1、财产保全错误的因素与赔偿认定范文 一、财产保全申请错误概述财产保全制度的立法目的为维护当事人的合法权益,保障法院将来判决的顺利执行。民事诉讼司法实践中往往由于一方当事人的行为或其他原因,使判决不能执行或难以执行,因此法律作此规定,允许法院根据当事人的申请或在必要时依职权裁定采取查封、扣押、冻结等限制当事人处分其财产的临时强制措施。对被申请人的财产权进行相应的规制,既可使相关权利人的合法权益得到有力的维护,同时也有利于提高司法权威,增强社会公众对司法的信任程度。同时,法律在保护一方当事人利益的也不允许其权利的滥用,若申请人错误申请财产保全给被申请人造成财产损失的,要承担相应的赔偿责任。我国民事诉
2、讼法第九十六条对于错误保全的损害赔偿作出了规定:“申请有错误的 ,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。 ”最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释进一步明确了错误保全造成案外人损失的赔偿责任,该解释规定:“当事人申请财产保全错误造成案外人损失的,应当依法承担赔偿责任。 ”但对于错误保全损害赔偿究竟应如何认定,法律并无明文规定。实践中对于错误保全损害赔偿案件的法律适用及司法认定也存在难点,因此对于问题有深入研究的必要。二、财产保全申请错误的构成财产保全申请错误造成被申请人损失,被申请人提起诉讼的案由通常为财产损害赔偿纠纷,就其本质而言实际上该行为是
3、一种一般侵权行为,应当符合一般侵权行为的构成要件。(一) 财产保全申请错误的违法性认定侵权行为的中心问题,为行为之违法性1。就违法性而言,理论界存在形式违法及实质违法两种认识,财产保全申请因法律已经明确规定了申请的方式、保全的内容等事项,因此仅比照实定法的规定即足以判定行为的违法性,即进行形式违法性判断已足。 民事诉讼法规定了财产保全以诉讼为前提,保全的财产应当是本案相关的财物,并不得超过诉讼请求的范围,据此可以总结出财产保全错误的常见类型有如下三类:第一,申请财产保全的前提错误,即申请人未在法定期限内起诉或诉讼请求没有得到法院的支持。前者发生于诉前财产保全情形,民事诉讼法第九十三条规定了“利
4、害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。 ”即利害关系人在情况情急,且提供担保的情况下,可以在起诉之前向法院申请财产保全。但若申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,法院应当解除保全措施。在此情况下,如果给被申请人造成了损失即属于缺乏保全的前提,应为错误申请,给被申请人造成的损失应当予以赔偿。申请诉前财产保全的申请人已在法定期限内起诉或在诉讼过程中申请财产保全,申请人的诉讼请求因无事实和法律依据而没有得到法院的支持,也应当认定其申请财
5、产保全的行为是错误的,由此给被申请人带来的财产损失应当由申请人承担。第二,财产保全的对象错误。 民事诉讼法第九十四条规定了财产保全应当限于与本案有关的财物。 “与本案有关的财物” 的文义过于宽泛,对其应作相应的限缩解释。对于与本案有关的财物的理解应限于两个方面,一是指当事人之间所争议的财产即诉讼标的物,二是指被告的应承担实体责任的财产。案外人的财产,即使与本案有一定的关系也不得采取财产保全措施。如可作为案件审理的证据,且存在灭失风险,则可按证据保全处理。在债之关系中,债务人的所有财产都是其债的一般担保,但并不能因此认为债务人的所有财产都是责任财产,保全了被告应当承担实体责任财产以外的其他财产,
6、也应属不当保全。以代为清偿合同为例,实践中经常遇到第三人与债权人、债务人约定为债务人进行代为清偿,但同时特别约定了仅以第三人的某项财产为限。如因代为清偿合同产生争议,债权人(申请人) 就不能对第三人(被申请人)的其他财产申请财产保全,否则即为错误保全申请。第三,保全的数额超过诉讼请求的范围。基于财产保全制度的立法目的,财产保全的申请保全的财产应与申请人所主张的诉讼请求相当,不得超出其诉讼请求的范围。若申请人申请保全的数额过分高于诉讼请求的范围,一般应认定为申请错误。对此民事诉讼法第九十四条也作出了规定“财产保全限于请求的范围”, 对于该款应进行相应的扩张解释。所谓扩张解释,指法律条文之文义过于
7、狭窄,不足以表示立法真意,乃扩张法律条文之文义,以求正确阐释法律意义内容之一种解释方法2 。财产保全限于请求的范围,并非表示财产保全的财产应与诉讼请求的范围完全一致,实践中做到完全一致并不可能亦无必要。以申请保全查封房产为例,在债务纠纷中,申请人诉讼过程中提出查封被告房产,在提供担保的情况下法院一般会予以准许,而不必严苛房产的实际价值是否超过了申请人的诉讼请求范围,且房产价值处于波动之中,法官难以确定其真正价值,若进行评估则又无谓的增加了诉讼成本,并无必要。实践中上述第二种情况较为常见,应明确的是对于当事人来说,申请财产保全的目的应当是为了防止被告在诉讼过程中恶意转移财产,以保证法院将来作出的
8、判决能够得到顺利的执行,而申请人的诉请能够得到法院的支持并以判决的形式确定下来则是执行的前提,因此如果申请人的诉请最终并没有获得法院的支持,则意味申请人先前的财产保全申请失去应有的基础,保全了被申请人不应承担实体责任的财产,必然是错误的。(二) 财产保全申请错误的损害认定侵权行为的成立须以发生现实损害为必要。侵权行为损害赔偿请求权,以受有实际损害为成立要件,若绝无损害亦无赔偿之可言3。财产保全申请错误所造成的损害通常均为财产损害,财产损害可以划分为直接财产损害和间接财产损害。对于财产保全错误申请的损害赔偿也应当贯彻全部赔偿原则,全部赔偿是近代侵权责任法的一个基本赔偿原则,其含义是加害人对其给受
9、害人造成的损害,尤其是财产损害应当全面和完全予以赔偿4。在财产保全错误申请中,申请人通常申请法院对被申请人的资金、实物、房产、股权等进行冻结、查封或扣押,由此必然限制了被申请人对其所有物的占有、使用、收益、处分,定会对其造成一定的直接或间接损害。直接损害如造成财产的毁损、贬值,间接损害则如交易被限制导致的违约金损失、股权的利息损失等。直接损害系因错误保全申请所直接造成,自当赔偿。间接损害则应结合案件事实进行具体判定,结合因果关系及可预见性原则进行综合考量。以对房屋的查封为例,保全行为对房产本身的物理属性及价格不会造成影响,房产本身的价值不会受到丝毫贬损和降低。但如果被申请人的房屋在保全前已经出
10、售于案外人并签订了房屋买卖合同,由此导致的房屋逾期交付产生违约金损失,则应认定该损失是财产保全行为所造成的间接损害,应当依法予以赔偿。(三) 财产保全申请错误的因果关系侵权法上的因果关系历来是理论上的难题,甚至有学者声称“因果关系可能是一个不解之问题”5。笔者认为,对于错误申请财产保全损害赔偿案件来说,通常并不会发生复杂的原因行为竞合或聚合的情况,因此并不需仔细深究应适用何学说,而要仔细甄别造成被申请人损失的具体原因是否为错误财产保全,对由其他原因造成的损失,申请人不承担赔偿责任。各种因果关系理论实质上都是将因果关系分为不可归责联系和可归责联系6,就财产保全错误申请而言只需要考虑是否因保全手段
11、而导致了被申请人的损失,是否存在造成损害的其他原因行为。在具体实践中可以采用涤除法进行判断,即假设将因财产保全申请所采取的查封、扣押、冻结等措施涤除于该案件事实以外,被申请人是否仍将遭受同样损失。仍以查封房产为例,如被申请人的房屋被查封期间因火灾而灭失,即使申请人的保全申请错误亦不应认定错误保全行为与损害间有因果关系;如被申请人的房屋已经出售于他人,但在过户前因保全遭查封同时房屋上还存在银行的贷款抵押,被申请人因过户不能导致违约,对此应分别涤除查封和抵押行为,房屋存在抵押并不会影响房屋的正常买卖行为,查封才是导致违约损失的原因行为。(四) 财产保全申请人的过错就过错而言存在故意与过失两类主观样
12、态,在财产保全错误中过错的主观样态多为过失。某一具体侵权行为是否存在过错的判断标准是一个利益衡量的过程。一方面,申请人对自己权利的衡量可能与法院的判决存在一定的误差,当事人的合理诉请可能与国家司法干预的后果不尽相同,过分苛求申请人对自己的权利进行准确无误的评判是不现实的7 。另一方面,财产保全行为发生于诉讼过程中,双方已经发生冲突,应尽力避免当事人恶意利用财产保全损害对方当事人的权益。就过失的判断标准而言历来存在主观标准与客观标准两种认识,而客观标准已经逐渐成为主流。客观标准又依注意义务程度的不同分为三个层次,即普通人的注意义务、处理自己事务的同等注意义务、善良管理人的注意义务,违反上述三种注
13、意义务又分别认定存在重大过失、具体轻过失和抽象轻过失。笔者认为,财产保全发生于诉讼过程中,法律已经规定了保全的范围和条件,当事人在进行保全时所应尽到的注意义务应更为严格。财产保全申请人的过失标准应采用抽象轻过失的标准,即申请人在申请时应尽到善良管理人的注意义务,对于财产保全申请的提出应仔细审查保全的范围是否得当、保全的财产是否有误,未尽到此注意义务时即应认定存在过错。在财产保全过程中,应结合具体案件事实及证据情况进行判断,若申请人申请财产保全后未提起诉讼,或被驳回起诉,则其申请缺乏前提,应认定存在过错;若保全了他人财产,或保全了明显不应承担实体责任的财产,也应认定存在过错;在保全的范围上,如果
14、申请人申请保全的财产与法院支持的数额存在较小误差,则不应认定其存在过错。三、财产保全申请错误的赔偿范围财产保全申请错误所造成的损害应包括直接损害和间接损害,对此问题前文已述,本节关注的是被申请人的未尽到防止损害扩大义务所应自行承担的损失,也即侵权责任认定中的过失相抵原则。所谓过失相抵,是指当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时,依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任,从而公平合理地分配损害的一种制度8。对于过失相抵原则目前已有明确的法律依据,侵权责任法第二十六条规定了“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。 ”过失相抵的效力体现在,对于侵权人而言,过失相抵原则的效
15、力体现为其损害赔偿的责任相应的减轻或免除;对于被侵权人而言,由于未尽到相应义务导致其损害赔偿请求权受到限制,从而丧失部分请求权。在财产保全中,被申请人的财产虽被查封,但其并未丧失对财产的控制,相较于申请人其更接近保全的财产,更易于知晓被保全财产的情况,也有能力采取补救措施以减少损失。因此对于错误申请财产保全造成的损害,被申请人或其他受害人应当尽到防止损害进一步扩大的义务,对于扩大部分的损失被申请人本可采取措施避免,但是由于其自身的原因没有尽到防止损失扩大的义务,致使这部分不应发生的损失出现,被申请人应(上接第 68 页)给该保险基金带来巨大的损失。而赋予存款保险机构的追偿权优先于一般债权人的债
16、权受偿的权利,则将大大增加存款保险机构受偿的机会和比例,有利于保险基金的回收,维护保险基金的稳定与安全10。从而可以促使存款保险制度充分发挥其保护存款人利益、提高银行体系公信力、维护金融体系安全等职能。申请财产保全错误的赔偿制度研究以被申请人权利的保护为视角内容提要财产保全制度针对债务人在诉讼期间有可能转移、藏匿、毁灭资产的行为，能够有效地防止申请人作为胜诉方无法挽回损失或获得赔偿的情况，同时又可积极预防或根除所谓“执行难”的社会问题。我们关于申请保全错误的构成要件以及赔偿标准、司法救济程序却因法律依据的匮乏而缺乏统一的认识和评判标准，这诸多法律问题是当前司法实务中亟待研究和明确的。要从根本上
17、保护财产保全中被申请人的权益，必须严格财产保全的适用条件，完善相关方面的法律法规，在观念上对当事人双方做到地位均衡。 关 键 词财产保全权利平衡赔偿机制 众所周知，财产保全是为了防止被申请人转移隐匿财产而导致判决不能执行或者难以执行而采取的保护措施。但是，在财产保全中也不能忽视对被申请人合法权益的保护。这体现在诉讼程序的两个阶段，在申请保全阶段，财产保全申请人一般必须提供担保，被申请人可以对财产保全裁定提出复议；在保全后，被申请人可以提出保全申请有错误的赔偿请求。在财产保全中，由于财产保全申请有错误，被申请人依法享有的由申请人对其财产保全中所遭受到的损失予以赔偿的权利，即被申请人受偿权利，它是
18、被申请人权利保护的重要组成部分。被申请人受偿权有狭义和广义之分，这主要是由于财产保全错误造成损失主要来源于两个方面：一是由于申请人申请有错误。所谓申请有错误，是指申请财产保全的人不是该民事法律关系中享有权利的一方当事人或者利害关系人，因申请财产保全给被申请人造成损失。杨荣新.民事诉讼法M.北京：中国政法大学出版社， 2002.223 二是人民法院依职权采取保全措施给被申请人造成损失。广义上的被申请人受偿权包括上述两种情形，但因后一种情况需通过国家赔偿法申请赔偿，不属于民事诉讼的范畴，因此，狭义的被申请人受偿权仅包括第一种情况，我们在这里论述的也仅限于狭义的被申请受偿权方面。司法实践中越来越多的
19、被申请人为了受偿权而起诉至法院要求损害赔偿，而相关此方面的法律规定却过于笼统和匮乏，致使司法实践中出现判决不一致的矛盾。 一、 问题揭示：申请财产保全错误之赔偿案件的矛盾判决 案例一2004 年 12 月 16 日，张某向上海市黄浦区人民法院提出诉前申请，请求对联合财务公司价值 493 万元人民币的股票和资金采取保全措施。次日，黄浦区法院裁定查封、冻结联合财务公司在国信证券的资金账户及其 10 个股东账号的资金与股票共计 493 万元。2005 年 1 月 4 日，张某向法院起诉，要求联合财务公司返还投资款 3 272 754 元。张某起诉后，于 2005 年 1 月 7 日申请对联合财务公司
20、提供的超出其诉讼标的额的资金解除财产保全。2005 年 1 月27 日，黄浦区法院向联合财务公司发还 1 605 000 元。2006 年 2 月 14 日，黄浦区法院依法以(2005)黄民二(商)初字第 334 号民事判决书作出一审判决，认定张某与联合财务公司签订的合作投资协议的性质为合作投资，联合财务公司应退还张某 108 万元。联合财务公司认为，张某申请诉前保全的金额是493 万，实际冻结了联合财务公司资金账户中的股票市值达 688 余万元，而生效判决仅支持张某诉讼请求 108 万元。因此，张某的诉前保全申请行为存在过错，且该保全行为造成原告股票市值损失 182 226.87 元，利息损
21、失 207 970.10 元和其他 5.5 万元的直接经济损失，张某应依法承担由其错误保全申请而给联合财务造成的损失。故向黄浦区法院提起诉讼，请求判令张某赔偿上述经济损失共计人民币 445 196.97 元。 上海市黄浦区人民法院认为，被告张某在(2005)黄民二(商)初字第 334 号案立案之前提出诉前保全，提供了相应的财产担保并经依法审查，符合诉前保全的法律规定。在采取保全措施之后，联合财务公司以现金担保的方式解除了对股票的查封，而张某在发现保全的数额大于其诉讼标的额时，即申请对多余部分现金解除查封，联合财务公司也已及时取回了该部分现金。张某申请诉前保全的金额虽高于其诉讼标的额，但其是在受
22、客观条件限制，无法了解到争议股票的确切数额和资金的情况下作出，随后在提起诉讼时即变更了保全金额。张某在行使诉前和诉讼中的财产保全权利时，并无主观上的恶意和重大的过失行为。此后直至诉讼结束，张某的财产诉讼保全行为也无不当，原告据此要求被告承担赔偿责任，不符合中华人民共和国民事诉讼法第九十六条规定，故判决驳回原告诉请。原告不服一审判决，提起上诉，二审法院最终判决驳回上诉，维持原判。王连国，吴建波.因财产保全引发的财产损害赔偿应符合一般侵权构成要件上海联合财务公司诉张某财产损害赔偿纠纷案N.人民法院报，2008?02?01 案例二2003 年 11 月，安徽一家公司以新疆某公司不履行合同供货义务为由
23、提起诉讼，在诉讼过程中，原告向法院提出财产保全申请，请求冻结被告在银行的存款 146 万或查封、扣押其同等价值的财产，并表示对申请错误造成的损失承担责任。法院根据其申请查封了被告储存在天津进出口新港储运公司的电石 450 t。2004 年 5 月 14 日，安徽省高级人民法院终审该案驳回了原告的诉讼请求。之后，新疆某公司认为由于安徽这家公司的错误申请，造成自己储存的 450 t 电石被查封 225 天，仓储费损失计 27 337.5 元，严重侵犯了自己的合法权益。据此，于 2005 年 4 月向包河区法院提起诉讼，请求判令安徽这家公司赔偿仓储费损失 27 337.5 元。法院经审理认为：庭审中
24、相关证据能够证明安徽这家公司于 2003 年 11 月在诉讼过程中向法院申请财产保全错误，造成新疆某公司财产被查封，该行为侵害了新疆某公司的合法权益，根据中华人民共和国民事诉讼法第九十六条的规定，判决由申请保全错误方安徽公司赔偿对方损失 27 337.5 元。徐勇，程珧.申请财产保全错误要承担赔偿责任N.合肥晚报， 2005?08?01 案例三2004 年 12 月中兴银行因房地产联合开发合同纠纷向山东省高级人民法院起诉某建筑公司，诉请判令该建筑公司赔偿其损失 2 164 万元，支付其收益分成 900 万元，退还其投资款 240 万元，并提出财产保全申请，请求冻结该建筑公司银行存款人民币 3
25、000 万元或者查封、扣押相应价值的其他财产。山东省高级人民法院将该建筑公司的 18 747 平方米的土地、沿街商品房、三栋住宅楼予以查封，并冻结其银行存款 265 万元(价值共计 3 000 万元)；并于 2005 年 11 月 7 日判决该建筑公司支付中兴银行存款 580 万元。2006 年 12月，该建筑公司起诉被告中兴银行，认为被告在 2004 年起诉时恶意加大诉讼标的并申请财产保全，属于申请保全错误，应当赔偿原告由此所造成的损失 116万元。一审法院审理后查明，本案被告因与原告房地产联合开发合同纠纷，诉至省法院，因中兴银行申请财产保全，省法院经审查后认为，中兴银行的申请符合法律规定，
26、裁定查封了该建筑公司的不动产及银行存款。中兴银行依据双方签订房地产项目联合开发合同，在建筑公司违约的情况下，起诉该公司要求其赔偿损失，有事实依据和法律依据，另外由于房地产的不可分割性，对房地产的整体查封符合规定，故中兴银行申请财产保全不存在过错。原告某建筑公司主张中兴银行的诉讼属于恶意诉讼亦无法律依据。综上，原告的诉讼请求无法律依据和事实依据，据此判决驳回原告某建筑公司的诉讼请求。 上述列举的三个案例，均系被申请人因财产保全错误申请赔偿的民事案件，可见此类案件在实践中存在较为广泛，且在审理过程中均出现诸多观点对立的情况。不同的审判人员往往会基于不同的思维角度做出不同的抉择。它不仅仅是一个法律问
27、题，更多的人倾向于将其视为社会问题，包括部分审判人员在内。二、 争议焦点：审理申请财产保全错误赔偿案件的难点所在 申请财产保全错误给他人造成财产损失的行为在本质上是一种侵权行为，对这一点，在司法实践中是没有异议的。因此，其要符合一般侵权行为的构成要件：加害行为、损害结果、加害行为与损害结果间有因果关系、加害行为有违法性、行为人主观过错。在对被申请人财产予以保全而导致的损害赔偿纠纷中，虽然实施保全措施的是法院，但该保全行为系依申请人的申请而作出，介入了申请人的主观意志，故从民事侵权角度而言，申请人系加害行为人。至于损害结果和因果关系在此类侵权任中的适用比较好理解，其举证责任应由被申请人承担，在此
28、不予赘述。关键在于后两者加害行为的违法性和行为人是否具有主观过错的认定存在争议。 (一) 申请行为的违法性认定存在争议 行为人需就其致人损害行为负责，自法律伦理而言，是因为行为标的具有可违法性。申请行为的违法性是指申请行为违反法律所体现的价值而具有反社会性质的情形。一般来讲，对于诉前财产保全中申请人未在法定期限内起诉、申请人自动撤回申请，以及人民法院撤销原保全裁定等情形可以认定申请行为具有违法性，这是没有异议的。也有人认为，判断申请是否错误的重要标志之一，就是胜诉或败诉。胜诉，则财产保全申请一般都是正确的。如果败诉，不仅实体请求得不到支持，而且被申请人因财产保全所遭受的损失还应当由申请人赔偿。
29、石先钰.财产保全若干问题研究J.高等函授学报，2000(6)但是，对于上文案例中所出现的法院判决驳回原告诉讼请求或者部分支持原告诉讼请求的情况，如何认定申请错误？申请错误的认定是否与法院的最终判决有关系？以第三个案例为例，在审理过程中，有两种比较对立的观点：一种认为当事人申请保全的数额与法院最终判决所支持的数额存在明显偏差，申请人的申请行为具有违法性，构成侵权行为，应予赔偿。另一种观点则认为某建筑公司对中兴银行的确存在严重违约行为，中兴银行因此对该建筑公司起诉并申请财产保全并无不当，其并非出于恶意并根据现有证据和事实提出的合理诉讼请求，申请人对自己权利的衡量可能与法院的判决存在一定的误差，当事
30、人的合理诉请可能与国家司法干预的后果不尽相同，过分苛求申请人对自己的权利进行准确无误的评判是不现实的，因此，即使法院判决最终仅支持其部分请求，也不能轻易认定申请人主观上有过错。 (二) 申请人主观过失的认定存在争议 “过失”是行为人应当而且能够预见行为具有加害他人的危险，却依然实施该行为的心理现象。刘心穏.民法学原理M.北京：中国政法大学出版社，2000.914 申请人对申请财产保全是否已尽到谨慎和注意义务，要结合行为的违法性来认定。另外，这里还牵涉到是否恶意诉讼的问题。在审理申请财产保全错误赔偿案件时，部分观点认为申请人出于善意并根据现有证据和事实提出的合理诉讼请求，即使法院判决最终没有支持
31、或仅支持部分请求，也不能轻易认定申请人主观上有过错，另一部分观点则认为应从生效判决中推断出申请人的主观过失。否则，如果申请人为了加大保全额度而故意夸大诉讼标的，最终导致保全数额远远大于最终判决支持的数额，则其中被申请的损失由谁承担？ (三) 申请保全错误赔偿程序的适用存在争议 在审理此类案件中，到底应该与原采取财产保全的案件合并审理还是分开审理？是否必然由采取财产保全措施的法院立案管辖？这些问题是理论界探讨较多的内容，其实在实践过程中争议不大。理论界通常认为合并审理，能够使被申请人的合法权益得到及时、有效的保护，最大限度地减小保全错误造成的损失，符合诉讼效率的原则。但是，合并审理在实践中却有多
32、种麻烦存在。首先是法律关系上的障碍。本诉案由各异，而申请财产保全错误赔偿纠纷属于侵权案件，两诉之间是不同的法律关系。其二是程序上的障碍。如果在本诉中原告撤诉，则申请财产保全错误赔偿纠纷也必然随之撤销，则当事人的利益又何从谈起？其三是时间上的障碍。及时合并审理，申请财产保全错误赔偿纠纷的解决仍要以本诉的判决为依据，节约的诉讼成本屈指可数。因此，笔者认为将申请财产保全错误赔偿纠纷作为独立的侵权纠纷立案审理较为方便，在管辖法院的选择上也遵从侵权纠纷管辖法院的法律规定即可。 三、 追本溯源：争议背后所隐藏的深层原因 仔细研究可以发现，上述争议如果仅仅从侵权行为的构成要件这一法律角度进行考量并不难得出结
33、论。 争议一：对于申请行为的违法性的认定。笔者认为可以将其分为程序违法和实体违法。程序违法主要是指申请行为违反法律的有关诉讼程序的规定，它主要包括诉前财产保全中申请人未在法定期限内起诉、申请人自动撤回申请，以及人民法院撤销原保全裁定等几种情形。在诉前财产保全中，若申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，法院应当解除保全措施；同时，给被申请人造成损失的，还应当予以赔偿。撤销原保全裁定是对保全行为直接的法律否定。实体违法主要是指申请人(原告)的诉讼请求因无事实和法律依据而没有得到法院的支持，认定其申请财产保全的行为是错误的，由此给被申请人带来的财产损失应当由申请人承担。对于申请行为的违法性
34、到底与法院的最终判决有无关系，目前还存在很大争议。在第二个案例中，二审法院在判决书中明确规定，“在合作投资纠纷诉讼中，法院的生效判决对张某的诉讼请求予以部分支持，虽然张某申请诉前保全的金额超出了判决实际支持的金额，但诉前保全是民事诉讼中的一个程序，不同于实体审理，它是临时的应急措施，而不是对实体权利义务的终局确认”。笔者认为，法院的最终判决与申请行为违法性的认定是存在必然联系的。首先，财产保全与诉、诉讼请求之间是有联系的。财产保全必须以诉和诉讼请求的存在为先存条件；财产保全的范围不得超过诉讼请求的范围。其次，财产保全裁定的作出是以申请人在法院判决后作为胜诉方能够有效地挽回损失或者获得赔偿为目的
35、和前提条件的。可见，财产保全裁定的作出是以申请人胜诉的假设为必要条件，(它的不确定性是必然的)一旦这个假设不能预期实现，就面临责任承担问题。简要来说，认定申请行为的实体违法性主要从以下几个方面考量：第一，法院的最终判决没有支持申请人的诉讼请求或者部分支持原告的诉讼请求。第二，申请人申请财产保全的对象错误或者超出请求的范围。我国民事诉讼法第九十四条明确规定：财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。申请财产保全的对象必须是与本案有关的财物，对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般不得采取财产保全措施。最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担
36、赔偿责任问题的解释规定：根据中华人民共和国民法通则第一百零六条、中华人民共和国民事诉讼法第九十六条等法律规定，当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。若申请保全的对象是与案件无关的财产或第三人的财产并由此造成损失，申请人当然要承担相应的赔偿责任。对 “请求的范围”应理解为诉讼请求的范围，即法院保全的最大范围不得超过诉讼请求的范围。 争议二：对于申请人的主观过失的认定，笔者认为的确应该结合行为的违法性来加以认定。但是“申请人出于善意并根据现有证据和事实提出的合理诉讼请求，即使法院判决最终没有支持或仅支持部分请求，也不能轻易认定申请人主观上有过错”的观点却有失偏颇，首先，司法
37、实践中对于如何认定申请人“出于善意”却是根据申请人是否“根据现有证据和事实提出合理的诉讼请求”，这样一个自我为证的假命题却一直备受引用。其次，申请人对自己权利的衡量与法院的判决可能存在误差，也即申请财产保全的风险所在，如果以此为理由将其相关责任一撇而清，只能导致当事人双方利益保护的失衡以及恶意诉讼的滋生。因此，申请人应基于现有的事实和证据对自己的权利范围进行合理的预见，在相应的权利范围内进一步确定申请财产保全的对象和数额。具体来说，包括以下几点：首先，申请人的诉讼请求基本正确。其次，申请对象没有错位，申请数额不得超过诉讼请求的范围。再次，法院判决最终支持其诉讼请求。这就要求申请人在申请财产保全
38、时应尽到谨慎合理的注意义务，对自己可能享有的权利进行合理的预见，在自己的权利范围内，提供相对明确的财产保全的对象、数额等基本情况，尽力使财产保全准确适当。 (一) 以道德判断代替法律评价 对于申请人因败诉而承担赔偿责任争议相对较小。对于申请人部分胜诉的情况，在审理过程中，却存在多种认定。部分观点是将申请人在原先案件中的部分事实和根据作为认定在申请错误赔偿案件中认定其是否恶意保全的证据，这样申请人是处于有根据地寻求法律救济的弱势地位，而被申请人则是或侵权或违约一方的“恶势”地位，因此，“在申请人行使诉前和诉讼中的财产保全权利时，如果履行了合理谨慎的注意义务，主观上无恶意保全的申请错误，即使申请保
39、全金额超出了判决实际支持的金额，也不承担赔偿责任”。在案例二的二审判决书中是这样认定申请人的主观过错的：“在合作投资纠纷诉讼中，法院的生效判决对张某的诉讼请求予以部分支持，虽然张某申请诉前保全的金额超出了判决实际支持的金额，但诉前保全是民事诉讼中的一个程序，不同于实体审理，它是临时的应急措施，而不是对实体权利义务的终局确认。张某为维护其利益寻求司法救济，合情合理。由于联合财务公司所提供的证据并不能证明张某的诉前保全申请行为具有违法性且主观上有过错。”判决书中产生这样的结论也不足为奇。当然，笔者这样说并没有将持上述观点者归入简单的道德判断一类，恰恰相反，一般都是极富经验的老审判员提出此种处理意见
40、。一边是法律评价，一边是社会角度，何去何从，笔者不敢妄谈。 (二) 申请人与被申请人的地位失衡 民事诉讼程序中都“讲究双方当事人之间进攻和防御机会的均衡”李仕春.民事保全程序基本问题研究J.中外法学，2005(1).26，但是在财产保全中被申请人的地位却难以与申请人抗衡。首先，财产保全裁定必然会使被申请人的财产、声誉受到严重的限制和影响。尽管法院在作出保全裁定的同时也总是要求申请人提供一定的担保，但是在实践过程中收效甚微。被申请人由此而遭受的无形资产损失和精神上的损害常常难以弥补。其次，法院所作的保全裁定是在被申请人不知情的情况下作出的，并没有经过双方当事人都在场的对席审理。诉前保全裁定是在被
41、申请人不在场的情形下作出的，而且申请人所提供的证据只是简单和初步的。再次，被申请人申请保全错误赔偿的法律规定简单概括，可操作性差，在实践中被申请人很难用它争取相关权利救济。最后，也是最重要的一点，审判人员观念上的先入为主影响了对当事人双方利益的权衡。以被申请人在案件中的被告地位衡量被申请人因财产保全错误所遭受的损失，这样一种定性思维彻底影响被申请人的权利救济。 四、 对策分析：申请财产保全错误赔偿案件的司法完善 (一) 严格当事人财产保全程序的申请 保障被申请人因申请错误而获得相应的赔偿，从根本上说应从财产保全的申请入手。在我国，对于财产保全的申请只是进行书面的形式审查，对于财产保全的实施条件
42、要求不高，易造成财产保全的滥用。首先，应以规范的申请错误赔偿程序警醒申请行为的滥用。以明确的法律规定让申请人对自己提出财产保全申请所可能带来的赔偿结果有一个大致准确的估计，以期尽可能的减小被申请人的损失。对于“申请人根据现有证据和事实提出的合理诉讼请求，即使法院判决最终没有支持或仅支持部分请求，也不能轻易认定申请人主观上有过错”的观点则在法律的惩戒性方面就不足以约束被申请人的申请行为和申请范围。其次，将因财产保全错误申请损害赔偿案件独立化审理。审判人员在审理该类侵权案件中应将此类与采取保全措施的案件分别对待。尽管法律无法避免由同一合议庭审理前后有关联的两个案件，但客观公正地评价申请人与被申请人
43、的主观过错是可以做到的。注重对申请人与被申请人利益保护的均衡。概而言之，申请人在申请财产保全时应尽到谨慎合理的注意义务，对自己可能享有的权利进行合理的预见，在自己的权利范围内，提供相对明确的财产保全的对象、数额等基本情况，尽力使财产保全准确适当。 (二) 法院严格财产保全的实施 民诉法第九十二条第一款规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定，当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。第九十三条第一款规定，“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可
44、以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请”。可见法院对财产保全的审查即认定“可能使判决不能执行或难以执行”或“情况紧急”，较为抽象。法院严格财产保全的实施，首先，必须改变目前这种简单概括的审查形式。法院一般情况下在听取申请人单方面的陈述的基础上，就可以作出准许保全申请与否的裁定，这种绝对地单方参与审理模式在程序上无法实现对被申请人与申请人利益的均衡保障，有失偏颇。有学者提出，在保全程序中出于迅速和保密的需要应当对保全裁定是否妥当采取“事后审查”方式，即先行作出保全裁定并采取保全措施，然后再听取债务人的意见。王铁汉.关于财产保全若干法律思考J.当代法学
45、，2001(6)具体的做法是：申请人向法院申请保全，法院可以根据申请人的有关材料和证据决定是否作出保全裁定；作出保全裁定的，立即采取保全措施，并同时送达保全裁定书。被申请人可以申请复议或者上诉，然后法院在十日内开庭审理，由双方进行简单的辩论，并马上作出终局保全裁定。如果被申请人收到临时保全裁定书后没有在指定的时间内提起复议申请或者上诉，临时裁定书自动转化为终局保全裁定书，法院无须另作裁定书。徐子良.论财产保全异议的审查与申请保全错误的赔偿兼析一起因财产保全引发的损害赔偿案J.法学，2006(12)笔者对此借鉴美国联邦民事诉讼规则的做法也较为认同。一方面能够保证财产保全措施的及时有效的实施，尽可
46、能地满足申请人的保全需要；另一方面，又要赋予被申请人有权针对不利的重大保全事项有抗辩的机会和场合，保障双方当事人以口头辩论的方式针对争议中的保全事项进行攻击、防御。对被申请人的合法权益也实现了最大限度的保障。其次，要充实被申请人复议制度，使复议制度充分发挥应有的作用。如果在审查保全申请时是采取书面审查的，复议申请审查可以采取口头审查，让申请人有一次直接阐明有必要采取保全措施的理由的机会，同时也让申请人已经充分行使了权利和机会。蒋海英.论财产保全制度的完善以当事人利益的平衡为视角J.金陵法律评论，2007 年秋季卷(48)再次，赋予被申请人上诉权，被申请人如果对保全裁定不服，可以直接向上级人民法
47、院提起上诉，上级法院所作出的裁定为终局裁定。 (三) 申请财产保全错误的赔偿程序有待法律具体规定 根据目前我国的法律规定和司法解释，对于申请财产保全错误的赔偿程序主要有以下相关条款：(1) 民事诉讼法第二百五十四条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”(2) 最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定第十九条规定：“受诉讼人民法院或者上级人民法院发现采取财产保全或者先予执行措施确有错误的，应当按照审判监督程序立即纠正。因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。”
48、上述法律和司法解释仅仅对“财产保全错误造成损失应当赔偿”作出规定，而对“申请错误”的认定、赔偿程序的适用及赔偿的范围等诸多问题均未作任何明确规定。笼统的原则性规定在诉讼实践中缺乏可操作性，由此导致司法实践中不同地区、不同法院对此类案件的不同做法，这必然影响我国司法的公正和权威。笔者认为，我们需要在法律中明确以下问题：首先，被申请人的索赔依据。其次，被申请人提起赔偿程序的时间。第三，对于赔偿请求的审理是否可以与本诉并案审理的问题。第四，财产保全错误之损失赔偿的范围问题。第五，申请人部分败诉的情况下赔偿标准的计算方法等。只有运用成文法的效力将其确定下来，才能保证在以后审理该类案件过程中避免判决结果
49、的冲突。法院：申请人败诉应视为财产保全错误根据民事诉讼法规定，申请财产保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因此带来的损失。但该法未对财产保全申请错误的具体情形作出明确规定。日前，江苏省高院知识产权庭审结一起因专利侵权纠纷而引发的损害赔偿纠纷案，首次通过司法判决的形式认定申请人败诉应视为申请财产保全错误的情形之一，据此判决申请人赔偿被申请人相应损失。钱某发明了一项除草剂，并于 1999 年 7 月获得国家发明专利。2002 年 6月，钱某向一审法院起诉称，江苏快达农化股份有限公司生产的一种除草剂擅自仿造其专利，干扰了其专利产品的市场，给其造成巨大经济损失，请求法院判令快达公司立即停止生产、销售侵权产品，并赔偿经济损失 45 万元。起诉时，钱某同时提出了财产保全申请。南京中院于同年 3 月 1 日冻结快达公司 45 万元银行存款。后该项冻结持续了三年半，直至 2005 年 9 月 29 日才被解除。经审理，南京中院认为快达公司产品的技术特征与钱某的专利技术特征不相同，驳回了钱某的诉讼请求。钱某不服，提出上诉，省高院于 2005 年 9 月 6日作出驳回上诉、维持原判的终审判决。钱某的两场专利侵权官司到此尘埃
