1、两岸驰名商标保护若干问题的探析郑生冬 *摘要 近年来两岸互动关系频繁，经贸往来迅猛，尤其表现在知识产权的交流与合作方面，成果显著，逐渐走上了良性发展的轨道。然而，由于历史与现实的种种原因，使得两岸在驰名商标的保护方面，仍然存在诸多差异和问题，为搭建两岸知识产权交流与合作的平台，构建两岸驰名商标的协调保护机制，此乃为问题解决之必须，也是两岸经贸往来之势在必行之道。关键词 驰名商标；驰名商标保护；协调保护机制自 20 世纪 80 年代末，台湾当局开放台胞赴祖国大陆探亲以来，海峡两岸的经贸交流迅猛发展，由此衍生出一系列的法律问题，尤以知识产权方面的问题最为引人注目，其中有关驰名商标的保护问题被视为焦
2、点。海峡两岸长期以来，由于政治制度、经济体制、意识形态及受外来文化影响的程度等不同原因，尽管海峡两岸有着同源的文化，及传统习俗，但依然存在两岸法制发展方向的不同，因而造成海峡两岸驰名商标的保护也各具特色，自成体系。由于健全的驰名商标保护制度对海峡两岸的投资、科技、贸易的正常交往，及与工商业者的切身利益都有着重要的影响，因而，鉴于目前两岸经济贸易交往的情势，海峡两岸如何求同存异，合作保护驰名商标权利人的利益，是刻不容缓的问题。目录一、驰名商标的概述 1二、两岸驰名商标保护存在的问题和差异 1（一） 、理论方面的差异 1（二） 、保护历史方面的差异 2（三） 、名称和保护范围方面的差异 2（四）
3、、认定方式和标准方面的差异 3（五） 、存在的问题是驰名商标屡遭恶意抢注。 3三、构建两岸驰名商标的协调保护机制 4（一）、以现有法律体系和法律制度为基础，构建和完善两岸合作保护驰名商标的特别法。 4（二）、组建驰名商标协调机构，加强两岸驰名商标的资讯交流。 4（三）、培育两岸驰名商标中介机构，发挥民间中介的积极作用 5（四）、建立海峡两岸商标权争议仲裁机制。 5参考文献： 61一、驰名商标的概述驰名商标是一个企业开拓市场，扩大竞争的利器，它不仅能给企业带来良好的市场效应，而且也让企业产生良好的社会效应。驰名商标如此之重要，它对商标的保护具有如下好处：（1）对抗恶意抢注。（2）对抗不同商品的相
4、同（似）商标影响。（3）对于近似商标的认定更容易。（4）在立案调查假冒商标犯罪案件时，不受立案金额的限制。（5）防止其它公司以驰名商标为公司名称注册。（6）在电子商务中避免域名注册问题等。“可口可乐”公司老板曾说过：“公司即使有一天倒闭，只凭“可口可乐”这块牌子，就可以在一夜之间重新崛起” 。 1 驰名商标的巨大效能可见一斑。驰名商标之所以在商品经济中扮演着如此重要的角色，是因为其承担着企业重要的功能，代表的是一个企业良好的商誉，是企业多年经营累积起来的无形财富，这种无形资产所蕴含的力量，不是一朝一夕，一蹴而就的，是企业尽其所能，长持打拼出来的软实力。由于发达国家与发展中国家，在经济发展程度上
5、存在的差异，使得有关驰名商标的界定和保护，存在一定的差异，海峡两岸亦复如是！何为驰名商标？仁者见仁，智者见智。有学者定义是指具有相当信任度和极高声誉的，在流通领域具有很强促销功能的，并为法律授权的商标主管机关依法确认的注册商标。 2 很显然该定义就目前国内司法实践看，存在一定的缺陷。因为驰名商标的保护范围，不仅包括了注册的驰名商标，也包括未注册的驰名商标。在 2009 年 4 月 22 日最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释中，确定为驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。而在台湾有关驰名商标的定义，则屡有变迁。台湾地区商标法有关驰名商标的称谓，由
6、1930 年商标法的“世所共所知之他人标章”，到 1983 年商标法的“著名标章”，再到 1997 年商标法的“他人著名之商标或标章”，并一直沿用至 2003 年商标法。二、两岸驰名商标保护存在的问题和差异依 TRIPs 协议的规定，在国内法方面，世贸组织各成员方对驰名商标的保护，都可予以最低限度的特殊保护。大陆作为世贸组织的成员国，台湾作为区域性的组织加入世贸组织，对驰名商标的保护都不同于一般普通商标的保护，但两岸对驰名商标的保护，无论在理论基础，还是在保护历史、名称、保护范围、认定机构和认定标准方面，都存在一定的差异。（一） 、理论方面的差异有关驰名商标法律保护的理论，历来颇具争议，众说纷
7、纭，其中主要有以下几种观点和学说，分别是：混淆说、联想说、淡化说，以及相对保护主义和绝对保护主义。以上观* 作者简介：郑生冬（1977） ，男，福州大学法学院经济法研究生。1 田翠华：商标淡化评析 ，载法学研究2003 年第 10 期，第 158 页。2 曲三强著：知识产权法原理 ，中国检察出版社 2004 年，第 496 页。2点和学说，深刻地影响了各国对驰名商标的法律保护。由于选择和采纳的观点和学说不同，导致各国在立法方面存在各自的差异。对照 TRIPs 协议的规定，海峡两岸商标法都对驰名商标予以扩大保护，这符合 TRIPs 协议规定的精神，但大陆商标法对驰名商标保护仍局限在混淆理论的基础
8、上，而台湾 2003 年修订的商标法，对驰名商标的保护不仅规定了基于混淆理论不予注册，而且基于淡化和联想理论，也不予注册，体现了商标权保护的最新发展，且其现行商标法还规定，可以通过权利人的同意而排除保护，体现了私权保护的意思自治原则。 3 可见，台湾现行商标法更接近 TRIPs 协议的要求，也更符合驰名商标发展的潮流。 （二） 、保护历史方面的差异在驰名商标的保护历史上，两岸存在很大的差异。大陆自八十年代加入世界知识产权组织(WIPO)和巴黎公约以后，才开始对驰名商标予以特殊保护。此后加入世贸组织，承担履行 TRIPS 协议规定的驰名商标保护国际义务。1996 年国家工商总局发布了驰名商标认定
9、和管理暂行规定 ，并于 2001 年 10 月 27 日修订了商标法，第一次以法律的形式明确了对驰名商标的特殊保护， 2003 年国家工商总局颁布了驰名商标认定和保护规定,同时废止暂行规定, 2009 年 4 月,最高人民法院发布了关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用若干问题的解释 ，进一步界定了驰名商标的定义和认定方式。相比之下，台湾地区对驰名商标的保护历史要长远的多，其最早始于 1930 年 5 月 6 日公布，1931 年 1 月 1 日起施行的商标法，里面就有保护驰名商标的规定，之后在 1935 年、1940 年，1958 年，1972 年、1983 年、1985 年、1989
10、年，1993 年、1997 年、2002 年、2003 年屡次修改的商标法中，都有驰名商标的规定。 4（三） 、名称和保护范围方面的差异在名称上，大陆的商标法和行政法规中，均称之为驰名商标，且相互统一，至今未变。台湾地区商标法对驰名商标的称谓，则几经改变，经历的变化由 1930 年商标法的“世所共所知之他人标章”，到 1983 年商标法的“著名标章”；再到 1997 年商标法的“他人著名之商标或标章”，并一直沿用至 2003 年的商标法，且在保护范围上也随之不断变化。在保护范围上，大陆商标法对驰名商标的特殊保护按已注册商标和未注册商标加以区分，给予不同程度的保护。 5 而台湾地区商标法对驰名商
11、标的保护并不区分是否3 台湾地区商标法第 23 条规定：只要与驰名商标相同或近似且“有致相关公众混淆误认之虞者，或有减损著名商标或标章之识别性或信誉之虞者” 均不允许注册。同时还规定虽然申请人的商标存在上述情况，但得到该商标或标章的所有人同意的，不在此限。4 刘文珍：海峡两岸协作保护商标权初探 以 TRIPs 协议为框架，厦门中院网站，最后登陆于 2011 年 6 月 29 日。5 大陆商标法第 13 条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在
12、中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”3注册，且适用商品的范围，时而扩大时而缩小，极不稳定。具体表现在 1930 年、1935 年、1940 年商标法使用于同一商品；1958 年商标法未明确规定；1972 年、1983 年、1985 年、1989 年商标法使用于同一或同类商品；1993 年、1997 年、2002 年、2003 年商标法虽未明确规定范围，但从立法意图及条文所示含义，可认为是可跨类保护。（四） 、认定方式和标准方面的差异目前大陆已经构建起了相对完整的驰名商标保护的法律体系,完成了从无到有,从“主动认定为主,被动认定为辅” ，
13、到“被动保护,个案认定”的转变。认定机制从行政认定的单一模式转变为行政认定与司法认定双轨并行的模式。其中行政认定主要通过商标异议、商标争议和商标使用管理等三个途径实现；司法认定主要是通过商标侵权或不正当竞争民事诉讼程序。鉴于驰名商标的动态特点,被认定的驰名商标其效力仅及于案件本身,不必然对其它案件产生影响,但不排除对以后的案件提供参考的可能性。一旦案件结束,驰名商标的使命即告结束,驰名商标归于普通商标,其专用权仍然要以其核准注册的类别和核定使用的商品为限。两岸在此方面的差异表现为：在认定机构上，司法机关的认定方面，两岸都由一定级别的法院进行认定。而在行政认定上，海峡两岸的认定机构有所不同：大陆
14、是由隶属于国家工商总局的商标局和商标评审委员会进行；台湾则由“经济部智慧财产局”认定。在认定标准上，两岸商标法的规定大致相同。大陆商标法第 14 条规定：认定驰名商标应当考虑如下因素：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的纪录；（5）该商标驰名的其他因素。然而，台湾商标法对驰名商标认定的要素并没有予以明确的规定，但在其配套规章著名商标或标章认定要点第 5 条规定：认定著名商标应考虑下列因素：（1）相关事业或消费者或认识商标或标章之程度；（2）商标或标章使用期间、范围及地域；（3）商标或标
15、章推广之期间、范围及地域；（4）商标或标章注册、申请注册之期间、范围及地域，但需达足以反映其使用或被认识之程度；（5）商标或标章成功执行其权利之记录，特别是曾经行政或司法机关认定为著名之情形；（6）商标之价值；（7）其他足以认定著名商标之因素。 显然，通过以上比较，在大陆商标法中有关驰名商标的认定因素里，缺少商标价值的规定，而台湾的商标法中则有此规定。一般情况下，商标的价值与商誉紧密联系在一起。但是一个商标的价值，在其驰名之前，其估价和市场的实际价值往往有很大的区别。 6 大陆商标法未将其考虑在内，有其科学性及合理性。（五） 、存在的问题是驰名商标屡遭恶意抢注。由于两岸彼此间的商标信息和有效性
16、并未共享，因此造成商标被抢注的现象屡屡发生。例如在大陆遭抢注的台湾商标包括“长寿烟”、“日月潭”、“阿里山”、“池上米”、6 近几年的“刀朗”商标和“老鼠爱大米”商标拍卖情况可见一斑。4“西螺米”、“埔里米粉”、“新竹米粉”、“万峦猪脚”、“大溪豆干”、“埔里绍兴酒”、“东引酒”、“金门贡糖”、“西螺酱油”等。而在台湾被抢注的大陆商标也为数不少，如“五粮液”、“两面针”、“娃哈哈”、“椰树”、“联想”、“红塔山”、“红双喜”、“皇封参”、“农夫山泉”、“好想你”、“酒鬼”等。 7 这种抢注商标的现象使得被抢注商标的企业产品不能以原有商标进入抢注地市场，如果要进入，只能另换商标，或以高价回购，对
17、被抢注企业造成很大的经济损失，而抢注者可以借着抢注的商标自己生产产品，打进市场，挤压被抢注商标企业市场开拓空间，并迅速获取利益。三、构建两岸驰名商标的协调保护机制2010 年大陆共有 107 万件商标申请，今年季度的商标申请案件数同比增长 25%，预计全年申请案件数将接近 130 万件。历年来，台湾企业在大陆的商标申请案件数已达 14 万件之多，其中注册商标数近万件，相比之下，大陆企业在台商标注册数只有 7000 多件，可见两岸均有很大的增长空间。另据台湾商总的统计，截止 2010 年底，台湾共有 12 个“中国驰名商标”，分别是：金门高粱酒、旺旺、自然美、名典、宏碁、BenQ、哥弟、统一、捷
18、安特(GIANT)、正新、慈济、宝岛眼镜，及“日月潭”“阿里山”等茶叶产品的产地名称。近年来由于两岸经贸关系的加深，知识产权方面加大了对恶意抢注驰名商标的处理力度，如对“慈济”、“台银”、“正新轮胎”、“小肥羊”等驰名商标的恶意抢注行为，均予以撤销或者不予注册。通过对以上情况的介绍，充分说明了两岸在加强知识产权的交流与合作，尤其是驰名商标的保护方面，迈出了可喜的一步。但由于现实的种种原因，两岸仍然还存在诸多障碍，需要继续加强合作，以实现互利共赢的目的，为此可以从以下方面加强沟通合作：（一）、以现有法律体系和法律制度为基础，构建和完善两岸合作保护驰名商标的特别法。两岸同属大陆法系，尽管存在一些如
19、前述的问题和差异，但法律制度方面仍然存在众多一致的地方，同时也可借鉴欧洲共同体的双轨体制，即在大陆和台湾各自独立、各具特色的商标法基础上，本着求同存异，放宽限制，有助于促进两岸合作保护商标权的目标上，制定统一的驰名商标保护特别法。要做到这一点，靠单方立法和单方保护是不行的，两岸相关机构必须进行驰名商标保护的事务性商谈，如通过放宽法令限制，使具有驰名商标保护知识和技能的专业人士在符合一定条件下，进入对方所辖区域执业或提起诉讼；或就驰名商标保护这种纯事务性的事项，达成两岸共同遵守的规则，同时避免两岸民间组织共同签署的那种不具有严格法律意义上的协议出现尴尬局面。当然，就目前形势下，这种驰名商标保护的
20、特别法，只是暂时的，等条件成熟，再制定两岸统一的驰名商标保护法律制度。（二）、组建驰名商标协调机构，加强两岸驰名商标的资讯交流。7 薛晓敏、叶小良：涉台商标保护若干问题探讨，福建论坛社科教育版)2009年专刊，第54页。5在当前形势下，涉台驰名商标保护具有一定的复杂性，若依赖两岸政府面对面坐下来商谈，可能性不大；若由企业自己来维权又显得势单力薄，因此，两岸可分别组建具有稳定性和持续性的驰名商标协调机构。一方面可接受政府的授权，就两岸驰名商标保护问题和矛盾进行干预和调节，避开两岸政治的敏感问题；另一方面可代表企业(群)因驰名商标引起的纠纷争议进行协调，方便两岸的企业及消费者的维权。 8驰名商标作
21、为一种重要的知识产权，其本生在保护范围、理论基础、认定标准等方面，各国存在很大差异，及时跟踪了解世界各国，及两岸的最新资讯，对于两岸驰名商标的保护至关重要。为此，两岸可以建立相应的信息交流渠道，使两岸官方机构的实务运作、法令制度，及掌握的国际文献资料，实现交流合作，互利共享。（三）、培育两岸驰名商标中介机构，发挥民间中介的积极作用1、建立咨询型驰名商标中介机构。其目的是通过市场调查、政策研究等为两岸企业提供驰名商标咨询服务。一方面在企业遭遇驰名商标侵权时，可以通过中介组织及时收集相关资料、通过相关部门(大陆有工商部门和法院，台湾仅为法院)进行驰名商标的维权活动；另一方面，可对目前两岸驰名商标保
22、护的重点、难点、热点问题进行专项研究，如今后对台湾农产品“登陆”和大陆农产品“登台”的地理标志和集体商标保护的研究，为两岸企业的战略规划提供相对可靠的第一手参考资料。 92、培育代理型驰名商标中介机构。加强两岸驰名商标代理中介机构的交流和合作，引导其为两岸企业提供全方位驰名商标品牌服务，比如说为台湾企业在大陆注册驰名商标提供帮助，鼓励指导台资企业在大陆的驰名商标申报注册；同时也为大陆到台湾开拓市场的企业，提供驰名商标申报、注册、维权等帮助。另外在相关政策允许下，鼓励驰名商标从业人员，考取对方驰名商标代理从业资格，熟稔两岸驰名商标法律政策，熟悉操作流程，往来于两岸之间从事驰名商标代理服务工作。通
23、过两岸驰名商标专业人员的互动交流，提高两岸驰名商标保护的水平。（四）、建立海峡两岸商标权争议仲裁机制。鉴于仲裁制度自身的特点，及驰名商标争议技术性不强的因素，其争议特别适合于仲裁或调解方式解决。为此，两岸需要放宽限制，互相接纳对岸认可的仲裁人员，相互合作，完成对两岸驰名商标的保护与纠纷的解决。然而，就目前情况，无法一步到位地设立相关仲裁机构，但可以发挥商会仲裁的作用。虽然目前我国商会并不拥有纠纷仲裁权，就商会在会员之间所做的仲裁，从性质上来讲，仍属民间调解，并不具有相应的法律效力，但无论是在西方中世纪的商人法中，还是在我国近代商会法中，仲裁会员纠纷都是商会的一项重要职能，因此应当赋予商会仲裁权
24、，使其能够发挥仲裁民商事纠纷的作用。当然，商会的仲裁权不应仅限于对会员的仲裁，可以根据双方当事人的自愿选择而成为合同指向的纠8 杨崇森：两岸智慧财产权的保护及相互合作，两岸经贸通讯1992年6月号。9 薛晓敏、叶小良：涉台商标保护若干问题探讨，福建论坛社科教育版)2009年专刊，第56页。6纷解决方式。 10 赋予商会在驰名商标纠纷上的仲裁权，有利于尽快解决两岸驰名商标纠纷，减少权利人的损失、保护权利人的利益，促进两岸合作保护驰名商标，为以后条件成熟时，统一立法和建立相关仲裁机构提供借鉴和参考。伴随着 2010 年 6 月 29 日海峡两岸关系协会与台湾海峡交流基金会在重庆签署的海峡两岸经济合
25、作框架协议和海峡两岸知识产权保护合作协议于 2010 年 9 月 12 日生效，两岸有关驰名商标的保护，将进一步完善和发展。参考文献：1 田翠华：商标淡化评析 ，载法学研究2003年第10期，第158160页。2 曲三强著：知识产权法原理 ，中国检察出版社2004年，第496页。3 2003年台湾商标法4 刘文珍：海峡两岸协作保护商标权初探 以TRIPs协议为框架，厦门中院网站，最后登陆于2011年6月29日。5 薛晓敏、叶小良：涉台商标保护若干问题探讨，福建论坛社科教育版)2009年专刊，第5456页。作者：郑生冬，福州大学法学院经济法研究生联系电话：14759103896 邮箱：地址：福建省福州市鼓楼区工业路523号福州大学西区公寓9号楼603C邮编：35000210 刘文珍：海峡两岸协作保护商标权初探 以 TRIPs 协议为框架，厦门中院网站，最后登陆于 2011 年 6 月 29 日。
