1、1合同的订立以及风险防范无锡立信职教中心校 陈宜冰例题 1你到服装商店买衣服。衣架上衣服均标明了价格，你看中了某款服装，提出要以 8 折的价格购买，商店营业员同意了你的还价，并把服装卖给你。这里，商店的标价行为属于 ，你的还价属于 ，营业员的同意属于 。A要约邀请 B. 要约 C. 承诺第十三条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请
2、。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。第二十五条 承诺生效时合同成立。第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。例题 2：S 省某建筑工程公司因施工期紧迫，而事先未能与有关厂家订好供货合同，造成施工过程中水泥短缺，急需 100 吨水泥。该建筑工程公司同时向 A 市海天水泥厂和 B 市的丰华水泥厂发函，函件中称：“如贵厂有 300 号矿渍水泥现货(袋装)，吨价不超过 1500 元，请求接到信 10 天内发货 100 吨。货
3、到付款，运费由供货方自行承担。 ” A 市海天水泥厂接信当天回信，表示愿以吨价 1600 元发货 100 吨，并于第 3 天发货100 吨至 S 省建筑工程公司，建筑工程公司于当天验收并接收了货物。 B 市丰华水泥厂接到要货的信件后，积极准备货源，于接信后第 7 天，将 100 吨袋装300 号矿渍水泥装车，直接送至某建筑工程公司，结果遭到某建筑工程公司的拒收。理由是：本建筑工程仅需要 100 吨水泥，至于给丰华水泥厂发函，只是进行询问协商，不具有法律约束力。丰华水泥厂不服，遂向人民法院提起了诉讼，要求依法处理。 现问： (1)丰华水泥厂与某建筑工程公司之间是否存在生效的合同关系? (2)某建
4、筑工程公司拒收丰华水泥厂的 100 吨水泥是否于法有据? (3)丰华水泥厂能否请求建筑工程公司支付违约金? (4)对海天水泥厂的发货行为如何定性? (5)海天水泥厂与建筑工程公司的合同何时成立?合同内容如何确定? (6)设建筑工程公司收到海天水泥厂的回信后，于次日再次去函表示愿以吨价 1599 元接货，海天水泥厂收到该第二份函件后即发货 100 吨至建筑工程公司。那么，二者之间的合同 是否成立?如果成立，则何时成立?合同内容如何确定?(1)、(2)、(3)根据合同法第 14、15 条的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；经受要约人承诺，要约人即受
5、该意思表示约束。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。价目表的寄送、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商品广告为要约邀请。要约可以撤回，但撤回要约的通知应2当在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人。要约中确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的，要约不得撤销。承诺的表示应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。 本案中，某建筑工程公司发给丰华水泥厂的函电中，对标的、数量、规格、价款、履行期、履行地点等有明确规定，应认为内容确定。而且从其内容中可以看出，一经丰华水泥厂承诺，某建筑工程公司即受该意思表示约束，所以
6、构成有效的要约。由于要约人某建筑工程公司未行使撤回权，则在其要约有效期内，某建筑工程公司应受其要约的约束。由于某建筑工程公司在其函电中要求受要约人在 10 天内直接发货，所以丰华水泥厂在接到信件 7 天后发货的行为是以实际履行行为而对要约的承诺，因此可以认定在二当事人之间存在生效的合同关系。 由于某建筑工程公司与丰华水泥厂的要约、承诺成立，二者之间存在有效的合同，则某 建筑工程公司应履行其合同义务，其拒收丰华水泥厂水泥的行为构成违约。 由于某建筑工程公司拒收货物的行为构成违约，所以应承担违约责任。由于双方当事人 没有约定违约金或损失赔偿额的计算方法，所以人民法院应根据实际情况确定损失赔偿额，
7、其数额应相当于因某建筑工程公司违约给丰华公司所造成的损失，包括合同履行后可以获得 的利益，但不得超过某建筑工程公司在订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失 。这里应注意的是，依合同法第 114 条的规定，我国合同法的违约金是约定违约金。只 有当事人双方明确约定有违约金条款的，才有违约金责任的适用。否则，一方不能请求另一 方承担违约金责任。 (4)、(5)海天水泥厂回信及随后的发货行为，应是对建筑工程公司发出的反要约，因为其内容构成了对建筑工程公司发出的要约的实质性变更。 合同法第 30 条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标
8、的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 ”第 31 条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变 更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该 承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。 ” 既然海天水泥厂的回信实质性变更了建筑工程公司的第一份函件，并依此发出货物，那么我们应认为海天水泥厂发出货物时是以单价 1600 元/吨的意思进行的。面对这一新要约，建筑工程公司未表示异议，并验收、接收了货物。建筑工程公司的验货、接货行为应视为承诺。故此时二者之间的合同即告成立，合同的内容当然以海天水泥厂
9、的回信为准。 (6)那么，海天水泥厂发出回信后，建筑工程公司发出的第二份函件应如何定性呢?我们认为，海天水泥厂的回信既为要约，那么建筑工程公司发出的第二份函件是对海天水泥厂回信的承诺，至于该承诺是否有效，还要视该函件是否构成了对海天水泥厂回信的实质性变更。我们认为，对合同法第 30 条规定应作灵活理解，即便受要约人对要约中有关合同价款作出了变更，但如果这一变更极其微小，应视为非实质性变更。因此，我们认为该份函件将吨价由 1600 元改为 1599 元，应为非实质性变更，而要约人海天水泥厂收到函件后即予以发货，表明海天水泥厂未予以及时表示反对。因此，该承诺是有效的，该合同也自海天水泥厂收到函件(
10、承诺)时成立。至于海天水泥厂的发货行为，应是履行合同义务的行为。合同价款当然以建筑工程公司的第二份函件为准，其余内容以第一份函件载明的为准。企业签订合同时应注意的事项及常见的风险规避方法 一、合同的主体(甲方乙方) 3甲方在签合同时一般应有甲方公司的全称（保证公章和营业执照上面的名称相一致）及法定代表人的签名； 对乙方则应特别注意 1、首先应特别注意营业执照上的公司名称，保证合同上的乙方和企业营业执照上的名称保持一致，还应注意公司的样章的名称和营业执照上的一致。 2、一般而言，合同上会要求有企业法定代表人的签字，在此应确认在此处签字的人的身份，如果不是法定代表有人，则应特别注意该人员是否有公司
11、或法定代表人的授权委托书，并且应把授权委托书、合同书及个人的身份证明放在一起保管，以保证签订合同的有效性。 3、应注意签约方的资信状况，以保证合同的有效履行。 4、在履行合同的过程中涉及到乙方人员签字的地方都要注意签字方的身份，是否具有合法的授权委托书，否则签字可能会变为个人的行为，最好在涉及到乙方签字的地方都加盖公司的印章加以确认。 5、如果签约方为个人，应特别注意落实个人身份，并留下身份证复印件，及资信状况，最好是以钱款两清的方式来交易，以避免风险。 二、合同主体的考察 1、签约对方的主体资格 （1）签约对方为个人时，法律要求必须是完全民事行为能力人，既签约方精神正常且年满18 周岁或者
12、16 至 18 周岁但以自己的收入为主要生活来源，在此情况下可以要求其提供身份证、详细的家庭地址、联系方法及个人的其他情况，方便于在必要时对其进行实地的考察和确认。 （2）签约对方为企业时，则应注意企业下属部门，如企业各部/科/处/室等是不具备主体资格，不能签约的,如果签订了这样的合同可能会因为主体不适格而被认定无效；而企业的分支机构，如分厂、分公司、办事处等，则应看其是否具有对外开展业务资格（是否有授权）？是否有非法人营业执照？如果有授权或非企业法人营业执照才有签订合同的资格，对分公司、分厂、办事处的审查，除审查分支机构的履约能力外，还应审查公司的履约能力的情况，因为在分支机构无力承担责任的
13、情况下，公司还应承担补充责任。对企业主体格的审查，一般是对企业营业执照进行审查，主要应查看的内容是企业名称，看该名称与拟签合同当事人的名称是否一致，不一致则风险较大；看注册资本，是否与拟签合同标的额相称，如差别较大，则可能风险也较大，应加以注意；看企业经营范围，看拟签合同业务是否在经营范围内，不是，风险也较大；看企业的工商年检是否通过了工商部门年度检验，如果没有，则签定合同时风险也会较大。除以上的方式以外，还应依据营业执照中记载的情况，对公司的办公地点、人员、固定资产等进行实地考察和确认。 3、要核实对方资信情况 在审核了对方的主体资格，没有问题后，则应核实签约对方的资信。核实资信的方式与签约
14、对象是新客户还是老客户，有很大的区别，如果是老客户，则可以考虑与其签合同，但要核对其之前的履约的情况，如履约情况差，一般不能再与其签合同，既使签，也只能同时履行合同，既交货的同时付款的合同。如果交货期较长，则应要求对方先支付一定的履行保证金，并要求在交货的同时付清全部货款；对核对履约记录情况后，如履约情况一般或履行情况良好，则应考察其资信证明文件，除了交货的同时付款以外的合同，一般应要求对方提供资信证明文件，资信证明文件一般包括企业简介，营业执照，效益情况，税务证明，银行信用等级证明以及单位的基本情况等资信证明资料；同时可以通过了解对方客户的评价，调取工商资料等其它手段核实对方所提供的资信证明
15、情况，同时还可以对公司的注册资本情况、会计资料、股东等进行核实，最后依据对方的资信情况确定是否应签合同或签什么样的合同。 4对于新客户除了交货的同时付清款的合同外，一般应要求对方提供资信证明材料，并实地进行考查，在确认有良好资信及履约能力后再与之签定合同，如果在此过程中能让对方提供履约担保则会极大的减少风险。 三、合同的订立 依据合同法的规定，当事人订立合同采取要约和承诺的方式。1、 要约要约是指希望和他人订立合同的意思表示，一个有效的要约包括（1）内容具体明确；（2）表明经受要约人承诺，要约人既受该意思表示的约束力；（3）要约应具备合同的主要条款；做为销售人员，如果有和他人订立合同的愿望，则
16、应当会向他人发出合格的要约，这样一旦对方对要约做出承诺，则双方间的合同就宣告成立。如果发现要约有问题应以书面的方式及时撤回要约，有效的要约撤回应在要约之前或与要约同时到达对方，才会产生相应的法律效果。在合同签定的要约阶段存在以下的风险（1）把要约误认为要约邀请；（2）要约内容不当；（3）要约撤回不当；由于要约一经对方承诺，合同就宣告成立，这样的合同如果不违反法律强制性规定，就会在双方间产生约束力。做为销售人员在给他人发要约时，一定应注意以上的三个问题，一旦对要约的内容考虑不清楚，或为想和他人签订合同把自己接受不了或无法接受的内容写入要约，这样一旦对方给予了承诺可能就会给企业造成风险。例 3 东
17、盛公司拟用招标方式采购成套设备，向包括日发公司在内的十余家厂商发出其制作的包含设备性能、规格、型号、交货日期等内客的招标书。日发公司在接到标书后制作了投标书。东盛公司在接到日发公司及其他公司的投标书后，通过决标，最后确定日发公司中标，并向日发公司发出了中标通知书。上述行为中属于合同要约的是( )。A.东盛公司发出的招标书 B.日发公司向东盛公司发出投标书C.东盛公司对所有标书进行决标 D.东盛公司向日发公司发出中标通知书答案B2、承诺 承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺应以通知的方式做出，如果在要约明确了承诺的时间，则承诺应当在要约确定的期限内到达，承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同
18、成立。应特别注意的是，承诺的内容应当与要约的一致，不能作出实质性变更的。做为销售人员如果接到对方的要约，应在对方要求的承诺期限进行承诺，并不要对要约做出实质性的变更。在承诺阶段的法律风险主要有（1）承诺方式不当；承诺一定要以书面的形式做出，不要未经书面承诺直接以行为的方式给予承诺，以免给自己造成风险；（2）把新要约当承诺；产生这种原因主要是在承诺的过程对对方的要约进行了实质性变更，以至把新要约当成承诺，误以为合同已经成立，最后给自己造成不必要的损失。 如果承诺以后，发现承诺对自己不利，则应及时撤回承诺；有效的承诺撤回的方式应以书面的方式做出，并在承诺到达对方之前到达对方，才为有效。有效的利用承
19、诺撤回权可以避免许多的风险。例 4合同成立与交叉要约 案例简介刘某系个体户，经营日常百货。1999 年 11 月，刘某决定改行，想要处理库存存货。商某得知后，前去看货，但当时未与刘某达成协议，而是告诉刘某说其在与妻子商量后再与刘某联系。商某与妻子商议后，在 1999 年 11 月 15 日向刘某发函称：如果所有货物按批发价出售，我们就买，并要求刘某在 5 日内回话。恰在此时，刘某也在 11 月 15 日向商某去信称：“所有货物按批发价处理，你是否购买？请于 15 日内答复。 ”11 月 18 日刘5某收到了商某的信后，认为已与商某成交，遂拒绝了其他客户。而商某在 11 月 18 日收到刘某的信
20、后，听说百货生意现在比较难做，心生悔意，不再想购买刘某的货物，于是商某在 11 月 22 日向刘某发出一封电报，表示不买这批货物了。刘某获电，十分气愤，诉诸法院，要求维护双方已达成的交易。问题提出此案涉及的是交叉要约能否直接成立合同的问题。法律依据合同法第 13 条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 ”合同法第 17 条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 ”合同法第 18 条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 ”合同法第 19 条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确
21、定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。合同法第 20 条规定：“有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 案情分析及处理结果根据合同法第 13 条的规定，合同的成立应当经过要约人的要约与承诺人的承诺。虽然在本案中，刘某与商某就同一宗百货按批发价购销的生意同时相互致函，且函的内容一致，但这只是双方当事人之间同时相互发出内容相同的要约（交叉要约） ，不能以此认为合同当然成立，合同的成立仍然应当经
22、过受要约人的承诺。在这种交叉要约的情形下，发出要约的双方都享有撤回要约、撤销要约或者拒绝承诺的权利。在本案中，商某在收到刘某要约的有效期内明确表示拒绝承诺，同时自己的要约由于承诺期限届满，刘某未作出承诺而失效，因此双方的要约都已失效，不再具有法律约束力，双方的合同没有成立。因此，刘某诉讼的理由不能成立，商某依法不应承担违约责任。存在的问题对于交叉要约是否成立合同，有以下两种观点：一种观点认为，交叉要约本身并不能成立合同，因为双方都是向对方发出要约，只有当对方正式表示接受时，双方意思表示才达成一致，所以，即使在交叉要约的场合，双方也可以拒绝对方所发出的要约。承认交叉要约将成立合同，将否定要约人的
23、撤回权和撤销权。另一种观点认为，既然双方已经有相同的意思表示，法律可推定双方已经作出了承诺。我们认为，前一种观点更为有利于保护订约双方的利益，使双方都可以享有撤回要约和撤销要约或者拒绝承诺的权利，但如果在两个要约的有效期内，双方都不作拒绝的明确表示，为了促进交易，可推定为互有承诺，使内容一致的要约达成合意，合同得以成立。6之所以如此认为，是因为在交叉要约的情况下，虽然双方的要约意思表示致，可以据此预测相互可能达成订约协议，但不能推断双方必然订约。交叉要约毕竟只是订立合同过程中的要约阶段，不能得出必须相互承诺的结果，因而不能直接成立合同。因为双方的要约同时发出以后，不能忽视下列因素：1、要约可以
24、撤回或撤销。市场情况瞬息万变，要约人发出要约时，难免有考虑不周的地方。如果硬性规定要约人对要约没有丝毫变动的权利，不仅对要约人不利，有时也可能蛤受要约人造成损失，因而要约在一定条件下是可以撤回或撤销的。要约的撤回是指要约人在要约生效前使要约不产生或丧失法律效力的意思表示；要约的撤销是指要约人在要约发出后使要约丧失法律效力的意思表示。两者的不同点在于前者发生在要约生效之前，后者发生在要约生效之后；相同点则是两者都发生在承诺作出之前。因为承诺通知一旦送达要约人即生产法律效力，合同即告成立，要约人便不能撤销其要约。既然交叉要约的双方当事人都依法享有对自己所发出的要约予以撤回权和撤销权，所以当然不能直
25、接成立合同。2、受要约人享有对要约的拒绝承诺权。对于要约，受要约人可以承诺，也可以拒绝承诺。交叉要约的双方既同是要约人，又同是受要约人，都享有对对方要约的拒绝承诺权。既然法律要充分尊重当事人的这项权利，交叉要约也就不可能当然成立合同。3、交叉要约都只是要约，而不是承诺。虽然双方要约的内容一致，但都处于订立合同过程中的起始阶段，没有进入使合同得以成立的承诺阶段，没有完成从要约到承诺的订立合同的全过程。因而交叉要约不能直接成立合同。在本案中，由于商某发出的要约定有承诺期限，因此根据合同法第 19 条的规定，要约不得撤销，但是由于刘某未在承诺期限内为有效承诺，商某的要约失效。而对于刘某发出的要约，由
26、于商某在承诺期限内拒绝承诺，刘某的要约也失效。因此，双方当事人之间不存在合同关系。3、应考虑本方的履约能力 如本方的履约能力能达到拟签合同约定的要求，则可以签约，否则应慎重考虑订立合同，许多的合同欺诈就是利用一方超过履存能力签定合同后，对方抓住了这一点，向另一方索赔而造成的。 4、合同谈判成果的确认 销售人员在和客户以要约、承诺的形式反复接触并基本达成一致后，应学会以明确，有效的方式对谈判成果进行确认，作为双方签订正式合同的依据。一般而言，在谈到结束以后，应以缔约谈判备忘录，缔约意向书等形式确认谈判成果，以备正式签订合同时参照。对于制作的谈判文书被确认以后，应对内容进行确认并写上时间、地点、当
27、事人、谈判成，果然后由双方签字、盖章，在法律效力上，缔约意向书、会谈纪要等主要具有以下的特点：（1）按照合同法如果一方最终无正当理由拒绝签订正式合同，则应承担缔约过失责任，赔偿对方因缔约而受到的损失；（2）这些文书有时可以起到补充正式合同的重要作用，正式合同对有关事项约定不明或者没有约定，而该事项又对合同的履行或者争议处理不可或缺，那么依据合同法的规定，可以按照这些文书记载的内容处理合同中的有关问题。（3）这些文书有时可解释合同条款。由于在缔约意向书中一般包括已决条款和未决条款两7部分，对于已决条款会直接成为合同中的条款，故在意向书中确定已决条款时应特别的谨慎，千万不要以为不是正式合同就随意的
28、承诺，避免在签定正式合同时给自己造成不利；而对于未决条款由于是双方的分歧所在，可能会影响正式合同的签定，故在意向书中应对因未决条款达不成一致造成正式合同不能签定的情况，约定有相应的处理方式，以免有不必要的法律风险。 5、合同成立并生效的风险 在正式向对方履行时，一定要先注意合同是否成立并生效，在没有肯定之前，千万不要想当然就开始履行合同，以免给自己造成损失。 6、合同的形式风险 合同的形式有有书面形式、口头形式和其他形式。除了交货的同时负款的合同外，一般应以书面的形式签定合同，在以信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式签定合同时一定要要求以书面的形式做最后的确认，
29、以避免双方在履行过程中发生分歧。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的，一定要先要以书面的形式订立合同，千万不要因为人熟就无视这样的约定，因为这里面隐藏了许多的法律风险。当然如果当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同是成立并有效的，但这样的行为会给企业带来许多不必要的风险和麻烦，应当尽量的避免。 7、合同交易主体的风险 （1）代理人（比如销售人员）无权代理、超越代理权的风险 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这种代理称之为表见代理，对很多企业都存在替在威胁。这主要表现在企
30、业的销售人员离开企业后因为手里还有原来企业的授权委托书、空白合同、工作证等能够让人觉得他还是企业员工的材料，然后利用这些材料以企业的名义和他人签定合同；还有就是企业中的员工利用手里面有这样的一些材料，出于个人利益的考虑和他人签定合同，最后这些合同产生的后果，都会由企业来承担。例题 5 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 ( )答案：解析本题考核表见代理。根据规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（2）法人或者其他组织的法定代表
31、人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。这就说明公司内部对法定代表人的约束文件，在法律上对外并无约束力，其后果最终还是应由企业承担，但在企业和法定代表人之间是有约束力的，因此在公司内部的管理中，有限制法定代表人的权限时，一定要对法定代表人违约后所应承担的责任加以明确，以此达到彻底约束的目的。这是由法定代表人产生的风险。 产生以上两类风险主要是在合同管理上存在漏洞所致，加强合同的管理才是避免这类风险的有效方法。四、合同条款 签约时的合同标的、数量、质量、履约条款，违约条款等都应当准确，不得有含糊不清的内容，任何的岐意都会引起不必要的纠纷。 1、标的
32、条款 8标的条款中主要包括标的数量和标的质量，在标的数量中应明确计量单位、计量方式、数量以及其它可能影响数量的内容；标的的质量保证条款应包括权利性保证（既对标的物有完全处分权的保证） ，完整性保证（保证标的以及其配套设施完整、齐备）包括效能性保证（保证标的符合事先约定的指标参数、能够达到预定的用途与目的） ，质量检验（检验质量的机关、方式、方法）维修保证及保证期等，对标的条款应尽可能的准确，具体以确保不发生岐义为原则，最好能根据行业特点提供格式标准合同，在以该合同为基础依据具体的情况进行调整，这样可以减少合同签定过程中的随意性。 2、价金条款 在签订价金条款时（1）金额的大小写应当一致，且不能
33、发生涂改以避免产生岐义；（2）金额中涉及税金的应注明税金的承担方式；（3）对货款的支付条件应明确，以降低交易风险；（4）支付的方式应当明确。 3、履约条款 在合同的履行条款中应明确合同履行的地点，合同履行的时间、合同履行的义务人及合同履行的内容；对于合同履行的时间应当明确，是时间点还是期限，并且要力求精确，并明确时间的计算方式；对于合同履行的地点则应尽可能详细，写明城市，街道及其号码，甚至可能时要明确到房间的号码；履行内容则要求义务人应当做什么，如何做，达到什么标准等是履行条款的核心内容，由于履行条款与违约条款、风险分担分割点以及纠纷管辖间都联系。因此在签订时应该力求准确，并应系统考虑，综合衡
34、量后才能确定。履约风险是合同风险中最为多见的一种，这源于两点：一是对方履行能力弱；另一种是对方利用履行条款中的漏洞或者双方对履行条款的理解产生误解导致最终的风险。 4、质量条款 现今有很多人在利用合同赚钱，其利用的最多的一点就是质量条款，在合同里约定质量条款时一定要注意质量保证的能力，不要为拿下合同签一些超出自己能力的合同；一旦最终的质量无法保证，可能会带来各种形式的索赔。在质量条款中（1）要约定质量的达标标准的；（2）约定质量检验期限。在实践中应学会在检验期及时检查产品的质量，是否符合标准，以防给自己造成损失。 5、违约条款 一个没有违约条款的合同是履约没有保障的合同，是没有约束力的合同，因
35、此在合同中必须对违约条款明确化。违约的表现形式为一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在此情况下违约方一般应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这里面最要紧的是约定好一方违约应支付另一方违约金的数额或约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，这样可以有效的避免双方在产生分歧时在违约金上纠缠不清。这里要特别说明的一点是定金和订金的区别，在法律上只有定金存在双倍返回的问题，其他的都只有返还本金的义务。 6、标的物灭失的风险 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。为了分清交付过程中的灭失风险，在签定合
36、同时一定要把履行的时间、地点、履行的标准明确化，以避免产生意外灭失时无法确定责任。例 6合同成立与确认书 案例简介原告某外贸进出口公司于 1995 年 8 月 5 日向被告某毛纺厂发出一份传真，询问被告是否有 1703 人字呢（一种毛呢） ，如有，希望被告报价，原告欲购买 5000 米。被告答复：9有现货出售，每米价格为 15 元，如欲购买，需付 10的预付款。原告复函表示同意购买，但要求签订合同书。被告立即寄去该厂拟定的合同文本，原告在收到文本后立即在合同上签字，并将毛呢价格由每米 15 元改为每米 14.50 元，同时汇去预付款 7250 元，但在合同的最后一款中写明“交货时间应以我方确认
37、为准” 。被告收到该书面合同后，立即组织货源，于 10 天后备齐毛呢 5000 米，于是被告向原告发函要求发货。原告提出因无仓库存放，暂缓供货。被告再次去函，如原告不能立即收货，该批货物将另作处理。原告复函，希望推迟 1 个月交货。被告认为时间太长，遂将该批货物转售他人，并退回了预付款。原告在 1个月后，得知该批货物已转卖他人，而被告又不能很快组织货源，遂向法院起诉，请求被告承担违约损害赔偿责任。问题提出本案的主要问题是：第一，如何认定合同是否成立；从本案来看，被告答复原告称其有现货出售，每米价格为 15 元，如欲购买需支付10的预付款，这实际上是向原告发出一份要约。原告复函表示同意购买，但要
38、求签订合同书，并在被告寄来的合同书上签字，并将毛呢价格的每米 15 元改为每米 14.50 元，同时向被告汇去预付款 7250 元，由于原告更改了被告所提出的价款，属于对合同实质内容的变更，所以这些行为应当视为反要约。而被告在收到书面合同后，没有作出拒绝的表示，而是立即组织货源，并在备齐货物后向原告发函要求发货，这些行为表明被告已经接受了原告提出的反要约，双方当事人之间的合同成立。虽然在合同中没有确定交货期限，但是这并非买卖合同的主要条款，因此不影响双方合同的成立和生效。第二，如何认定“交货时间应以我方确认为准” （以下简称为“确认条款” ）这一条款的效力。存在的问题在此案的处理过程中，存在三
39、种不同的意见：第一种意见认为，被告不应当承担责任。因为尽管合同已经成立，但关于交货时间并未达成协议。虽然原告提出应以原告的确认为准，但这只是原告单方面的意思，关于交货时间应由双方协商。被告两次提出供货实际上是与原告协商交货时间，因原告拒绝被告的提议，这样就交货时间条款不能达成一致意见，被告在此情况下，可以将货物另作处理。第二种意见认为，在本案中交货时间是合同的必要条款，如果就该条款未达成协议，合同就不能成立。在原告提出准确的交货时间以后，由于被告不同意该时间，因此，期限条款并未达成，从而合同并未成立，据此认为，被告不应当承担违约责任。第三种意见认为，被告应当承担责任。因为合同已经成立，只是未能
40、就交货时间条款达成一致协议。由于原告明确提出应以原告确认的时间为准，这样一旦原告确认了具体的交货时间就是合同的交货时间，由于被告未能在该时间交货，已构成违约。根据以上争议，我们认为应值得探讨的主要问题有：第一，如何确认合同的主要条款。第二，确认条款与确认书的区别。关于合同的主要条款， 合同法第 12 条改变了经济合同法的规定，而采用了“一般包括”的规定方式。 合同法第 12 条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照
41、各类合同的示范文本订立合同。 ”但是，由于具体的合同类型10不同，合同的主要条款也不尽相同。就典型的合同买卖合同而言，我国立法没有规定其主要条款。在国际商事法中， 联合国国际货物销售合同公约第 14 条规定， “一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格，或规定如何确定数量和价格，即为十分确定” ，显然，该公约将国际货物买卖合同的主要条款确定为三项：即标的、数量、价格。只要就该三项条款达成协议，合同即告成立。我国学者大多认为，既然买卖合同是当事人约定一方将财产移归他方所有，他方取得财产权并支付价金的协议，因此，标的与价金是买卖合同的基本条款。具体到本案而言，当事人之间签订的是买卖合同，
42、由于买卖合同是当事人约定一方将财产移归他方所有，他方取得财产权并支付价金的协议，因此，标的与价金是买卖合同的基本条款，至于交货期限则不应视为合同的主要条款。 合同法第 33 条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 ”由此可见，确认书与承诺紧密相连，双方达成书面协议以后，一方要求以其最后的确认为准，这样，其所发出的确认书实际上是其对要约所作出的最终的、明确的、肯定的承诺。至于“确认条款” ，由于被告在收到含有“确认条款”的合同书时未表示拒绝，并且积极准备履行合同，这些行为表明双方就原告有权就期限条款作出确认的问题达成了协议。在
43、本案中，被告去函要求交货，原告复函表示希望被告推迟 1 个月交货的行为应当认为原告就交货期限向被告作出了确认，即被告应在复函一个月后向原告交付货物。五、合同的合法性 合同无效主要出于以下的几种原因之一： （1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （3）以合法形式掩盖非法目的； （4）损害社会公共利益； （5）违反法律、行政法规的强制性规定。 签定一个无效的合同会给善意履行方带来很大的风险，也会给恶意方很多随意解除合同的借口。其风险是非常大的，故在签定合同时应特别注意有无存在合同无效的情形，以避免合同无效给自己带来风险。 六、解除合同的
44、法律风险 解除合同分法定的解除和约定的解除， 1.法定的解除是指只要具备以下情形之一的，当事人可以解除合同： （1）因不可抗力致使不能实现合同目的； （2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （5）法律规定的其他情形。 2.约定解除应以双方合同约定的解除条件为准。 解除合同是是有期限的一定应在法律规定（一般为一年）或者当事人约定解除权行使期限内要求解除，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。 解除合同过程中最容易产生风险的
45、地方是解除合同的程序及解除合同条件的理解上，解除合同一般应当以书面的形式通知对方，合同自通知到达对方时解除。在解除合同时一定要特别的注意，随意的解除合同会给企业带来很大的风险。在解除合同时如果对方有异11议，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，在行使合同解除权的过程中，一定要把解除合同的通知送达对方的手上，并留有证据。以免在是否已经解除的问题上发生争议。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 七、可撤销的合同 （1）重大误解：既一方
46、因自己的过错对合同的背景、目的、内容产生重要误解而订立的合同； （2）显失公平的合同：既一方在或缺乏经验的情况下，订立了明显对自己不利的合同； （3）乘人之危：既行为人利用他人的危难处境或紧迫需要强迫对方接受违背意志的合同； 以上三种类型合同是属于可撤销的合同，受害人一方可以在知道或者应当知道存在以上情况之一的那时起一年内要求撤销上述的合同。例 7. 根据合同法律制度的规定，债务人的下列行为中，债权人认为对自己造成损害的,可以请求人民法院予以撤销的有( )。A.放弃到期债权 B无偿转让财产C 拍卖优良资产 D.以明显不合理的低价转让财产，且受让人知道该情形答案ABD八、合同履行过程中的几种特殊
47、情形 1、同时履行抗辩权 合同双方互负债务，没有履行的先后顺序，如果存在对方不履行或不完全履行的情形，则另一方有权拒绝相应的履行； 2、不安抗辩权 先行履行债务的一方有确切的证据证明对方可能丧失履行能力，可中止履行，并要求对方提供担保，否则可不予履行合同；3、后履行抗辩权 在后履行一方发现在先履行一方的履行不符合合同的要求，则在后一方可以中止履行。 4、代位权 债务人怠于行使其到期债权造成债权人损害时，债权人请求法院以自己的名义代位行使债权；其要点为：(1)债权人行使代位权，应当是债务人怠于行使到期债权的消极行为，对债权人的合法债权造成损害。 (2)债权人行使代位权是以自己的名义提起的。(3)
48、代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。(4)专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 (5)债务人怠于行使专属于债务人自身的债权，债权人不得行使代位权。5、撤销权 债务人放弃到期债权或无偿、低价转让财产造成损失的，债权人可请求法院撤销该行为的权利。 以上五种是当事人一方在合同履行过程中发现债权可能存在损害时常见的补救措施，利用好了，可有效避免损失，减少法律上的风险。在上述的前三种履行方式中，争取在合同承12担后履行义务，因为这时合同中
49、风险最小的，如果实在不行，可争取同时履行的方式上（上述第一种） 。对于采用第二种，既先履行义务时，则应建立在这样的一个基础上，既对方是自己的老客户，资信非常好，而且并无履行不良的行为存在，但即便如此，也应慎之又慎，谨防给自己造成不必要的损失。例 8 .甲企业与乙企业订立一份买卖合同，双方约定由甲企业向乙企业提供一批生产用原材料，总货款为 50 万元，货到付款，甲企业最迟于 6 月底之前发货。5 月份，甲企业在报纸上得知乙企业为逃避债务，私自转移财产，被法院依法查封并扣押财产的消息，并通知了乙企业，为此，甲企业未向乙企业按时供货，甲企业的行为属于( )。A. 行使后履行抗辩权，中止合同履行 B. 行使不安抗辩权，中止合同履行C 与乙企业解除合同关系 D甲企业已构成违约，应承担违约责任答案 B 解析 不安抗辩权的行使。当事人双方互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据证明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，可以行使不安抗辩权，中止合同履行。九、情势变更 在合同的履行过程中，当事人订立合同时依据的客观情况发生重大变
