1、 1 / 10精彩激辩，闪亮论点记北京市第十六届劳动人事争议案例研讨会清爽的秋天到了，2014 年 9 月 11 日第十六届劳动人事争议案例研讨会在众人的企盼中召开。来自中华全国总工会、北京市律师协会律师、北京各级法院系统的法官、北京市各级劳动争议仲裁机构的仲裁员、各大院校学者、各级工会干部和企事业单位的管理人员以及媒体工作者，还有远道而来的上海律协的律师、太原理工大学的学者共计 200 余人济济一堂，共同探讨劳动法实践中的前沿问题。本次大会由北京市劳动和社会保障法学会主办、北京市高级人民法院民一庭、北京市劳动争议仲裁委员会、北京市律师协会协办，得到了人力资源和社会保障部事业单位人事管理司和调
2、解仲裁司的大力支持。一、大会概况2014 年 9 月 11 日上午十点，北京市第十六届劳动人事案例研讨会正式开始，大会由北京市劳动和社会保障法学会会长林嘉教授主持，张恒顺秘书长介绍了本次会议的筹备情况：北京法院系统、劳动争议仲裁系统、律师系统为本次大会共提供 120 个案例，数量和质量均好于往届，研讨会筹备组经过三次筹备会，选出 32 篇案例，并精心组成 12 个专题，提供给大会研讨。本次大会特别增加了专题研讨，推出互联网创新服务，和律商联讯合作进行案例查询。二、主题报告大会的第一天，人力资源和社会保障部事业单位人事管理司综合处郭红怡处长、调解仲裁管理司王振麒副司长、北京市高级人法院民一庭庭长
3、朱春涛和北京市人力资源和社会保障局仲裁处处长郑秀兰分别作了主题报告。首先由郭红怡处长对刚刚出台的事业单位人事管理条例的进行解读。郭处长。她从我国事业单位与国外类似机构的比较，总结出我国事业单位的特殊性，指出我国事业单位是知识分子高度密集，人事管理非常复杂的有中国特色的组织。她通过对事业单位人事管理条例的背景和重点条文的解读，向大家介绍人事改革和现关立法的政策框架、构思和进程。她向大会介绍：1、 事业单位人事管理条例的立法目的体现了事业单位从事公共服务的功能定位；立法原则体现出事业单位分级分类管理的特点；2、事业单位适用范围主要从登记角度出发，即适用于登记为事业法人的全部事业单位，包括原划分的全
4、额拨款事业单位、差额拨款事业单位和自收自支的事业单位。事业单位人员的适用范围主要从签订合同类型上进行划分，目前国务院法制办建议签订聘用合同的人员执行事业单位管理条例 ，未签订聘用合同而是签订劳动合同的人员适用劳动法律法规。3、事业单位岗位2 / 10的设置，代表国家对事业单位的整体调控，具有行政色彩，不能进行仲裁。4、事业单位与其工作人员签订的聘用合同相对于劳动合同具有特殊性，事业单位的聘用合同和狭义的劳动合同是并行的，不赞成拿劳动合同的具体条文使用在聘用合同上，不再简单套用劳动合同法来裁判事业单位的争议。5、事业单位工作人员的考核和培训带有行政色彩，体现出上对下不平等的，不对等的管理，立法起
5、点是公职人员要服从国家利益和公共利益，不是具有平等主体之间的法律管理。6、事业单位在工资方面要体现出行业特点，将个人贡献与收入挂钩，但是国家仍要管理。7、事业单位的人事争议提出申诉的概念，事业单位工作人员受到处分，清退、考核、工资待遇核定等范围属于申诉范围，在之外的才是仲裁受案范围 。王振麒司长介绍事业单位人事争议处理，他指出当前劳动人事争议处理面临的形势是劳动争议总量居高不下，处于易发多发态势；集体劳动争议高发；事业单位人事争议增长较快。他分析了事业单位增加原因：1、事业单位人事管理存在突出问题，问题包括用工形式多样，各类人员界定不清，难统一规范管理；用工主体多样，管理权限混乱；薪酬组成多样
6、，发放标准不清，容易依法异议和历史遗留问题突出。2、部分事业单位领导和人事管理人员对争议处理工作认识不够。3、推动事业单位建立争议预防调解机制力度不大。4.事业单位人事争议受案范围较窄等原因。他介绍了人事争议处理制度发展历程，重点分析和介绍人事争议处理中涉及的受案范围问题，管辖问题，并且对人事争议和劳动争议的异同进行比较，将人事争议仲裁制度和申诉制度的区别进行划分。最后王振麒司长对下阶段做好劳动人事处理工作的考虑向大会进行报告。北京市高级人民法院民一庭庭长朱春涛做了北京市 2014 年上半年劳动人事争议案件审判情况分析的报告。他指出，劳动争议案件是北京市法院民事审判中绝对数量最大，设计社会民生
7、的重要案件类型。他首先介绍了北京市法院 2013 年至 2014 年度劳动争议案件的基本情况，劳动争议案件的主要特点和问题：1、 劳务派遣暂行规定施行对劳动争议案件审判产生较大影响；2、因用人单位或第三人侵权导致的工伤保险待遇纠纷案件执法标准亟待统一；3、劳动争议案件中追加当事人的问题应当引起重视。之后，介绍了北京市法院 2013 年至 2014 年度劳动争议审判的主要工作和经验：1、加强调研指导统一执法标准和裁判尺度，与北京市劳动争议仲裁委员会共同制定下发了北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件适用法律问题研讨会会议纪要（二） ；2、健全和完善劳动争议调解联动机制，成效
8、显著；3、积极推动司法公开，提升司法公信力；4、充分利用新形势，提升法院社会沟通能力和信息化应用能力；5、树立品牌意识，积极开展法制宣传。北京市人力资源和社会保障局仲裁处处长郑秀兰向大会介绍 2014 年上半年劳动争议仲裁案件情况。她介绍说，1、劳动人事争议仲裁案件数量总体居高，数量略有下降，非公有制企业发生劳动争议案件比重最大；大规模集体争议对社会稳定构成威胁，劳动者主张权3 / 10益，追索经济利益争议明显。2、我市劳动争议案件的特点是，外商投资企业劳动争议案件数量增长迅猛，机关事业单位发生劳动争议案件增长较快，涉及农民工案件数量占一半以上。3 针对劳动争议多发的现状，坚持“预防为主、基层
9、为主、调解为主“的工作方针，积极推进基层调解组织建设，加强国有企业调解示范工作，多渠道化解劳动争议。最后她提出仲裁工作面临的形式是 1、争议案件高发态势持续；2、劳务派遣、机关事业单位劳动争议等特定类型劳动争议案件应予重视。仲裁工作需要解决的问题有：退休条件的认定问题，医疗期满的劳动能力鉴定问题，未休年休假的仲裁时效问题和事业单位与工作人员之前的未签订聘用合同的双倍工资差额、违法解除的赔偿金等问题。三、焦点论坛大会就“劳动关系中约定违约责任的法律效力”进行了专题研讨。在北京市律协劳动法专业委员会副主任梁枫律师的主持下，北京市第一中级人民法院民六庭庭长张弓、北京市海淀区劳动人事争议仲裁院副院长张
10、华珍、首都经济贸易大学副教授范围和北京市金杜律师事务所合伙人梁燕玲律师分别从理论和实践角度对此专题进行热烈的讨论。最后由全国律协劳动法专业委员会主任王建平律师和北京市高级人民法院民一庭副庭长马军对专题研讨给予专业而精彩的点评。四、分组讨论9 月 12 日，根据大会组委会的安排，与会人员分成四个小组分别对 12 个专题 32 个案例进行研讨，并选派各组发言人归纳本组研讨意见在大会上发言。现就大会研讨情况逐一概述。第一专题：特殊主体、特殊行业用工中的劳动关系认定本专题共涉及五个案例，分别讨论了社会工作者与街道办事处之间、村委会与其聘用的服务人员之间、证券经纪人与证券公司营业部之间及建筑行业中承包人
11、与其雇佣的人员的劳动关系认定问题。对于上述这些特殊主体、特殊行业用工中的劳动关系认定问题，第一小组提出倾向性意见认为：1、社会工作者存在两种类别，一种为正式在编人员，与街道办事处之间属于人事关系；另一种由政府统一招聘、享受国家的一些特殊政策待遇，与街道办事处之间存在管理与被管理的关系，应认定为劳动关系。2、村委会为村民自治组织，村委会不属于法定的用工主体，村委会招聘的服务人员，倾向于与村委会之间不属于劳动关系。理由是，村委会招聘的服务人员一般是本村村民，为村集体事务服务，故不应认定为劳动关系。从社会保险角度，村委会也无法为招聘的服务人员缴纳社会保险，如果为其报销以其个人名义缴纳的农村合作保险则
12、应视为福利。3、证券经纪人和证券营业部之间一般不认定为劳动关系，但应注意审查实际用工方式，如果证券营业部对证券经纪人存在管理和被管理、发放工资、缴纳社会保险的关系，应认4 / 10定为劳动关系。4、对于承包人与其雇佣的人员之间的关系，第一小组认为：如果承包人管理的人员由用人单位直接发放工资，则应认定为与用人单位之间存在劳动关系；如果由承包人直接招聘发放工资，且承包人本身有用工主体资格的，则认定承包人与其招聘的人员之间存在劳动关系；如果由承包人直接招聘发放工资，且承包人本身不具有用工主体资格的，则认定承包人与其招聘的人员之间存在雇佣关系。对于承包人与用人单位本身的关系，不应轻易否决承包关系；对于
13、需要特殊资质的行业，发包人则应承担用工责任。第一小组对于劳动关系和劳务关系的认定提出共识意见，对于劳动关系的认定主要依据是 2005 年原劳动部发布的关于认定劳动关系有关事项的通知 ，当事人签订的书面合同是认定劳动关系的重要依据，但是即使签订了书面合同，也应按照实际用工关系来审查。第二专题：劳动关系中用人单位方主体的认定本专题涉及三个案例，分别从内部承包关系、关联企业混同用工角度讨论用人单位方主体的认定。研讨意见是：1、在用工主体复杂的情况下，尽量以劳动合同上约定的用工主体为准，不能轻易推翻劳动合同。2、没有书面劳动合同时，应依据 2005 年原劳动部发布的关于认定劳动关系有关事项的通知来认定
14、。3、对劳动关系的认定，劳动者应尽到合理的举证责任和注意义务，同时用人单位应规范劳动关系，避免将发放工资和缴纳社会保险分离。第三专题：医疗期问题本专题涉及敏感的医疗期问题，讨论了用工单位违法解除医疗期内的劳动者是否应支付医疗补助费、如何处理抑郁症员工的医疗期和关于患病未进入实际治疗期间医疗期认定问题。关于第一个问题，有两种观点，一种观点认为用人单位违法解除劳动合同，系用人单位原因导致劳动者无法进行劳动能力鉴定，从保护劳动者角度来说，应当支付；另一种观点是违法解除支付经济补偿金没有依据，不应当支付。有参会者提出，是否需要支付医疗补助费需要看解除劳动合同的原因，确因职工生病的原因或者单位故意规避职
15、工生病原因而做出解除， ，则应当支付，用人单位非因劳动者生病的原因而做出的解除，则不应当支付医疗补助费。对于涉及医疗补助金的两个部门规章-劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发【1996】354 号）和违反和解除劳动合同的经济补偿办法 （劳部发【1994】481 号）的适用问题，参会人员提出两种观点，一种认为两个部门规章与劳动合同法不一致，应当以更高位阶、新的法律为准；且两个规章立法本意是计划经济时代给予特殊5 / 10员工的救济，公民在患病是国家有救助义务，应当由国家承担相应法律责任，故建议人力资源和社会保险部清理部门规章，修正相关内容。另一种观点认为，要历史地看待问题，市场化改革
16、是对员工医疗待遇削减的过程，医疗补助费是对医疗期满职工不能就业的制度补偿，不能取消医疗期。对于有职工利用医疗期规定的空子，长期泡病号的问题，与会人员建议签订医疗期协议，以明确双方的权利和义务。关于抑郁症是否属于精神病的问题，多数与会者认为抑郁症是心理障碍，主观性强，诊断不够客观，对于是否属于重症或绝症应由医院或劳动能力鉴定委员会判断，现在因为法院不能直接委托劳动能力鉴定委员会鉴定，建议在裁判程序中考虑此类案件的程序衔接问题。调岗或进行医疗期鉴定，是医疗期满后的必须程序，如果用人单位对于劳动者参加劳动能力鉴定已经尽到通知义务，而劳动者拒不参加，则单位解除劳动合同合法。对于患病未进入实际治疗期间医
17、疗期认定问题，大多数与会者意见认为，如果员工确实有病，并非劳动者原因导致无法取得带有休假建议的诊断证明，应考虑医疗期。第四专题：劳务派遣本专题涉及三个案例，探讨了劳务派遣公司能否与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同问题， “虚假劳务派遣公司”认定问题和劳务派遣的退回情形。关于劳务派遣公司能否与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同问题，一种观点认为被派遣劳动者应和其他劳动者同等权利，当出现应当签订无固定期限劳动合同的情形时，为了保护劳动者，劳务派遣公司应与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同。另外一种观点认为劳务派遣在劳动合同法属于专章规定，该章中没有规定劳务派遣公司与被派遣劳动者应签订无固定期限劳
18、动合同，实践中不应扩大适用。对于违反劳动合同法修正案 ，未在“临时性、辅助性和可替代性”岗位上使用劳务派遣的，在司法中应对违规行为进行纠正。但从修正案的立法取向看，对违法劳务派遣的认定以行政处理方式进行，实际是应由行政部门责令改正。劳务派遣中个案的处理实际是人群性质的认定，但个案的认定存在对人群认定的偏差，仲裁或诉讼对劳务派遣是否违法的认定存在风险，行政处理是群体性争议比较好的方式，建议一般情况下法院不受理，引导走向行政处理。对于劳务派遣退回的条件和情形，一种观点是退回趋于法定化则，不应约定退回；另一种观点是在法定退回的情形在范围外可以保留约定退回的权利，是劳务派遣灵活用工的表现。研讨的共识是
19、：如果劳务派遣公司、被派遣劳动者和用工单位三方协商一致约定退回没有问题。第五专题：用人单位单方解除劳动合同问题本专题涉及用人单位日常生产经营管理中最常遇见的问题，研讨会根据大会提供的五6 / 10个案例，从用人单位单方解除劳动关系的法律依据入手，进行了四个议题的研讨并对其中三个形成以下共识。一、 劳动合同法第 40 条第 3 款中的“客观情况发生重大变化”源自劳动法 ，对于什么是“客观情况”的解释在劳动部关于劳动法若干条文的说明 （劳办法【1994】289 号文）有明确的规定，是指发生不可抗力等情况，全国人大法工委的文章中介绍“客观情况”是指不以企业和个人主观转移的情况，而客观情况的法学依据是
20、情势变更。企业为适应市场而裁减人员带有企业主观性，属于劳动合同法第 41 条规定的“客观经济情况” 。目前企业不愿意用第 41 条裁减人员的原因是第 41 条规定的裁员程序复杂，认为企业适应市场行为需要通过劳动局。法律未明确规定用人单位向劳动行政部门报告的程序系用人单位进行经济性裁员的必要生效条件。所以裁减人员应适用第 41 条的规定，在裁减人数不达到 20 人情况下，按照法律体系的目的解释，应按照 N+1 的对被裁减人员进行补偿。 二、司法裁判机关在审查用人单位与劳动者签订的解除协议是否有效应审查协议是否是双方的真实意思表示。除非有明显的欺诈和胁迫，不宜认定无效或可撤销。三、用人单位违法解除
21、劳动关系，劳动者要求恢复劳动关系时，应审查劳动者是否实际有另外就业，如果劳动者已就业不能判决恢复；应认真审查劳动者恢复劳动关系的内心考虑，提出恢复劳动关系的合理期限，对用人单位违法解除的正常心理反应（包括是否办理交接等）及双方是否存在信任基础。如果用人单位提出已有新的劳动者替代，无法恢复劳动关系，则不能成立，恢复劳动关系并不等同于恢复岗位。对于第四个议题：用人单位规章制度的审查问题，与会代表形成两种意见。一种意见认为：应严格审查规章制度的制定程序，而对其内容只要不违反法律法规，不做其他审查。另一种意见认为：对规章制度审查不仅应当是程序性审查，而且应对制度本身适当进行合理性审查，允许用人单位结合
22、经营特点提出针对特定性的要求，但审查的底线是能被社会大众所接受和认同。对于职工违纪的处理，所依据的规章制度和违纪事实一定要吻合；处理时依据应当充分，不能事后补充证据；处理决定要考虑示范效应，不能以价值论。第六专题 劳动者单方解除劳动合同本专题涉及两个案例，探讨了用人单位拒发高温津贴，劳动者能否以此解除劳动合同并获得经济补偿金问题和飞行员违反服务期约定解除劳动合同的法律适用和裁判问题。对于上述问题，与会者形成的统一意见是：解除权是形成权，一经送达对方即可生效，劳动者提前 30 天通知用人单位就可以行使解除权。用人单位和劳动者约定服务期违约金和约定违反竞业限制的赔偿金或违约金不冲突，个人违法解除劳
23、动合同，单位既可以向要求支付服务期违约金也可以向劳动者请求竞业限7 / 10制赔偿金。对于飞行员和证券保荐人等特殊技能人员支付约定服务期的违约金依据，实践中飞行员支付的费用是依据民航部门的意见，证券保荐人离职的违约金支付，没有依据，建议参考体育部门的转会制度，在两个用人单位之间就个人的违约事项达成协议，不与劳动合同法第 22、23 条冲突，又限制特殊行业的人员流动。 对于用人单位拒发高温津贴，劳动者能否以此解除劳动合同并获得经济补偿金问题，涉及劳动合同法第 38 条的运用，研讨意见认为，对于劳动者按照第 38 条的规定要求解除劳动合同，应严格审查，而不适宜扩大适用范围。原因在于用人单位违法的界
24、限难以把握，如未及时足额支付劳动报酬，对于“及时”的认定，一天两天是否属于不及时？因此，有的参会人员提出，法院适用第 38 条应慎重，看用人单位是否存在恶意。第七专题 劳动报酬、奖励福利本专题既涉及比较前沿的期权收入、股权激励等问题，又涉及到比较难以界定的提成问题、年终奖发放问题，与会者经过了激烈的讨论。关于提成的争议，大会提供了“提成律师未收回案件代理费，能否要求律所支付提成工资” 、 “提成的认定和法律适用”供研讨。对于用人单位发放提成是否以回款作为必要条件问题，与会者形成两种意见：大部分与会者认为用人单位如果与劳动者明确约定以回款为发放提成的必要条件，不违反法律的规定，应认定为合法有效。
25、另外的与会者认为，有的回款周期很长，用人单位以回款作为发放提成的必要条件是转移经营风险，会给劳动者得到报酬设定较高条件，不应得到支持。对于发放提成的举证责任，应当由劳动者承担初步举证责任。对于提成律师与律师事务所之间是否存在劳动关系问题，形成两种观点，大部分与会者观点认为提成律师自行承揽业务，不用坐班，不用遵循管理制度，更多的是挂靠关系，另一种观点认为提成律师与律师事务所之间存在劳动关系。关于年终奖的争议，与会者的倾向性意见是，规章制度约定有年终奖的，用人单位有举证责任。如果年终奖没有制度约定的，应尊重单位的经营自主权，劳动者承担举证责任。也有与会者提出年终奖如果没有制度规定，但实际发放的，应
26、当支持职工的诉求，单位应承担不发放的证据和合理的理由。对于考核后发放年终奖存在两种观点：一种观点是对劳动者进行考核是用人单位的责任，用人单位以劳动者没有参加考核不予支持；另一种观点是考核问题比较复杂，不宜支持。与会者一致认为年终奖和提成性质上有区分，年终奖未必对应回款和所承揽的项目，如果过于给单位权力，会侵害职工的利益。关于期权争议，与会者的共识是，期权法律问题是交叉的法律问题，涉及公司法、劳8 / 10动法、证券法，且没有统一的标准。对于期权是否属于劳动争议受案范围，与会者研讨形成三种意见。认为属于劳动争议受案范围的理由是;期权是基于劳动关系的存在，应纳入受案范围。认为不属于劳动争议受案范围
27、的理由是：期权对应的是股份，劳动者转化为股东，虽然基于劳动关系授予，但应允许劳动者与用人单位之间存在其他法律关系；第三种意见是具体情况，具体讨论。研讨结论是期权计划是否具有独立性，应明确在合同中约定，如果期权产生有具体的金额，或期权是指对应股份的分红权，应纳入劳动争议受案范围。如果单独的签订期权协议，还是要考虑其他途径解决。第八专题 工伤本专题涉及两个案例，分别探讨了工伤赔偿争议能否和解或调解问题和超过法定退休年龄的职工能否适用工伤规定的问题。对于工伤赔偿协议是否有效问题，大部分与会者的意见是工伤赔偿协议是当事人双方在考虑实际情况下意思自治的表现，有利于受伤劳动者得到及时医治，不违反法律行政法
28、规的强制性规定，应认定为有效。对于工伤赔偿协议中的数额是否应调整或者按照工伤赔偿标准进行补齐的问题，大部分与会者的意见认为，如果要求用人单位在签订工伤赔偿协议之后还承担按照工伤赔偿标准补齐的法律责任，则不利于签订工伤赔偿协议，对劳动者未必是有利解决方式。只有在工伤赔偿协议约定的赔偿金额与工伤赔偿标准差距较大时，可适当调整，但不应是补齐。对于劳动者，应引导其遵循诚实信用的原则。对于超过法定退休年龄的职工是否适用工伤规定的问题，研讨形成两个观点。一个观点是超过法定退休年龄的职工与用人单位之间是属于特殊的用工关系，可以进行工伤认定，或参照工伤赔偿标准进行赔偿。另一种观点是不存在特殊的用工关系，应明确
29、属于劳务关系，可按照民事雇佣关系进行人身损害赔偿。第九专题 劳动合同变更本专题主要围绕最高人民法院关于审理劳动争议若干问题司法解释（四） 第十一条“实际履行口头变更的劳动合同超过一个月， ”应认定为有效，进行了研讨。与会者提出倾向性意见是：劳动合同变更应当以劳动合同法规定的变更情形为主要形式，以司法解释四的规定未补充。在变更的具体内容上，如果变更内容是岗位，则可以认定有效，如果变更内容是降低工资，应慎用司法解释的规定。对于口头变更劳动合同的举证责任问题，一种观点是严格按照司法解释的规定，实际履行超过一个月即认定为有效；另一种观点是要求用人单位对经过口头变更举证，分情况处理，变更内容是调岗则举证
30、责任从宽，变更内容是降薪，则举证责任从严，并且对于变更内容是降薪的，应考虑考勤周期，工资支付周期，至少实际履行超过 3 个月方能适用司法解释四的规定。第三种观点认为：要求用人单位要对口头变更过程举证，很不现实。是否对变更理由的合理性进行审查，一种观点认为司法解释四 11 条明确规定除非单位9 / 10有恶意，否则应支持；也有人认为，只有单位变更理由符合法定的情形，才能认定单位是合理性。第十专题 外国人就业本专题研讨的要点是外国人与用人单位签署的劳动合同和就业证到期，但其是医疗期在延续情形下，外国人劳动关系的认定。研讨的结论是：外国人没有就业证或就业证到期后就业是非法就业，不受法律保护。研讨从外
31、国人与中国人就业的区别上进行了分析，认为外国人的就业应当受到限制。1、外国人就业需要办理四证：职业签证、就业许可证、就业证和外国人居留证。2、签订劳动合同不超过 5 年。3、个税缴纳方式不一样。4、发生争议的处理方式有所不同。取得合法有效的就业证是外国人就业的要件，超过有效日期则就业不合法，即使单位违法解除也只能支付其赔偿金。研讨会提出一个新的问题是“外国人不受计划生育政策限制，外国人如果多次生育，生育津贴如何处理？”第十一专题 竞业限制竞业限制是比较新的问题，本次研讨会研讨的问题是“双方均违反竞业限制时的法律责任” ，对此问题，研讨会提出倾向性意见认为：1、 竞业限制适用的劳动者范围，不能扩
32、大劳动合同法的规定，应严格审查，超范围适用的情况，违反法律的明确规定应认定为无效。2、 竞业限制补偿金的支付形式，如果约定包含在工资内发放，不符合法律规定，必须离职后发放。3、 竞业限制的违约金约定应进行公平性审查，但不能轻易否定，如果是双方自愿签订，即使补偿金和违约金差异大的话，可以认定有效。4、 违法解除情况下，应根据劳动者具体诉求确定竞业限制是否履行，如果当事人要求继续履行，则不存在发生竞业限制前。要求解除并支付赔偿金，不应导致竞业限制的无效，劳动者仍应当遵守竞业限制规定。5、 违反竞业限制义务的责任，劳动者不应以用人单位存在违约来对抗自己的竞业限制责任6、 根据司法解释四，用人单位超过
33、三个月未支付经济补偿金视为竞业限制无效的问题，研讨会超过几个月应充分考虑双方合意，按照双方约定执行7、约定的竞业限制补偿金过低不能导致约定无效，应当以约定为准，劳动者和单位的约定低于司法解释四，应支持双方的自愿，但不应按照司法解释四进行调整。第十二专题 劳动合同终止与续延本专题研讨的问题是：用人单位续延劳动合同的终止期限超出女职工的法定哺乳期情况下，终止劳动合同是否有效？研讨会形成了两种观点，一种观点认为：超出法定哺乳期10 / 10的期间，应认定双方形成为事实劳动关系，单位单方终止属于违法。另一种认为：用人单位超出给劳动者待遇不违法，不侵犯劳动者的权益，用人单位的顺延和终止通知，对于超出的部
34、分通知的内容明确，及时，劳动者没有提出异议，认为单位没有过错。研讨的结论认为：认同仲裁对本案个案的处理，但超出的时间还是值得探讨的。类似案件需要审查是否有书面通知，通知中对超出的部分如何表述的，顺延或终止通知的时间是否及时，用人单位的待遇是否善意，是否已实际履行，劳动者是否提出过异议，还有社会效果等等多方面的因素。五、大会总结案例研讨会结束时林嘉会长做总结并对十二个专题的发言做了点评。她首先表示研讨会非常成功，对很多前言的、疑难的案件进行了讨论，讨论非常热烈。从形式看，研讨会非常丰富，有主题报告，有焦点论坛，有分组讨论，有主题发言，形式多样，研讨的问题也非常充分。林会长提出劳动法定位在社会法角度，社会关系很复杂，法律关系也很复杂，但劳动法不能完全脱离民法来看。这次会议研讨的问题，有些是老问题，很多是新问题，新老问题交集说明我们司法实践中老的问题没有解决，新的问题不断出现，同样拷问法律制度的完善。最终归途上要从理论上解决这些问题，在立法层面上解决问题，老的部门规章应当进行修正。她提出通过研讨会发现我们关注到社会经济生活的变化，关注到劳资关系的平衡，在关注立法论的同时也越来越关注解释论。最后，林会长感谢大家的参会，希望明年的研讨会更好。
