1、国际法的渊源国际法院规约 第 38 条规定（1）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。 （最主要）所谓特别国际协议，如果是确立诉讼当事国明白之规条，是法院所应适用的，但它们只拘束诉讼当事国，而不构成拘束其他国家的国际法规则。（2）国际习惯，作为通例之证明而径接受为法律者。(最早)（3）一般法律原则为文明各国所承认者。（4）司法判例及各国权威最高之公法家学说，作为确立法律原则之补助资料者。 （司法判例和公法家学说不属于法律渊源，国际组织的决议也不属于法律渊源。 ）国际司法判决主要是指国际司法机关、即国际法院的判决。国际法院规约第 59 条规定，法院之裁判对于当事国及本案外，无拘
2、束力。国际法学家著作，特别是权威的科学著作，能提供可靠的资料，对于说明国际法原则、规则和制度是有帮助的。国际组织的决议，特别是联合国这样重要的世界性国际政治组织，它的主要机关的决议，例如联合国大会的决议，在原则上，联合国大会的决议是属于建议的性质，而不具有法律的拘束力，因而也不构成国际法的渊源。但至少这些决议对会员国是有约束的效力的，特别是包括有关国际法的决议，在国际法上是有意义的。国际法与国内法的关系一元论：国际法和国内法是属于同一法律体系的。一元论的基本出发点是，任何法律体系都是以个人之间的关系为调整对象。这样，国际法作为国家之间的法律就从根本上被否定了。而且，如果认为国内法从属于国际法，
3、那就意味着国际法在各方面都高于国内法，从而抹杀国内法在国内的作用，也就否定了国家制定国内法的国家的主权。（1）国内法优于国际法19 世纪末叶一些德国公法家所提倡，代表人物为 Jellinek 耶利内克德国,Zorn 佐恩德国,Kaufmann 考夫曼德国, 伯格卜姆。按照这个理论，国际法就受每个国家通过国内法的支配，从而使国际法失去它的存在。（2）国际法优于国内法主要倡导者是奥地利学者凯尔森。代表人物为 Kelsen 凯尔逊奥地利,Verdross 菲德罗斯奥地利,Kunz 孔兹德国 。国内法的效力是依靠于国际法的，而国际法的效力则最终依靠于一个最高规范，这个最高规则可以是“约定必须遵守” ，
4、或者是“国际社会的意志必须遵守” 。二元论：国际法和国内法是两个不同的法律体系。国际法与国内法各自独立，互不隶属。国际法和国内法是两个不同的法律体系，国内法是国家主权意志的对内表现，其对象是国家之内的人民；而国际法是国家的主权意志的集体表现，其对象是国家的关系中的国家本身。因此两者处于对等地位。二元论的提倡者有德国的特里佩尔、安吉洛蒂等人。奥本海是一个典型的二元论者。其实，国内法的制定者是国家，而国际法也是由国家共同参与制定的，两者之间有着密切的关系。（1）从国际法方面来看：国际法如果只有原则的规定，就往往要求国内法有具体的规定；国内法的规定不能改变国际法的现有原则、规则和制度，而另一方面，国
5、际法也不能任意干预国家在其主权范围内（或称国家国内管辖事项）制定的国内法。（2）从国内法方面来看：国际法在国内是有法律效力的；为了在国内实施国际法原则、规则和制度，国际法可以被视为国内法的一部分，或者在国内法上作出明文的规定。国际法与国内法的关系的实践（1）国际层面国内立法不能改变国际法的原则规则，国家不得以其国内法规定来对抗其承担的国际义务或以国内法规定作为违背国际义务的理由来逃避其国际责任。同时国际法不干预一国国内法制定，除非该国承担了相关的特殊义务。如果一国在国际法与国内法发生冲突时，由于优先适用其国内法造成其对国际法的违背，该国应对此承担相应的国家责任。（2）国内层面国际条约民商事条约直接适用（保留除外） 、转化适用、并行适用（外交特权，豁免方面）注意：WTO 协议将主要采用“转化”方式在我国适用。国际习惯：补缺+ 公共秩序保留民通第 142 条第 3 款中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以使用国际惯例。民通第 150 条，依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
