1、2 0 1 3年1 0月1 8日星期五第五版法律文化周刊第1 7 8期法律文化部主办电话6 7 1 7 6 7 4 1荩【本期导读】燃灯絮语张申禁 于 前 惩 于 后 这 不 该 是 一 个 两 难 的 决 定媒体与司法的关系，可谓剪不断、理还乱。随着当下热点案件频发，以及网络等新兴媒体壮大，媒体与司法关系究竟该如何处理，这个曾被反复发掘的问题又被提上了日程。最近，最高人民法院院长周强也着重强调“要构建媒体与司法的良性互动” 。一方面，媒体作为公众的耳目对司法起着必要的监督作用；另一方面，个别媒体的一些过度、不切实际、哗众取宠的报道对公正司法有妨碍之嫌。如果说媒体与司法的良性互动重在平衡媒体报
2、道权，公众知情权和当事人公平审判权，那么这个平衡点定于何处，如何确定？这是法律学者们必须探讨和解决的。有一点应该是社会的共识，那就是媒体的报道权不是无限的。无论社会怎样发展，都不会容忍媒体，包括私媒体，对案件、当事人、司法程序和审判过程的恶意、虚假和不着边际的报道。在信息爆炸的今天，人们对信息的识别能力反而下降，那种希望错误信息在广泛传播后“清者自清，浊者自浊”的想法未免过于天真。尤其是在微博等私媒体出现后，信息发布者语不惊人死不休的冲动也更为强烈，对信息的真实性和准确性的审查往往弃之于后。在这样的大环境下，认可媒体对司法无限制的报道只会扭曲司法公正、蒙蔽公众视线，知情权和公平审判都难以实现。
3、既然要对媒体的报道予以适当限制，两大思路也就呼之欲出：或者禁于前，或者惩于后。禁于前，指的是在媒体报道发出前进行必要的限制，包括禁止媒体对某些特殊案件进行报道。而切断媒体信息来源的不公开审理制度，也可归于此类。惩于后，则不限制媒体的事前报道，而是事后追究媒体错误报道的责任，同时还可以宣布审判无效，并重新审理。两种思路来自对英美国家制度的研究，各有利弊，讨论颇多。但如何梳理这两种思路，进而对我国的实际情况有所助益，似乎探讨的还不够。禁于前必须审慎。政府的工作不能脱离百姓的监督，司法工作也是如此。媒体作为公众的耳目，对政府的监督功不可没。在美国，很早就有把媒体作为独立于立法、司法、行政机构外的第四
4、个部门的说法。如果公众不能了解政府工作的内情，无法了解选任官员的优劣，何谈选举？如果国会对法院、政府的运作不知情，何谈弹劾？反之亦然。所以美国对言论自由的保护提升到了宪法第一修正案的高度，确认言论自由本身已是民主政府的基石。我国的国情不同，不能一概而论，坚持司法为民、公正司法，提升司法公信，维护司法权威，并不否定媒体监督的作用。相反，在现代传播高度发达的今天，更应当通过媒体广泛而客观的报道来实现监督之实。古语有云： “防民之口，甚于防川。 ”又云： “子产不毁乡校。 ”盲目地禁止媒体对司法的报道，与建立司法为民、公正司法的理念背道而驰。禁于前在很多情况下并不可行。首先，标准如何把握？如果说以错
5、误、虚假作为禁止标准，会遇到很多现实问题，很多报道在做出之前是难以完全核实，甚至是无法核实的。如果说以妨碍司法公正为标准，那么怎样在报道还没有做出前来评估其影响力？这种影响到了什么程度才算妨碍司法？其次，实践中难以执行。在私媒体高度发达的时代，公众在微博上表达自己对某一案件的看法，怎样在事前禁止这样的表达？公众本身既是报道的发布者又是接受者，往往还是热情的参与者。要想对这样的热情和表达禁于前，恐怕只有大规模运动似的打压封口，否则难以实现。对于某些切断信息来源的禁于前，却有充分的法理根据。为了保护未成年人，对于未成年案件的不公开审理，以及匿名报道的原则，就很好地处理了保护未成年人、司法公正和媒体
6、的报道权的关系。另外，对于涉及个人隐私的案件和涉及商业秘密的案件进行不公开审理，拒绝媒体旁听庭审，也是各国通行的做法。即使在崇尚言论自由的美国，法官也必须平衡言论自由和当事人的公平审判权，对于报道的事前限制，如果确定是为了避免明显而现实的危险，并且是最小程度的限制，也是可以的。虽然这种模式无法挪用到中国，但启发却是有意义的：对于禁于前必须审慎，限于切断某些特定类型案件（未成年，个人隐私，国家安全等）的信息来源。另外，美国法院对案件当事人及代理人的缄口令制度也值得借鉴。在美国，如果法官认为当事人及其代理人向媒体的言论会对公正司法构成明显和现实的危险，则可以事前禁止当事人及代理人向媒体发布信息。事
7、实上，有的巡回法院更降低了评价标准，即使言论对公正司法不构成明显而现实的危险，只要有“合理的可能”妨害司法，也是可以禁于前的。这种评价标准的降低，在于对案件当事人及代理人的限制，不同于对媒体报道的直接限制：本质上这仍然属于切断信息来源的禁于前。司法和媒体的关系处理关键在于找准各方权利的平衡点：媒体的报道权、公众的知情权及当事人的公平审判权。既然法院、司法机构已经给予当事人提供证据，通过律师、代理人争取权利的平台，对当事人通过司法渠道外的媒体战进行限制，也在情理之中。当事人有意利用媒体影响司法审判是个新现象，在最近李某某的案件中表现非常明显。不可否认，媒体对司法的影响是存在的。这并不是说媒体的报
8、道一定会左右司法审判的结果，但通过媒体报道后引发的社会关注和公众舆论，势必给法院的公正审判带来压力。和媒体对案件的一般性报道不同，当事人是案件中对立两方，主观色彩最强，也更有歪曲、加工事实来为己所用的动机。这就难以保证向媒体透露信息时客观、属实。对于重大的有社会影响力的案件，当事人及其代理人甚至直接通过微博等私媒体来为自己赢得案件制造声势。要知道，当事人解决纠纷的正常渠道是在法庭内，要根据诉讼法的要求提交证据、进行辩论，而不是靠炒作来赢得声势。通过法律程序禁止当事人和代理人向媒体发布信息，并没有实质损害媒体的报道权和公众的知情权。媒体仍然可以通过其他渠道获得关于案件的各方面信息，包括所有记录在
9、案并允许公开的资料。媒体也可以采访目击者，亲身了解现场等方式获取发布的信息。另外，限制当事人及代理人向媒体发布信息可以只针对重大、有社会影响的案件。根据学者对法官的媒体态度研究，这类案件往往涉及更深层次的社会矛盾，而且公众意见有明显的倾向性。有些媒体为了报道大多数人想看到的、想听到的，不惜歪曲事实、推波助澜、迎合大众。在这种情况下，切断当事人及代理人传向媒体的信息流，会在一定程度上遏制这种不健康的媒体倾向，引导媒体做相对客观、真实的报道，而公众的知情权也得到了保障。惩于后必须有明确的标准。和禁于前相比，惩于后必须有明确的标准和对主观故意的要求。一般说来，对于言论发表之后的限制，是低于在言论还没
10、有作出就加以禁止的。但惩于后，也必须有明确的标准。在涉及言论的立法中，标准不清一直以来为学者们所诟病。试想，如果不知道自己的言论是否满足一定的标准，而政府机构又有很大的裁量权，谁还敢保证对言论的打击不是基于政治目的呢？举例来说，美国曾经有很多州的刑法禁止憎恶性言论，诸如人身攻击容易导致冲突的言论。但这些立法几乎全部被美国最高法院驳回，原因就在于憎恶性言论本身的定义过于模糊，没有明确的标准。最近，最高人民法院、最高人民检察院关于利用信息网络实施诽谤的司法解释中提及，利用网络发布虚假信息“造成公共秩序严重混乱的”按寻衅滋事罪定罪。如果解释能进一步地定义何为公共秩序严重混乱，澄清内涵，将在司法实践中
11、收到更好效果。惩于后更须加入对主观故意的考量。在美国的法律体系下，凡是关于公众人物或者公共事务的言论，如果构成诽谤，不但要求对名誉造成恶劣影响，行为人主观上还必须存在故意或者重大过失。简而言之，就是明知信息虚假而发布，或者通过简单调查就可确定信息真假而故意不调查就加以发布。道理不难理解，公众人物把自己置于聚光灯下，理应更宽容地对待公众舆论，不能动辄以言论影响自己名誉而追究责任。同理，为了保护媒体、公众对公共事务的监督，也加入了主观故意要求。否则公众噤若寒蝉，时刻担心言论因影响政府形象而担责，怎能监督政府提出意见？在这一点上，我国刑法上对诽谤罪的定义，以及“两高”关于利用信息网络实施诽谤的司法解
12、释，都明确要求行为人“明知”是虚假的、捏造的信息加以散布，才能定罪。我国很难照搬美国因媒体报道对公正审判产生妨害而宣布审判无效的制度。一方面，我国作为大陆法系的国家，法官在案件审理中居主导地位，对媒体的报道相比于美国的陪审团有更强的抵抗力。法官是拥有专业素养的群体，以事实为依据，以法律为准绳。相比之下，美国的陪审团由社会大众组成，而社会大众相对更容易受媒体的左右。另一方面，因为媒体的报道而宣布审判无效是对司法终局性的严重损害，更何况当事人还有上诉和申诉的权利。总之，妥善的处理当前媒体与司法的关系，促进媒体与司法的良性互动，必须坚持审慎的禁于前，在适当的情况下切断媒体的部分信息来源，而不是直接对
13、媒体的报道权加以限制。同时，惩于后还须进一步的明确标准，坚持主观故意要件，才能使媒体公众不至惶恐，平衡好公正司法、报道权和知情权之间的关系。可见禁于前和惩于后，不是二选一的两难，而是相辅相成的媒体和司法良性互动的共同保障。（作者系美国翰宇国际律师事务所旧金山办公室律师）责任编辑高领联系电话（ ） 6 7 5 7 2 9电子邮件g a o l i n g 法 学 匡 时 为 国 重高 名 垂 后 以 书 传殷华自后，我中国法学昌明，巨子辈出，得与东西各先进国家媲美，斯会实为先河矣。在此，馨香祝之。 沈家本在清末民初这一整个民族发展的裂变期，堪称法学巨擘的沈家本，犹如一盏明灯，公忠体国、兹事体大，
14、用他那种深具传统的勤奋、坚韧和胸怀，艰难地完成着除旧布新的修律使命，写下了传奇的一页。运势跌宕、大器晚成是沈家本人生的鲜明特点。沈家本虽出身于书香门第、官宦世家，但其父沈丙莹空有才具、不懂迎逢，在晚清的浑浊官场终其一生、郁不得志，个人飘萍的命运给整个家族带来连续影响。在沈家本4 3岁考中进士之前，虽然身在刑部处理了很多大要案，完成了人生历练，但磨驴陈迹踏年年，人生的精华期其实只是时刻在准备着一件事 科举。满纸辛酸泪，谁解其中味。当考中进士的那一刹那，可能在沈家本的心中，除了喜悦之外，更多的是失落和惆怅。又是在漫长的等待中，之前深种的善因终于开花结果，在5 3岁，外有贵人相助、内有上好机缘的情况
15、下，沈家本任天津知府，开始了新的人生。审理了著名的教会案等案件，并在义和团、八国联军与满清政府的相互博弈中九死一生后，从6 2岁开始，沈家本逐步进入让他声名大噪、功垂后世的变法修律当中。先是和当时已名满天下的伍廷芳合作，之后又是俞廉三。沈家本以家国天下的责任感和广阔胸怀，在满清政府的风雨飘摇当中，脚踏实地地完成着中国法治近代化的事业。作为法理派的旗手，他不动声色地冲过了礼教派的四面围堵，在委曲求全中将刑事、商事、诉讼程序方面的新法循序推出。满清政府倒台后，应袁世凯提名，沈家本又作了民国的司法部长。到了古来稀的年龄，沈家本见过了太多悲欢离合、政治更迭，带着传统知识分子的宿命，躲进小楼整理古籍、著
16、书立说，平静驶过生命的最后站点。时代是一个人运势的起点，它把沈家本推到了历史的前台，而他也不负众望，鞠躬尽瘁、死而后已。立德、立言、立功是沈家本人生的宏伟追求。立德、立言、立功是传统知识分子一生的执著追求，作为一个读书人，沈家本更是将此视为立身之本。忠君爱国一直是沈家本的人生信条，当然在人生的尾声他已经对满清政府不存希望，但对国家和民族高度的责任感却已融入血液当中。经历了自1 8 4 0年以来漫长的民族屈辱历史，感受到民众生活的苦楚后，沈家本从未放弃任何一个可能会改变国家积贫积弱的机会，修律的主要意图之一也定位为让外国人对中国法律有认同感而逐步废除领事裁判权。他从骨子里痛恨洋人，但自变法始却一
17、直在和洋人打交道，并不惜重金聘请外国学者参加修律，兼容包并最终成就伟业。对国家、民族的突出贡献，对晚学后进的提携帮助，这些都为其时代所共睹。对学术，沈家本一直孜孜以求，他在光阴飞逝当中，在繁杂的工作之余，全身心投入著书立说当中，用起厚重的笔端书写出诸多影响时代的文字。沈家本无疑是成功的，在他推动下，清政府废除了诸法合体的立法例、制定各项新的法律规定，引入现代司法理念、逐步组建了近代中国司法审判体系、弥合了满汉适用法律的差异、废除奴婢、实现人格平等、启发民智等等，每一个事项单拿出来都似乎惊天动地。隐忍坚持、持之以恒是沈家本人生的成功经验。多少有才华的人之所以没有更大成就，往往缘于恃才傲物，容易与
18、现实决裂。尤其是在晚清政府时期这一特定背景下，能够在众多势力和纷飞乱局中痛痛快快做一些利国利民的好事其实当真千难万难。沈家本从他父亲身上汲取了官场生存的初步智慧，在刑部2 0年冷板凳期间懂得了委曲求全办大事的方式方法和难能可贵，在实际主政地方和部门后获取了宝贵的领导经验，这些都促成了沈家本性格上的巨大优势，提升了与当时整个社会和时代的匹配程度。沈家本自嘲生性驽钝，就是这种驽钝和前半生的厚重人生积淀，使他审时度势，在历史的惊涛骇浪中平稳前行。一个法律人的人生应该怎样度过？这是我们法官时常考虑的问题，也许沈家本的人生能给我们一些参照。将沈家本与同属于一个历史时期的著名美国法官霍姆斯相比较，会发现其
19、实沈家本的成长环境远较霍姆斯恶劣。在霍姆斯平静地精研法理、审理案件时，沈家本还在左右迎逢、上下融通，为自己和团队争取小小的一点点生存空间。但二人有一点当真非常相似，霍姆斯6 1岁进入最高法院，开始其职业生涯的巅峰期，沈家本6 2岁进入法律修订馆，开始变法修律铸就人生辉煌。勤奋、执著和漫长成就了二人的伟大，这也许是对我们最大的启示。 论当前媒体与司法之关系如何理解男女平等 欧盟法院判决要求保险业取消对妇女的优惠措施引发的问题法文化解读中国社会科学院法学研究所研究员刘作翔问题的起因2 0 1 1年3月1日，欧盟最高司法机构欧洲法院裁定，保险公司在确定保费时区分男女的做法构成了性别歧视，应予取消。此
20、举意在捍卫男女平等，结果却有可能加重投保人负担，剥夺女性原本享受的优待，因此引发一片争议。根据欧洲法院的裁定，从2 0 1 2年1 2月2 1日起，欧盟境内的保险公司将不得在计算保费时考虑性别因素，即不分男女，适用相同的费率。此前，欧洲保险公司针对某些险种会区分性别，对男性和女性投保人收取不同的保费，比较有代表性的就是车险和寿险。通常，在车险中，男性投保人需缴纳的保费要比女性高，有的甚至高出一倍，因为男性驾车出事故的几率比女性高；而在寿险中，女性因为平均寿命比男性长，因此需缴纳更高的保费。尽管欧洲保险公司的做法不乏科学依据，也不无道理，但却有违欧盟法律规定。根据欧盟2 0 0 4年通过的“平等
21、待遇指令” ，禁止在提供商品和服务时存在性别歧视。指令本应从2 0 0 7年1 2月2 1日开始施行，但对保险业网开一面，允许有五年宽限期，之后需重新审议其合理性。2 0 1 0年，一个比利时消费团体就本国保险业继续享受豁免向比利时宪法法院提起诉讼，因为涉及欧盟立法，该案被提交总部设在卢森堡的欧洲法院审理。欧洲法院认为，保险业继续享受豁免，在确定保费时采取性别歧视做法，不仅违反了平等待遇指令，而且也与2 0 0 9年1 2月生效的里斯本条约相违背。 里斯本条约中包含的基本人权宪章再次确认了男女平等这一基本原则。男女平等之不同理解对于欧洲法院的判决，负责司法事务的欧盟委员会副主席维维亚娜雷丁表示
22、欢迎。雷丁说，这份判决是落实男女平等这一基本人权的重要一步，所有投保人，不分男女，都应得到公平对待，这不仅是尊重人权，也是良好的商业操守。但这份判决遭到了保险业界的猛烈抨击。英国保险商协会称，如果取消男女保费差异，英国2 5岁以下女性驾车者的保费平均将上涨2 5 ，这意味着她们需要为男性的鲁莽多付钱，女性因为行为谨慎本该享有的优待没有了。而在寿险领域，一个名为S a g a的欧洲老年人团体也对欧洲法院的判决感到不满。该团体认为，对男女收取相同保费后，保险公司因为无法控制男女投保的比例，为了尽可能减少承保风险，只会向高收费看齐，从而损害了所有消费者的利益，即便是女性，其保费也未必会降低多少。欧洲
23、议会英国籍议员萨贾德卡里姆更是批评欧洲法院的判决“极其愚蠢” ，完全违背常理。 “统计数据表明，年轻男性就是比女性更容易发生交通事故，因此他们的保费理应高些。 ”在法理和常理之间，欧洲法院自然是依法行事，但如此捍卫男女平等是否恰当恐怕还值得商榷（尚军：保险费不准分男女，欧盟禁令惹争议 ） 。欧洲保险业与性别歧视中国妇女报 2 0 1 1年7月5日发表谢曦的文章，对欧洲保险业禁止将性别作为拟定费率的过程进行了梳理：进入2 0 1 1年不久，一则消息吸引了不少保险业界内外人士的眼球。英国金融服务监管局日前警告，英国保险公司将面临在定价过程中，禁止将性别作为拟定费率的因素之一。英国保险商协会日前也提
24、醒其会员公司做好准备，自3月1日起，将禁止施行欧洲法院之前所判定的带有性别歧视的保费定价方式。男女平等准则至关重要：关于性别歧视与保险，源于英国的法律，早在“ 1 9 7 5年性别歧视法令” （在北爱尔兰为1 9 7 6年）中，对于保险行业中区别对待男女客户的行为就已经有所禁止。不过有一个例外情形，保险公司必须证明他的行为是参考了可靠的精算数据，而数据的来源必须真实、可靠，值得信赖。因此，在人身保险、年金、旅游保险、机动车辆保险、个人医疗保险和部分重疾险中，保险公司在保费和保险赔偿金的计量过程中，继续把性别作为一个重要的厘定因素。2 0 0 4年，英国“性别指令”颁布实施，在该指令中，性别作为
25、保险风险评估的一个要素，必须基于相关和精确、可靠以及公布的统计数据，并且必须和财政部发布的数据一致。任何的差别待遇必须是合理计算的结果，而且不能基于怀孕和哺乳期所导致的费用差异。关于这两个期间，在法律中也有明确的规定。从2 0 0 8年1 2月2 2日开始，因为一个妇女处在怀孕和哺乳期，而对其提供产品和服务给予较次的待遇，属于违法行为。2 0 1 0年9月3 0日，一名名为朱利安考寇特的法律顾问在比利时宪法法庭上向欧洲最高法院提出，保险公司应该停止将性别作为其计量保费的依据。她认为，统计数据显示的两性之间的风险差异，并不能支撑男女应该接受差别待遇的结果，这种行为也不符合欧洲法律的免责情形，因为
26、没有足够的证据来支撑。考寇特说，男女平等准则至关重要，我们不应过多地将注意力集中在性别这一因素上，因为影响被保险人面临的风险水平因素是多种多样的。而且，在评估保险风险的过程中，这些因素也可能是至关重要的。所以，被保险人的生命预期受到社会各个个体和经济方面的影响。考寇特认为，将一个人的保险风险和他的性别联系起来，即便在法律上也是不合理的，人们之间的性别差异，充其量最多只是在统计数据的时候进行区分的一种指标，而保险公司在为客户提供保险产品的时候，并不应该以此为标准进行区分。考寇特还说，一个人并没有办法决定自己的性别，而性别对身体的影响也不像年龄，会随着时间的改变而改变。基于这些理由，她建议法庭对于
27、保险公司在计量保费的过程中，将性别作为参考因素的该条款宣布无效。虽说考寇特只是对欧洲最高法院提议，不过在后来有8 0 %的案例采用了其建议。遭受歧视怎么办？如果遭受了歧视，在索赔时，如何进行举证？英国的法规通过改变举证的一方，而使得申请人更加容易证明遭受了歧视的待遇。申请人首先陈述事实，在没有被告充分辩解的前提下，也可以推导出其遭受了歧视待遇的结论，然后才是被告为自己辩解，没有进行歧视对待。截至目前，关于性别歧视索赔，还没有赔偿上限。说到这，不得不提“ 2 0 1 0平等法令” ，也是考寇特提议的重要法律依据。其对于有保护特性的人受到的直接和间接的歧视行为进行了禁止。而关于保护特性，在法令中明
28、确地列示了几点，分别为：年龄、残疾、变性、婚姻与否、民事合伙关系、怀孕、哺乳期、种族、宗教信仰、性别以及性取向。在第2 9部分，服务提供商，包含金融服务的提供者，在对所有或者部分公众提供服务时，不能对某人不予提供或者在本应提供的期间终止提供服务，也不能在服务提供期间损害客户的权益。在新的法令下，第1 3部分对直接歧视定义为对待某位具有保护属性的个人实行相对较差的待遇。而如果一份保单并没有对具有保护特性的人进行区分，即对所有人都适用时，如果出现了差别待遇，则是间接歧视，不过如果这种行为是因为合法的目的，又有足够的理由和证据支撑，则不能辨别为歧视。间接的歧视适用于任何的保护属性，不过怀孕和哺乳期例外。划分责任的过程中，熟悉免责条款不可或缺。法令的第5部分中，用表格明确列举了免责条款，和过去对比，大同小异，就是关于残疾、性别、变性以及怀孕和哺乳的相关说明，免责条款包含了把性别作为风险评估因素的范畴。因此，并不是所有的基于性别产生的差别待遇都是违法的，只要能够证明其符合以下情形，则都是合法的，即该行为是基于相关的、准确的精算统计数据基础上，而且该数据是在规定的期间持续更新，并且对公众进行了公布。此外，还有一种免责情形，就是在上述法令实施生效前就存在的条款，如果继续运用，也不属于违法。而一旦这些保单经过了更新，或者这些条款在法令公布后被检查了，那么保险公司必须遵守相关的法律法规。
