能过分地强调。19 世纪之前的阶段分为格兰维尔和布拉克顿时期、年鉴时期、私人或记名判例集时期三阶段。 （一）格兰维尔（Glanville, ？）和布拉克顿（Bracton,？)时
16、期 王室法院12 世纪起，各种王室法院逐渐从御前会议（curia regis）脱离，具有独立的司法职能。王室法院的司法管辖权来自王权，当事人想要在王室法院进行诉讼，必须从王室文秘署（Chancery）御前大臣（Chancellor）*Chancery 在 15 世纪发展成为 the Court of Chancery（大法官法院），Chancellor 成为大法官。*处获得令状（writ）。但亨利二世时的令状已不同于以往的令状，而是一种新型的司法令状，或者说是以往的行政令状的司法化，要求被告在公正的法庭面前对指控进行答辩，而不是像以前那样要求被告或地方官吏为原告的利益执行国王的命令。国王及其御
17、前会议没有积极制定契约法、财产法等实体法规则，法官所适用的，仍然不过是习惯，只是这种王室法院适用的习惯在性质上已不再是封建法院所适用的地方习惯，而具有了“统一” 的性质。当然法官还从罗马法、教会法等借鉴规则，从封建关系、自然理性等“创造性” 地推论规则等等。这些构成王室法院的惯例和习惯的规则，逐渐统一了王国混乱的地方习惯法。判例援引格兰维尔至多援引了一个判例，*援引一个的情况，见前注 4 引书，页 211；Carleton Kemp Allen, Law in the Making, Second Edition, Oxford: Clarendon Press, 1930, p.129. 未
18、援引一个的情况，见高柳贤三：英美法源理论，杨磊、黎晓译，林向荣校，成都：西南政法学院1983 年，页 36。严格说来在这个时期，所援引的“判例 ”不是现代意义的判例，而只是一种判决或案例。*他只论述王室法院的程序尤其是令状。援引判例从布拉克顿开始，他在其著作论英格兰的法律和习惯（De Legibus et Consuetudinis Angliae）中援引了大约 500 个判例。*Henri LevyUllmann, The English Legal Tradition Its Sources and History, translated from the French by M.Mith
19、cell, MaCmillan and Co., Limited, 1935, p.57.*但布拉克顿是个特殊情况，并不具有代表性。他自己是王室法官，有机会接触掌握大量的法院案卷（rolls），而普通的诉讼当事人和他们的律师就没有这样的机会。当时的法官也没有在案卷中查找法律的习惯，法官认为自己知道法庭惯例（consuetudocuriae），不必讨论以前的判例，甚至参加陪审的骑士，尽管并未读过法律，也相信自己了解所适用的法律和习惯，困难在于让他们相信自己并不知道一切。*Sir Frederick Pollock, Frederic William Maitland, The History o
20、f English Law Before the Time of Edward I, Second Edition, Cambridge University Press, 1968, p.184.*学理格兰维尔指出：“每一个判决是由王国的法律决定的，是由习惯决定的，这些习惯，建立在被采纳时的理性基础之上，已经盛行许多年了。”*John Beames, A Translation of Glanville, Littleton, Colorado: Fred B.Rothman & Co., 1980, xxxviii.*他的法律观充满了罗马式的“权力意识”，认为法律的权威效力来自王权。*“英
21、国法，尽管是不成文的，但称之为法并不荒唐，因国王高兴的，有法律效力的，本身就是法。我的意思是指这样的法律，很明显是以国王的权威，在贵族们的咨询之下制定的，在他们的会议上解决了疑点的法律。”同上，xxxix。*布拉克顿也并不是因为判例具有什么约束力而援引，他说是因为他的无知和愚蠢的同代人误解了法律，他要从古代的判决中向古代的先哲求助，即他援引判例并不是从中推导原则、规则，而是为了证明他自己对法律的看法。*前注 4 引书，页 212。*布拉克顿和格兰维尔一样认为法律的权威来自王权。*“在贵族的咨询同意之下，依统治者的先前权威正当制定和批准的，并得到社会的普遍认可的，具有法律效力。”同上，页 225
22、。*这反映了英国此时并未形成后来独特的普通法观念和理论。 （二）年鉴（Year Book）时期 年鉴得名于它是以刊载的判例决定之时国王的年号为顺序汇编，最早什么时候开始，并不太清楚，一般认为是从爱德华一世开始，到亨利八世(Henry VIII, 15091547)的 1535 年停止，这期间称为年鉴时期。*L.B.Curzon 有一明确说法，年鉴时期从 1283 至 1536 年。见其著作 English Legal History, Second Edition, Macdonald & Evans Ltd., 1979, p.65.*这是先例原则开始真正成长的时期。判例援引年鉴的汇编为先例
23、原则的成长提供了前提条件，威廉霍尔兹沃思（William Holdsworth）认为先例原则的开端应是年鉴。*前注 11 引书，页 57。*但另一位年鉴专家博兰德（Bolland）认为：很少发现当事人向法院或法院自己援引了在性质上是先例的东西，不过至多在术语上提到一两次，也是以模糊的和不确切的方式，引文没有出处，像在叙述一种个人记忆。*同上，页 58。*温菲尔德（Winfield）则持一种折中意见，认为应该分清两个易混淆的概念，司法一致性（judicial consistency）和先前判决的约束力。前者是很古老的，甚至比年鉴还古老，后者在年鉴中是不存在的，他很少发现以现代方式援引的先例。*同
24、上，页 58。*年鉴时期当然并不会存在现代的先例原则和观念，但却是成长的开始。从年鉴中可以看到，爱德华一世时，已有当事人援引和辨别判例，通常援引判例作为诉讼请求的内容，记录在案卷上。*Y.B., 21-2 Edw.I.I.p.146, 见前注 12 引书，页 184。*赫尔勒(Herle)，可能是威廉德赫尔勒（William de Herle），1327 年普通民事诉讼法院（the Court of Common Pleas）的首席法官，曾向法官们解释说，法院的判决将作为权威根据被接受，因而应仔细考虑，“因为阁下们现在对这个问题的判决，以后将在英格兰的每一个 quare non admisit
25、 令状中使用”。*Y.B., 32 Ed. I. ed. Horwood, p.33, See Sir Frederick Pollock, A First Book of Jurisprudence for Students of the Common Law, Sixth Edition, MaCmillam and Co., Limited, 1929, p.323. quare non admisit 似为“以没有认可为理由 ”。*大约在 13441345 年，有个律师说：“我认为法官阁下应将像在别的案件里判决的那样，在本案中判决，否则我们将不知法律为何物”。*Y.B., 18 & 1
26、9 Ed. III. ed. Pike, p.378. 同上，页 323。*得到的回答却是：“普通法由法官自由裁量。”*前注 11 引书，页 58。前引文没有这个回答。 *1454 年，普通民事诉讼法院的首席法官普里索特（Prisot）认为如果法院不理睬先前的判决，将会多么地不便；一年之后，他和财政会室法院（Exchequer Chamber）的法官展开讨论，坚持先例的权威，而他的多数同僚并不同意他的观点。*前注 22 引书，页 324。*这些因素表明，先例原则开始成长，法官对此问题重视，并进行讨论，但更多的是司法一致性原则在起作用，法官尽量使判决一致。学理法官也不是以先前判决的权威作为本案判
27、决的合法性理由，仍然常常求助于“理性” 。*前注11 引书，页 58。*科克（Coke, 15521634）甚至认为，“先前的律师，从未援引任何书本、判例或其它特定的权威根据”。*W.S.Holdsworth, Sources and Literature of English Law, Oxford University Prss, 1925, p.88.*可以认为，此时，判例在法律渊源上的意义并不明显，不能无异议地作为判决的合法性根据。另外，年鉴时期也不认为单独一个判例即可体现法律规则，而是判决系列体现着真正的法律，在这种意义上，法律是法院的习惯整体。*前注 7 引书，页83。*而不像现代
28、观念，一个判例单独即可具有约束力，而不需要作为确立司法惯例的判例系列的组成部分。*前注 4 引书，页 192193。* （三）私人判例集（private reports）或记名判例集（named reports）时期 年鉴在 1535 年不知为什么突然停止汇编，从 1535 年到 1865 年判例汇编委员会(the Council of Law Report)成立这段时期，存在许多汇编风格、内容、准确程度、权威高低大不相同的判例集。它们的共同点在于，与年鉴不同，是记名的，因而称为“记名判例集” ；与年鉴一样，也是私人汇编的，大多数为自己使用，因而称为“私人判例集”，但也有为出版而汇编的。诉讼程
29、序16 世纪，诉讼程序中的诉讼对答(the system of pleadings)开始由口头转向书面，律师能够对争议问题作更精确的界定，主要兴趣也开始从诉讼形式的辩论转向判决结果和法律推理。1600 年，科克说：“在判例集和法律事项的辩论中，要依据的是判决确定的论点，而不是那些与判决确定的论点无关的披露事项。”*Alton Woods,1 Co.Rep.at f.52 a.参见前注 27 引书，页 92。*而年鉴是不符合这种需要的，一来年鉴的内容逐渐过时，二来年鉴关注的是辩论过程，而不是判决理由。而私人判例集的最大特点，就是给出了判决理由。判例援引私人判例集的兴盛反映了判例在法律上日趋重要，
30、法官援引判例已成惯例。科克对先例原则的最大贡献在于他是经常性援引判例的先驱。*前注 11 引书，页 59。*他从年鉴、各种判例集和其它中世纪文献中，根据法官的判决归纳出法律的实体规则，以当时的观念解释古代法律，并论证法律的新发展，在古代法律和近代法律之间建起桥梁。这样，他就不同于先前像布拉克顿的作法，仅以判例论证自己的法律观点，而是从判例中归纳出规则。在私人判例集时期，另一法律的历史渊源衡平法走向系统化。大法官是以所谓“国王的良心”行使司法管辖权，对普通法的僵化予以弥补，从而握有较大的自由裁量权。早期，衡平法没有明确的规则，强调“正义和良心” ，而不是先例，从而有“大法官的脚步” 之说。随着时
31、间的推移，判决的增加，大法官逐渐从律师界而非教士中选任，衡平规则开始固定，开始强调先例。从培根大法官开始就援引先例，但在这一世纪先例不具有约束力。1670 年有案件提到“既然衡平是普遍真理(universal truth)，能否有先例?” 布赖特曼(Keeper Bridgman)大法官认为“先例对于我们来说是非常必需和有用的，我们可以从中找到衡平的理性(reasons of the equity)来指导我们，另外，制定它们的人士的权威应当受到尊重”。*Fry v. Poter(1670), 1 Mod. Rep. 300. See, Viscount Simonds, Halsburys L
32、aw of England, Third Edition, V1. 14, Cordon Butterworth & Co. (Publishers)Ltd., 1956, p.466.*哈德威克(Hardwicke,17371756)大法官任期时已经确定了适用先例的规则，*前注 4 引书，页 213。*但只是判例系列有约束力。1728 年，他写道：“许多判例或其系列 (a number or course of precedents)将并且应在以后的判决中具有约束力，但一两个判决在未来的判决中，并不约束法院。”*前注 4 引书，页 214。*他认为一两个判决只具有说服力， *Evelyn v
33、. Evelyn(1753)Amb. 191193. 同上，页 214。*但以后的大法官有时甚至也依靠一个“古老的先例” 。*同上，页214。*到 19 世纪初，衡平法的先例规则和普通法在实践上没有什么不同了。埃尔登(Eldon)大法官说：“本院的原则应是已经解决了，即，使颁布的确定原则如同普通法的原则一样统一，但是应注意这些原则应依个案情况而适用。我不能同意本院的原则随每一位大法官继任而变动的说法。当我离开这个位置时，我的所做所为如果只是使衡平法随大法官的脚步而改变这一指责成立，那么除此之外，什么也不能比这更使我痛苦。”*Gee v.Pritchard(1818)2 Swanst.402,4
34、14.同上，页214。*学理在科克的时代，引用先例非常普遍，尽管在这以后的世纪里，引用的作用主要是证明一项已经确定的惯例或政策。*见前注 6 引书，牛津法律大辞典，页 292；The Oxford Companion to Law, p.407.*判决理由仍然主要是理性。1649 年杰曼(Jerman)法官说：“英格兰法律是纯粹的原始理性。”*前注 11 引书，页 58。*甚至科克也认为： “理性是法律的生命，不仅如此，普通法除了是理性以外，什么也不是。”*Rene David, John E.C. Brierley, Major Legal Systems in the World Toda
35、y, Second edition, London: Stevens & Sons, 1978, p.362.*约翰沃恩(John Vaughan, 16681674 年普通民事诉讼法院首席法官)指出对于做出判决是必不可少的论证与仅仅是附带发表的意见进行区分是非常重要的，从而贡献了先例原则的另一重要因素，判决理由(ratio decidendi)与附带意见(dicta)的区分；但他接着指出，即使是必不可少的论证，也可能被驳回，如果该项论证与基本原则相抵触的话。*G.J.汉德、G.J.本特利：“英国的判例法和制定法”，刘赓书译，叶逊校，外国法译评 ，1985 年第 1 期，页 14。*这恐怕是第
36、一次对先例的权威做理论上的说明，他在自己汇编的判例集鲍诉霍顿(Bole v.Horton)案中写道：“法庭发表的意见，如果对于记录在案的判决不是必需的，没有它或发表了相反的意见，判决仍同样宣布，这样的意见不是司法意见(judicial opinion)，仅仅是自愿之词(gratis dictum)。一个意见，尽管可能错误，但包含在判决之中，是司法意见，因为那是依照法官誓言，经过深思熟虑后宣布的，保证了判决宣布时是宣布者的意见。”*前注 10 引书，页 144145。*到 18 世纪，布莱克斯通(Blackstone,17231780)在理论上对先例原则做了总结，认为这是一项法律原则(princ
37、ipal of law)：“法律的原则是：先例和规则必须遵循，除非明显荒谬和不公。 ”*前注 11 引书，页 55。*对于布莱克斯通来说，荒谬、不公的判决不是“坏法” ，而根本不是法。“当同一问题在诉讼中再次提出，遵循先例，这是作为一项确立的规则，因为要保持司法公平和稳定，不因法官的新意见而摇摆；也因为在先前判决中法律已经庄严宣布和决定了，在此之前是不确定的，虽然可能是无关紧要的，而现在已是永久的规则，在此之后的法官不能依个人情感而变更它，因他宣誓依王国的已知法律和习惯而不是私人意见断案，他不是被委任来宣布新法，而是维持和阐述原有的法。”*前注 4 引书，页 213。* 三、19 世纪至 20
38、 世纪 60 年代遵循先例原则的最终确立19 世纪是英国法律大变革的时代，是各种因素综合的产物，是长期积累的各种问题的爆发。对先例原则来说，在法律渊源上的意义完全确立，判例成为判决不用再解释的合法性根据。这一时期贵族院和上诉法院讨论的重大问题是它们是否有权拒绝遵循自己认为错误的判例，答案逐渐明确，贵族院在 1898 年、上诉法院在 1944 年回答不能，从而先例原则强化为遵循先例原则。 （一）贵族院的实践 派克(Parke)法官在 1833 年说：“我们的普通法制度存在于将源于法律原则和司法先例的法律规则适用到新情况之中；为确保统一性(uniformity)、一致性(consistency)和
39、确定性(certainty)，如果规则不是明显地对所有案件不合理、不方便，我们必须适用这些规则；我们不能因为我们认为这些规则不如我们设计得更方便、更合理，而在那些司法上未适用这些规则的案件中，拒绝适用它们，废弃它们的推论。”*Mirehouse v.Rennell(1833)1 d.F.527, 546. 参见前注 22 引书，页348。*这被认为是现代先例原则(遵循先例原则)的转折点。*R.J.Walker, The English Legal System, Butterworth & Co. (Publishers) Ltd., p.151.*但贵族院内部在是否有权纠错问题上仍有分歧。1
40、852 年圣利昂纳兹(St.Leonards)法官和坎贝尔(Compbell)法官意见相左，前者认为：“尽管你们如同其他法院一样，受自己判决的约束，不能在一个特定案件中推翻自己的判决，但如果在以后的情况下发现了背离规则的理由，不受你们制定的规则的约束，本院如同其他法院一样拥有纠正错误的内在权力。”后者则认为：“ 本院的判决，在法律上，对本院、下级法院是结论性的。一旦判决宣布以后，只有立法才能改变，我想这符合宪法的模式。否则，女王臣民的权利将处在不确定的状态。”*Bright v.Hutton 3 H.L.C.at p.388. 参见前注 22 引书，页 335。*终于，1898 年，在伦敦街道
41、有轨电车公司诉伦敦市政会(London Street Tramways Co.v.London County CouncilA.C.375)案中，当被直接请求重新考虑一个先前判决时，贵族院予以断然拒绝。霍尔斯伯里(Halsbury)法官说：“本院对某个法律问题的判决对本院来说是终决性的，而且除议会法令外，任何规定都不能对本院判决中所被指称的错误情形作出纠正。我并不否认会产生一些特别困难的案件，而且在同行中也可能会存在一些看法，即某某判决是错误的；但是由于判决的不同使得每个问题都要被重新论证并使人们的交往变得不确定，因而无论是在事实上还是在实际上，就都不存在真正的终审上诉法院了；同这种不方便灾难
42、性的不方便相比较，偶尔同那种可能是抽象正义的东西相冲突，又能算什么呢?”*E博登海默：法理学法哲学及其方法，邓正来、姬敬武译，北京：华夏出版社 1987 年，页 525。*该案表明遵循先例原则正式在贵族院确定。 （二）上诉法院的实践 上诉法院是根据 1873 年司法法组成的最高法院的一个组成部分，在 1966 年刑事上诉法(the Criminal Appeal Act)生效之前，只是一个民事法院。最高法院吸收了普通法法院、大法官法院和另外一些法院，普通法法院和大法官法院在此之前至少在实践上确立了适用先例原则。上诉法院最终确立遵循先例原则是 1944 年的扬诉布里斯托尔飞机有限公司案(Youn
43、g v.Bristol Aeroplane Company,Ltd.KB 718,78L1.L.Rep.6)。*“直到 1944 年，有很好的证据认为上诉法院不受自己判决的约束”，见 Peter Aldridge,“Precedent in the Court of AppealAnother View”，Modern Law Review, Mar. 1984, (Vol.47), p.187.*在此之前，上诉法院基本上已经确立了这样的原则。例如 1914 年维拉斯拉斯有限公司诉国内税收署案(Velasquez,Ltd.v.Inland Revenue Commissioners,K.B.4
44、58)，存卷法官科曾斯哈迪(CozensHardy) 说：“有这样一个规则，当然我们有义务遵守 当本院对某个原则问题曾有一个判决，本院背离这个判决是不行的，不管自己后来持什么观点。否则在法律上将不存在最终性(finality)。如果认为该判决是错误的，正确的途径是上诉到终审法院贵族院，它有权解决法律问题，并判决约束本院的那个判决不是好的法律。”1915 年在物产经纪有限公司诉奥林比阿油渣饼有限公司案(Produce Brokers Company,Ltd.v.Olympia Oil & Cake Company,Ltd.,21 Com.Cas.320)中，巴克利(Buckley)法官甚至认为：
45、“我想不出任何理由，认为我要宣布的判决是正确的。相反，如果我有权按照自己的看法，依靠自己的推理，我将说它是错的。但我受先例的约束当然，遵循先例是我的义务，我感到我有义务宣布那将宣布的判决。”但仍然存在有许多怀疑，特别是由于上诉法院可以法官全体会议(full court)的形式或分庭的形式(division)开庭，从而存在这样的问题，法官全体会议是否比分庭权力大。在 1944 年扬诉布里斯托尔飞机有限公司案中，上诉法院的法官全体会议是否有权拒绝遵循自己的先前判决成了“更重要的问题”。上诉法院在讨论了物产经纪有限公司诉奥林比阿油渣饼有限公司案及其它一些判例以后认为：尽管这样的判例是由三个法官组成的
46、分庭作出的，但是“上诉法院是制定法的产物，它的权力是制定法规定的。它是一个法院，尽管它经常以 2 个或 3 个分庭的形式开庭；每个分庭拥有同等的管辖权(coordinate jurisdiction)，但法官全体会议并不比分庭拥有更大的权力。我们认为，本院分庭所不能做的，法官全体会议也不能。”最后，上诉法院判道：“ 本院有义务遵循自己和那些拥有同等司法管辖权法院的先前判决。本规则仅有的例外(其中两个是很明显的)是先前已经提到的，现为方便起见，总结如下：(1)本院有权和有义务决定遵循自己的相互冲突的判决中的哪一个；(2)本院有义务拒绝遵循自己的与贵族院判决不相一致的先前判决(以它自己的观点来看)
47、，尽管该判决没有被明示推翻；(3)如果本院认为自己的判决是失察做出的(per incuriam)，没有义务遵循。” 四、先例原则的修正（一）贵族院 贵族院对伦敦街道有轨电车公司诉伦敦市政会案的判决从本世纪 30 年代起受到批评。进入 60年代，里德(Reid)法官认为，伦敦街道有轨电车公司案的规则过于僵化，事实上并未产生确定性，但“我受它约束，直到它被改变”。*Mildland Silicones Ltd v.Scruttons Ltd. 1962 A.C.446. 见前注 4 引书，页 195。*终于，在 1966 年 7 月 26 日，加德纳(Gardiner)法官代表贵族院发布了“惯例声
48、明” (practice statement)： 贵族院议员们将先例的使用*强调是笔者所加，从中可以看到用词的差别。*(the use of precedent)视为必不可少的基础，依赖其决定何为法律和在个案中的适用。它至少提供了某种程度的确定性，个人能够依之行事，它也是法律规则有序发展的基础。贵族院议员们认识到，过于僵化地附和先例(adherence to precedent)可能在特定案件中导致不公，也会不适当地阻碍法律正常发展。他们因而建议，修正他们目前的惯例(practice)，将本院的先前判决视为通常情况下具有约束力(normally binding)，但在他们看来正确之时，可以背离一项先前判决。关于这一点，他们牢记，追溯既往有破坏业已达成的合同、财产处理、财务安排的基础的危险，并且牢记刑事法律所特别需要的稳定性。本声明无意影响本院以外他方对先例的使用。 尽管 1966 年贵族院放松了遵循先例原则，具有了更大的弹性，但理论基础已经不同于 19 世纪之前的了。仅仅因为判决错误，并不能背离。*J.W.Harris, Legal Philosophies, Butterworth & Co.(Publishers)Ltd
