1、1对法律职业共同体的认识和理解兼论中国式法律职业共同体的角色隐喻及其现状阅读次数： 1771刘作翔 刘振宇内容提要: 法律职业共同体对于中国建设法治国家有着重要的意义和作用。从理论上厘清法律职业的分类，探讨法律职业共同体的意义，分析中国法律职业共同体的现状，对于凝聚法律职业共同体成员的共识，形成一种建立在共同知识训练背景基础上所形成的共同的知识体系、思维方式，以及由此而上升为更高级的共同的理念、共同的价值追求甚至共同的信仰（即对于法治的信仰），有着积极的作用和价值。法律职业共同体的最终目的是寻求一种共同的法治理念和法治精神，推动法治国家的建设进程。关键词: 法律职业 法律职业共同体 中国式法律
2、职业共同体 法治精神十年前，即 2002 年，中国法学界和司法界曾在牡丹江市召开过一次“中国法治之路与法律职业共同体“ 学术研讨会，本文的第一作者有幸参加了这次研讨会。这次研讨会讨论了十分广泛的问题，会后还出版了司法改革报告-法律职业共同体研究 一书。十年过去了，当年讨论的有些问题可能解决了，但是有些可能依然存在。本文结合中国大陆法律职业共同体的现状，谈谈对于法律职业共同体相关理论问题的认识和理解。一、法律职业共同体第一个问题，也是最基本的问题，即“法律职业共同体“ 研究中必然有所涉及的两个基本概念：“法律职业 “和“法律职业共同体“。（一）法律职业什么是“法律职业 “？这一问题经过十年时间的
3、积淀，在大陆学界渐趋共识。十年前，即 2002 年召开的“ 中国法治之路与法律职业共同体 “学术研讨会上，本文的第一作者就提出了这个问题。在法律职业共同体的研究中，这一概念不仅是相关的，而且是基础的。如果对于这个问题不能给出一个适当的答案，那么针对法律职业共同体的理解就会存在比较大2的分歧；而进一步引发的争论，虽然有助于拓展思路，但却可能陷入“自说自话“ 的怪圈儿之中。 我们认为，确定何为“法律职业 “的关键，乃是确立一个关于 “法律职业“的相应标准。在如何判断“法律职业 “的问题上，业已存在的判断标准有如下几种：第一种标准是以从事法律工作为标准。当然法律工作也是一个很广泛的概念，但是这个法律
4、工作是一个实体性的概念。第二种标准是以与法律有关的工作职业为标准，即只要与法律相关的职业，都可以作为法律职业来看待。我们曾经用一种戏谑的说法来概括道：凡以法律为谋生手段的职业，都应该属法律职业。但这一判断标准所存在的问题是：一些与法律有关的职业是可以被其他职业所包涵的，如法学教授和法律新闻工作者也是以法律为谋生手段的职业，但前者可以列为教育工作者序列，而后者又可以被列在新闻工作者行列之中。 那么到底怎么界定什么是法律职业？我们自己不成熟的想法是：凡是在法律圈子里不能为其他职业类型所概括的、具有独立形态的职业类型，就叫做法律职业。这个概念并非狭义的，因为在大陆，无论是政府决策还是学者讨论，都是围
5、绕“大司法“ 来展开，这就使得“ 法律圈子“所能涵盖的范围十分之广，不仅仅是单纯的司法机关的工作人员，立法者、甚至部分行政执法者也被囊括在内。这也是为何在讨论法律职业的时候，经常有人指出，立法机关的工作人员-比如全国人大法工委从事立法工作的人员或者行政机关的专门人员如警察-也是“法律职业“的组成部分。不过，我们一定要坚持“不能为其他职业类型所概括、具有独立形态“ 这一前提条件。并且，这一标准不仅仅是主观性的，即不是我们说它是这样，它就是这样，同时还是客观性的，即现实当中存在着不可逾越的标准，使得它确实就是这样的。这一标准，我们认为就是司法考试。司法考试是一条主线，用司法考试就可以将法律职业串起
6、来。比如说立法者是属于权力机关的组成人员，议会也好，人民代表大会也好，都属于权力机关，它们的组成人员和工作人员应该属于权力机关的人员。国家司法考试的重要意义有很多，其中之一就是，正是有了国家司法考试，才使得法律职业的界限更加清晰。因为司法考试，乃是法律职业的入门考试。考试分数过线（大陆分为 A、B、C 三种类型的分数线），并非意味着一个人拥有了符合法律职业要求的能力，而只是意味着此人具备了从事法律职业的资格，所以，此证才被称为“中华人民共和国法律职业资格证书“ 。于是，以此为基础，“法律职业 “的界定就可以进一步修正，即 “依照法律规定，凡是需要以通过国家司法考试为基础方可从事的职业，就叫做法
7、律职业。“而按此标准，立法机关和行政机关的部分工作人员，尽管在公务员考试时的报名条件中有时也要求“通过国家司法考试3“，但这些职位却不能称之为“ 法律职业“，因为其限制并非来自于法律（当然，不排除未来法律修改的可能性）。在大陆，符合这一标准的职业只有四种：法官、检察官、律师，以及公证员。前三种职业的定位，历来没有分歧，但公证员则多少为人所忽视，这里有必要特别提一下。中华人民共和国公证法（以下简称“公证法“ ）第十八条第四款明文规定公证员需要“通过国家司法考试“ ，因此，在中国大陆，公证员是一种典型的法律职业。 1 （二）法律职业共同体第二个问题，是法律职业共同体的范围。这个范围的确定与前面的问
8、题具有相关性。我们如何理解法律职业可能就会如何理解法律职业共同体，但是毕竟多了“共同体“ 三个字，这就使得“法律职业共同体 “与 “法律职业“必然存在着差异。同时，毕竟多了这三个字，就使得这一词组在中文中拥有两种阅读的方式：“法律职业 /共同体“和“ 法律/职业共同体“。语言是思维的的外在体现，不同的语言表达，所呈现的思维图景以及所传达的意义自然也是不同的。“法律职业/共同体“ ，其重点强调的是法律职业，即“职业“属性。此处依然可以进一步区分为狭义和广义两种。狭义，即“从事法律职业“ ；广义，即 “符合法律职业标准“。于是可以看到，狭义的“法律职业 /共同体“仅仅是由法官、检察官、律师、公证员
9、组成的共同体，进而，“法律职业共同体 “无非就是 “法律职业“之人的集合体而已。而广义的 “法律职业/共同体“ 则不仅包括这四大职业，因为它的范围是“ 符合标准“而非“ 从事标准“ ，这也即意味着，所有通过国家司法考试的人，原则上都可以归入法律职业共同体之中。当然，如果是这样，那么广义的涵盖范围就有过大之嫌，毕竟，如此广义的理解没有考虑“职业“ 属性。因此，确切的广义的“ 法律职业/共同体“ 乃是所在职位要求必须通过国家司法考试之人组成的共同体，与狭义相比，它不再强调“ 依照法律“ ，这也就意味着，比如，国家公务员考试中给出相关要求的职位也为此类所涵盖，比如立法机关和执法机关的部分人员，但是“
10、通过司法考试者优先录取“ 这一备注的职位不在此列 -此类职位实际上并没有依照“国家司法考试“设置准入门槛。也正是因为“优先录取 “不能成为确定性标准，所以一般企业的法务人员不能归于广义的“法律职业 /共同体“ 之中。“法律/职业共同体“ ，其重点强调的是法律，意即“与法律相关“。此也是大陆比较常用的、一般意义上的法律职业共同体。它突破了“职业“ 的限制，即不再要求不可被其他职业类型所概括，而是直接强调以“ 法律“ 为中心。不过随着现代化的进程和职业的分野，这一共同体日渐呈现出“一个中心，两个基本点 “的情况。一个中心，自然是 “法律“；两个基本点，则是“法律实践 “和“法学教育、研究及其传播“
11、。以“法律实践“为圆心，大体上分为三圈：内圈是司法人，其从事与法律的核心空间“法庭“ 相关的活动，主要指法官、检察官、律师；中圈是辅助司法人员，其辅助司法，缓解社会矛盾、化解社会纠纷，如书记员、公证员、4仲裁员、司法行政人员等；外圈是立法机关和行政机关的相关人员，这一类人，他们也要实践法律，但是，与此同时，他们还要实践政治，已经不算是纯粹的“法律实践者“ 了。以“法学教育、研究及其传播“为圆心，大体上可分为两圈：内圈是法学学者，他们是法学教育及研究的主体与核心力量，他们或分布于高校，或在研究机构，其身份或是老师或是学生，或是官方人士或是社会人士，这都无关紧要；外圈是法学研究辅助者，他们负责法学
12、研究的传播与交流，比较典型的就是法律编辑、法律报刊记者。也正是在这个意义上，法律职业共同体主要包括：法官、律师、检察官、司法辅助人员和法学教育、研究及其传播者。第二种理解是大陆法学界的主流观点，毕竟与第一种理解不同，这种理解更侧重法学教育，更突出法学学者的地位，更易于与西方观点接轨。但是，第一种理解却并非简单的文字游戏，因为它将为我们描绘一幅不同于西方法律职业共同体的画卷。二、法律职业共同体的意义“法律职业共同体“ 并不只具有一种物理学组合上的意义，提出这个命题的最重要的意义旨在于寻求一种共同的法治精神和法治理念。“法律职业共同体“ 既然是一个共同体，应该有很多共同的方面，才能构成一个共同体。
13、人们常说法律职业共同体有共同的知识背景，有共同的知识训练、知识基础，有共同的思维、训练方法、理念，甚至可能还有共同的信仰（对法治的信仰），有这么多的共同因素组成的共同体，那至少在看待法律问题以及社会问题上应该有一些共同的、相对确定的、相对一致的认识。但是有这样一种现象：既然有这么多的共同点，为什么在全世界的法庭中，作为同道人或法律人，在对待法律问题上会有那么多的争论和辩论？这种现象怎么来看，怎么来解释？既然知识是共同的，思维是共同的，方法是共同的，理念是共同的，那么在法律问题上应该有一个大致上共同的结论或者是说对问题的看法，但是为什么不一样呢？为什么有那么多的不一样？不光是律师和律师不一样，法
14、官和法官也不一样，美国最高法院的 9 名大法官经常会出现 5 比 4 的现象，怎么解释这个现象？有些学者说不能要求律师讲公正，对律师不能要求讲公正，我们觉得这个观点是可以质疑的，为什么不能要求律师讲公正？因为律师是代表当事人的，他可能是想表达这样一个意思。既然我们说法律职业共同体的组成有那么多的共同的要素，但是为什么在法律问题和社会问题上达不成一致？这个不一致还不是社会人之间的不一致，而是法律人之间的不一致、同道人之间的不一致，怎么解释这个现象？尽管卡多佐在司法过程的性质里面讲到，一个法官在裁决一个案件的时候可能要面临多种方法论的选择，他罗列了四种方法论，第一种是逻辑的类推规则或哲学的方法，第
15、二种是历史的方法或进化的方法，第三种是习惯的方法或传统的方法，第四种是社会学的方法，他说有时候法官可能面临着多重选择，有时候对社会公共政策的选择可能压倒其他三项。2 尽管卡多佐讲了这个话，但是对于法律职业共同体来讲，5总是应该有一些共同坚守的东西，比如说遵守规则，规则至上，是我们法律人或者叫法律职业共同体的所有成员应该坚守的一个原则，还有比如说保持司法的中立性，保持司法的独立性，追求司法的公正、公平、正义，这都是我们共同的追求，尽管我们可能有多重方法论的选择，但是在这个问题上我们应该有一些共同遵守的底线性的东西，但是为什么有这么多的不一致？这是一个问题。针对以上的问题，需要反思一下我们的一些假
16、设性的前提是不是正确。至少有两个因素可以对这一现象作出一些解释：第一个因素：作为一个法律职业共同体的成员即同道中人或法律人，可能有一些利益的因素在起作用。有些人在解释共同体的时候经常会用“ 利益共同体“ 来解释，不错，任何一个共同体都有利益的因素在里面，法律职业共同体也不例外。尽管我们认为对法律职业共同体不能完全用利益共同体去解释，这样的解释可能会和法律职业共同体的解释路径不完全一致，但是我们如何来看待以上这种现象？这其中的利益因素可能是一个重要的因素。不同的法律职业人的角色和立场上的不同导致了意见上的不同，或者说由于他的角色和立场的不同和背后所代表的利益的不同导致了对许多问题的看法的不同，比
17、如在民事案件中有原告和被告，原告的律师要代表原告的利益，被告的律师要代表被告的利益，在利益问题上由于他们的角色不一样，他所表现出来的意见可能是不一样的。甚至我们还出现过这样的现象，一个律师同时在背后为被告和原告做代理人，当然不是在法庭上，都是在法庭之外，这是违背职业伦理的，不应该允许的现象，但是这说明什么问题呢？当他代表原告的时候他站在原告的立场上说话，当他代表被告的时候他站在被告的立场上说话，这样一种角色的不同导致了他的立场、意见的不同，这里面有个很大的悖论。我们有没有一个要坚守的原则，还是仅仅为了原告和被告，为了自己的被代理人？难道真的是“屁股决定脑袋“，而不是“脑袋决定屁股“？刑事案件也
18、一样，检察官代表国家来起诉被告，而刑事被告人的辩护人则代表着对方，也就是犯罪人这一方，双方的立场显然是不一样的，而且在整个法庭审理过程中，刑事诉讼中的法官对待公诉人和对待被告人的态度也是有所差异的。这几年对这一方面都有很多的研究。角色和立场的不同背后实际上是利益的不同。 第二个因素：人们一直认为法律职业共同体是建立在一个共同的知识训练基础之上的，这个假设性前提可能是不准确的、有误导的。法律人的知识训练实际上是有差异的，这种差异可能导致了在一些法律认知问题上发生不一致。我们一直认为法律职业共同体的成员的训练都是一样的，理念、信仰是相同的，所以能够达成相对一致、确定的意见，但是实际上不是这样。除了
19、我前面说的那个原因以外，知识的训练、背景，对问题的理解、社会阅历等等综合的因素导致了每个法律人所拥有的知识基础是不一样的，而我们过去假定它们是一样的。当然我们现在通过统一司法考试，通过这样一种统一化的方式，好像表面上达到了大家的一致。但是我们认为这其实是一个有误导的前提。6建立法律职业共同体的最大意义，在于形成一种建立在共同知识训练背景基础上所形成的共同的知识体系、思维方式以及由此而上升为更高级的共同的理念、共同的价值追求甚至共同的信仰（即对于法治的信仰）。尽管在法律职业共同体各成员之间客观上存在着如此多的不同和差异，但法律职业共同体概念的提出旨在于寻求一种共同的法治理念和法治精神。这是我们对
20、于法律职业共同体这个概念所内含的意义的理解。三、中国式法律职业共同体的角色隐喻美国法学家德沃金（Ronald MDworkin）教授说：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。“3 在英美法系的国家中，尤其是美国，此种隐喻是很精到的：一方面，在美国，所有的问题最后都可以演变为法律问题，到法院解决，这使得法院的地位得到了提升；另一方面，判例法传统下，使得法官具有发挥自己才智的空间，并连接过去和未来。可是，这些条件，中国大陆暂时尚不具备，这也就导致中国的“ 法律帝国“ 与美国的“法律帝国“还是存在一定的差异的。从某种程度上，德沃金的隐喻是基于美国的现实和西方的传统做出的。于是，在此，我们想基于中
21、国的现实和中国的传统给出一套新的隐喻，即：法庭是法律帝国的朝堂，法官是法律帝国的天子；律师和检察官分别为文武百官，文官曰之“相“ ，武官曰之“将“；公证员是皇城的内侍，法律学者是庭外的清流，前者称“侍 “，后者为“师“。下面我们将分别分析和解释一下以上的喻言：（一）法官天子礼记：“君天下曰天子。“用“ 天子“来比喻法官在法律帝国中的地位，与德沃金的比喻是有暗合之处的，即都强调法官在法庭之中一言九鼎、最终决断的地位。从表面上看，这一两相对照，或许仅仅是东西方传统中的“ 称谓“ 差异。但是，赋名本身，就带有其自身的意义，其实质上，命名与分类是相辅相成的，无命名，不足以分类。于是，东方的天子与西方的
22、王侯（其实翻译成“君王“ 也不算错误），就不仅仅是字面上的差异，而是有着更为深刻的区别。史记五帝本纪有云：“ 於是帝尧老，命舜摄行天子之政，以观天命。“这也是“天子“ 的出处之一。（诗经 大雅 江汉亦有记载：“明明天子，令闻不已。 “（不过此处的“天子“ 意味并不如 史记中记载的明朗。）古代中国以单音词为主，每个字基本上就相当于现代汉语中的一个词，于是，“ 天子“ 的通常理解就是“天之骄子“，而天子是观察天命、顺应天命、统领万民之人。进而，有“天子“ 之名，就不能不考察 “天“。“ 天“和“天子“ 实际上是相辅相成的，而这一点，恰恰是西方的“王侯“ 所不具有的独特属性。7中国法律体系带有很强的
23、制定法属性。自清末变法以来，“法日“ 、“法德“取代了“ 法天“、 “法先贤 “，成为了中国法律现代化进程的风向标，而日、德两国是大陆法在欧亚的主要代表。尽管近年来，针对司法改革的模板，部分大陆学者提出向英美学习，但这并没有从深层上改变中国法律体系的结构：中国依然是以成文法为主的、制定法处于上位的国家。这也就意味着，与英美法系法官的“肆意“ 决断不同（法律现实主义对此批判诸多，尽管英美法系的法官也不是完全肆意的），中国的法官在法庭之上，要时刻谨记法律条文对于他的重要性。只要法律中有明确的规定，法官就必须按照法律来做出裁决。我们经常谈到的一个例子就是中华人民共和国民法通则第六条：“民事活动必须遵
24、守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。“ 这条规定也可以反推为：只要有法律，政策就是靠边站，没有可讨论的空间，这是法官必须遵循的标准，或者称之为法官的“命“-按照拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）的说法，即便这一法律并不是公正的， 但法官依然“在最大程度上效力于不公正“4 -他要“观天命“ 。于是，我们可以看到，在中国的法官之上，是存在这么一个具有绝对权威属性的事物的，法庭之上，貌似具有最终权威的法官，实际上并不是真正的最终权威。法官遵循法律，这就是“奉天承运“ ，而法官最后的宣判，就相当于 “皇帝诏曰“。 5 故而，在 “中式法律帝国 “中，法官的地位相当于“天子 “；而在天子
25、之上，就是相当于“天“ 的法律。除此之外，在司法实践中，法官虽然是“高高在上“ 的，具有一定的神秘感；法院本身也凭借其大理石结构，给人一种转眼肃穆的感觉，但是，“ 大调解“ 的提出（姑且不论其理论上是否正确，但毕竟实践已经如此）以及大部分基层法院的“陇上法庭“ 模式的开展（这种经验已被多地法院实践，与此相关的主要是“上访率“ 的问题），都使得中式法律帝国中的天子，要不定期的脱下法袍、“ 微服私访“ 。尽管对这一现象的评价会存在差异，但这毕竟也彰显了中国法官和古代天子的相似之处。(二）律师相吕览（吕氏春秋）：“相者，百官之长也。“吕氏春秋既然明文记载相是百官之长，那么按照一般理解，这个“长“ 就
26、只有一个，即一人之下万人之上的意思。可是偏偏就是秦国自己开创了一个传统，双相制-左相和右相同时存在。这一制度延续到秦一统中华，其时李斯为左相，王绾为右相。（当然，因为中国传统上习惯奉一方为尊，所以虽然是双相，但地位上还是多少不平等的。此差异在这里就不过分强调了。）汉沿秦制，在这点上没有变化，再往后的诸多朝代，“相“ 的名称和权利一变再变，但总体上是倾向于拆分而非统和，这也就意味着，在中国古代，相权很少单独把持在一人手中。与此同时，在古代中国有一有趣的现象，即因为天子高高在上，他为了保持朝臣的平衡，即便在制度上不存在左右二相的分立，他依然会凭借人事变动来诱8导朝臣分成两派或者三派，这当然和皇权与
27、相权的争斗有关，因为当某个人权倾朝野的时候，皇帝本身可能就不再是一言九鼎之人了。因此，可以说，无论是在具体的制度设计上，还是在相关的实践操作中，有资格在朝堂上进言的官员，都是有所分派的。而如果我们用“天子“来比喻法官，那么这一被区分的“ 相“，就是律师的最佳写照。律师在法庭上，分别代表自己的当事人，相互之间进行辩论，最后法官宣判，与古代中国不同派系的领袖在朝堂上相互辩论，最后皇帝圣裁，是不是相似度很高？用“ 相“ 来比喻中国的律师，还有另外一个理由。在古代中国，相欲要稳固自己的地位，比较常用的手段有两种：一是削弱自己对立面的势力，二是增强自己与皇帝的关系。而实际上，削弱自己对立面的势力，同样是
28、凭借着皇帝这一中介。进而，相权与皇权并不是简单的分权竞争关系，还有相互依附的关系。归根结底，一个人拜相之后能否成功，取决于皇帝。只要皇帝赏识他，那么其他的影响因素就多少可以忽略不计了，秦桧、和珅皆在此列。而在现在的中国，律师若要保护自己当事人的利益，归根结底也是需要获得法官的承认，而其所能利用的方法和古代相获得皇帝承认的方法一样，那就是“晓之以理“ 和“动之以情“ 。而鉴于中国的人情关系一直存在- 在中国，一般人对于陌生人是恐惧的，即使他进入一个陌生人的社会，也要努力将之“熟人化“ ，这或许就是为何各地都有老乡会的原因 -“动之以情“这一手段更为常有一些，而且这一手段往往是在 “朝堂“（法庭）
29、之外，最后法庭之上的“ 晓之以理 “部分时候只是一个形式的过场而已。这也是为何许多律师事务所在招聘新人的时候，优先招聘有案源的人，因为这意味着，该律师拥有“直达圣听“ 的关系。朝中有人好做官，中式法律帝国新版本。（三）检察官将说文：“将，帅也。 “有关检察官的定位，存在着不小的争议。中国的检察官制度貌似是一个“四不像“ ，它的原型是前苏联的检察体系，但是与前苏联的这种“高度统一性“ 相比，中国检察院的政治取向明显没有那么强，其更强调法律性，而不是强调“对敌毫不手软“ 的政治性。而环视世界，现在美国这一法治标杆也同样拥有检察官体制，而美国的检察院体制却也和中国大不相同，美国的检察院算是行政机关的
30、一部分，而非司法机关的一部分，但它的总检察长却是由司法部长担任的，即它实际上是只带有法律性的。而中国的检察体制，在二者间摇摆，同时兼有行政性和法律性。因此，为了“确定“ 检察官的地位，在司法改革进程中， “有的学者主张把检察机关附设于审判机关，有的学者主张把检察机关并入司法行政机关。“6 但这两种路径人为地割裂了“中国检察官 “这一制度，前者过于强调 “法庭“这个中心场景以及“ 法官“ 这个中心角色，后者则过于强调行政体制的垂直领导而忽视了检察官在法庭中的作用。依照前者，进一步的推论可能是，检察官只有在法庭之内的行为才符合“法律职业共同体“9的实质要求（法治信仰）；依照后者，进一步的推论可能是
31、，检察官仅仅是符合“法律职业共同体“的形式要求（准入标准）。这些不免都存在着偏颇之处。而我们认为，古代中国的“将 “这一职位，与现在中国检察官的体制或有相近之处，可以取之来确定检察官的地位。如果“相“是文官之首，那么“将“就是武官之首。但在古代中国，有这样一种转换，即 “入朝为相，出朝为将“。古代中国的武将，是具有政治标准的，即不仅仅是带兵这一个单一的标准。这或许也是为何古代中国的有些名将在政治上都不太得利的原因，如李广难封；而有些名将却可以一边通过战争提高自己的政治资本，一边又可以通过自己的政治资本使自己在战争中获利，如同期的卫青、霍去病。而中国的检察官体制，在法律帝国中，恰恰具有这种属性。
32、入朝之时，即检察官进入法庭之后，其与律师处于同等的地位，即作为相权的分割者，进行争辩；出朝之时，即检察官在法庭之外，所起的作用就是当年武将所起的基本作用-保障法律帝国的安全。“ 入朝为相“这一点十分容易理解，如果检察官在诉讼过程中接受了部分辩方律师的观点，或许就是法律帝国版本的“ 将相和“ 。下面仅进一步解释一下“ 出朝为将 “，即守卫安全。中国的检察官最主要的两个职能：一是承担刑事起诉工作；二是履行法律监督职能。在历史上，对天子刺激最大的事情，就是“兵谏“ ，而兵谏一定是由将带领完成的。唐玄宗被迫杀死杨贵妃，就是兵谏的结果。可以说，中国历史上记载的兵谏肯定没有记载的农民暴乱的次数多，但前者成
33、功的几率远高于后者。这里要注意，检察官是为了保障法律帝国的安全，而非保护法官这一天子的安全。于是，用“将“的属性来观察检察官，或许更加容易理解中国检察官的地位和作用。（四）公证员侍礼记：“媵侍于户外。 “在大陆主流学术界中，“公证员 “经常不被认为是法律职业共同体一员的职业。当然，如果我们接受以国家司法考试为标准的定义，那么公证员属于法律职业共同体实际上是不用争论的。但之所以产生各种争议，恰恰在于，公证员的特殊性。这一特殊性，在我们看来，和古代中国中设置的“侍 “这一职位有些相似之处。第一，侍不在朝堂之上，公证员也不在法庭之中。朝堂之上，侍是没有位置的。“侍卫“ ，在原初意义上，是两个词。朝堂
34、之上，卫还是有位置的，因为刺客随时都可能出现。而朝堂之上的卫，大抵就相当于现在法律帝国中的法警，在产生喧哗之时，法官可以判扰乱法庭罪，让法警将扰乱法庭之人带离。但侍却不一样，如果是卫的责任在于保护皇帝的安全，那么侍的责任则有两种：一是皇帝的起居，二是做一些不需要皇帝出面的事情，因此，他的主要活动地点就不会是朝堂之上，因为朝堂上一定是皇帝亲临，而且朝议和皇帝的起居无关；即便与皇帝最亲密的内侍，也不可能直接参与朝廷的决策，除非他拥有其他10的身份。公证员恰恰就是如此，他本身是不可以直接出现在法庭之上的，当然，他的材料或者他本人可以作为证据或证人出现在法庭之上，但此时他在法庭的身份已经发生了转换。第
35、二，侍的责任之一乃是做一些不需要皇帝出面的事情，即，如果说卫是防止外部的武力侵犯皇帝的话，那么侍则是帮助皇帝处理一些简单的俗事，在这些俗事中，皇帝的亲临是多此一举的，口谕或圣旨只需要一个传递者，这个传递者，就是侍。而公证员的责任，在这一点上也是类似的，即他的责任，在很大程度上，就是减轻法官（法律帝国的天子）的负担，而且这一负担不是严重威胁帝国秩序的刑事方面的负担，而只是日常生活中常见的民事方面的负担，这一点在公证法第十一条、第十二条 7 都有所体现，这两条分别规定了公证处可以办理的相关公证及相关事项。甚至可以说，基本上全部的民事法律关系都是可以予以公证的- 当然，这不意味着必然需要进行公证。在
36、这一点上，公证员的存在，极大的减轻了民事庭法官的负担。毕竟，中国人在传统上，并不是一个法律人的思维，而是一个伦理人的思维，比如结婚、葬礼之事，传统上并不需要国家的确认，而只需要进行一个仪式上的公示即可。虽然现在这两件事项业已纳入国家体系，可随着财产权意识的觉醒，遗产继承方面的争端却越来越多。而在这一方面，公证员的工作着实为法院的民事法庭减轻的不小的压力：无论是动产继承还是不动产继承，公证书与法院判决书的法律实效是等同的。亦即是说，法律帝国中的侍在此时可以代替法律帝国中的天子出面。因此，如同侍在古代中国虽然位置并不显赫，但却不可或缺一样；公证员在中式法律帝国中，也是不可忽略的一部分。(五）法学学
37、者师师说：“师者，所以传道受业解惑也。“法学学者这个职业就不会出现在法庭之中，因此，在法律帝国的制度结构中，理论上就不存在法学学者的位置，换句话说，理论上，法学学者并不能够被认为是法律职业共同体的一部分。毕竟，按照西方的观点，牧师、教师、医师、法律家是并列的四大职业体系，而在中国，法学学者多半属于“ 教师“ 这一职业体系之中，根据分类导致的集合内部的排他性，进而也就可以说，法学学者本不应该属于法律家这一职业体系。当然，不可否认，共同体的涵盖面比单纯的职业集合要广，但和其他几个职业体系做下比照，可曾听说纯粹的医学教授是医疗职业共同体的成员，纯粹的金融教授是金融职业共同体的成员，或者纯粹的文学教授
38、是写作职业共同体的成员？ 但是，在中国，纯粹的法学学者依然在一般意义上被认为是法律职业共同体的一员，而且按照先前提及的理论，是十分重要的一个核心，这又当如何理解？11这种状况，依然可以从中式法律帝国这一隐喻中寻找到答案。在中式帝国中，道统、政统和法统是分离的。我们可以看到，皇帝、丞相、将军、内侍，这无非是政治体制的组成部分，他们构成了法律帝国中的“法统“ ，而法官的重要性（按照图依布纳（ Gunther Teubner）的看法，法律的自反性，最关键的环节就是司法，而司法只能借助法官之手 8 ）使之成为了法律帝国中政统的代表，可这些与道统都是无关的。古代中国，按照儒家的说法，黄帝、尧、舜、禹、汤
39、、文、武、周公，构成了一个代代相继的谱系，他们的时代，政统和道统合而为一，但此时尚无“帝国“ 。而自孔子以降，政统和道统分离，道统的承载者就变成了圣人，而圣人都是学者。也就是说，虽然天子可以观天道，但是天子未必行天道，而且天道并非只有天子可以观，圣人一样可以观，并且在天子不行天道之时，对之进行批评和劝谏。这也是我们用“ 天子“ 而非“皇帝“比喻法官的原因，因为 管子有云：“ 明一者皇，察道者帝。“皇帝“本身就带有明察天地之道的意思在里面，但“天子“ 却不含有这层意思，因此更符合这个政统和道统相分离的中式帝国。鉴于并非所有的法学学者都是圣人，所以就用“师“ 来进行比喻。毕竟 “天地君亲师“，其中
40、“ 君“与“ 师“ 也构成了外在于人自身的两个社会核心（天地是非社会的，亲是依附于人自身的）。在法律帝国中，“ 君“ 是法官，“师“就是法学学者。在大陆，因为法官、检察官考试都隶属于国家公务员考试，拥有专业和学位的限制，这就使得进入司法系统的新任人员都是法学学者的学生或同事；又因为律师和公证员需要通过国家司法考试，因此其拥有学位的限制，而绝大多数能通过专业化的考试的考生，即便是非法科专业，也多受益于法学学者（或者是二专业，或者是法律专业硕士，或者是辅导班授课等等）。所以，法学学者这一群体实际上就是所有在法律帝国中工作之人的“老师 “-当然，可能是帝师，也可能是军师。如此看来，司法考试还带有古代
41、中国科举的性质，因为科举金榜题名后，也多是个候补官员，并不能直接任职，就如同司法考试通过后还需要进一步的其他考试或者一两年的实践经验一样。不过，司法考试可比科举考试强很多，因为连法律帝国中的天子也需要通过这一考试，而在科举的时代，皇帝哪里需要考试呢？只要理清的道统、政统和法统的关系，“法学学者- 师“这一比喻就比较容易理解，在此也就不再进一步展开二者相似性的论述了。四、中国式法律职业共同体的现状评述获得了中国式法律帝国的大体轮廓，就可以对其现状进行大致的评价。根据不完全统计，中国大陆现有法官 22 万余人，检察官 14 万余人（检察人员 24 万余人），律师 20 余万，9 公证员人数不详（这
42、又从侧面印证了公证员这一职业未受到充分重视）。10 12图一 11 图二 12 从最高法院和最高检察院公布的官方数据来看，法官人数和检察官人员数量相对稳定，每年会有小幅增长，提高的速度并不快。这基本表明，中国的司法机关在编制上呈现出接近饱和的状态，除非在法院、检察院中有新的部门出现，否则整体人数不会有太大的波动。与之相对，是执业律师人数的激增，仅 2010 年一年，就增加了 4 万人，一举突破 20 万关口。而鉴于律师群体还会持续增长，中式法律帝国的结构会更加趋于合理。毕竟一个稳定的帝国，本就需要皇帝无为而治，丞相日理万机，武将放马南山。当然，律师的人数与法治情况本身并非正比的关系，但是，律师
43、的人数过少，法治状况比较糟糕，这一命题在经验上还是能够成立的。这也充分说明，长达十年的国家司法考试的成果还是很明显的。13尽管从趋势上看，中国大陆的法律职业共同体发展将是良好的，但现在却也存在两个隐忧。第一个隐忧，是法官的职业化速度远低于律师的职业化速度。让我们再来看一个数据，截止到 2011 年 3 月，司法部公布的官方数据是“9 次考试报名人数达 274 万人次，有 44 万余人通过了考试“ ，2012 年的最新统计还没出来，但 2011 年司法考试的报名人数是 41.5 万，鉴于近年来通过比例在 15%-20%，在十年之间，业已通过司法考试的人数突破 50 万人，应该大致不错。可问题恰恰
44、出现在这里。法官、检察官人数的稳定性，使得其更新换代的速度较慢，而律师人数的快速增长，说明其新鲜血液的补充较足。尽管依照法律规定，新任法官、检察官、律师都必须通过国家司法考试，但是因为历史遗留问题，律师这种自由职业基本上已经实现了形式上的职业化，可法官和检察官此类带有公务性质的职业却远未达至这一目标。因为律师执业是需要在当地司法行政管理机关备案，即执业律师都可以推定为通过司法考试之人。截止到 2011 年，通过考试 44 万人，律师就有 20 万人，差额 24万人，即便全部分配给法院和检察院，也不足以满足法官和检察官的人数（按照保守估计，2011 年度，这两种职业起码也有 30 万人）。更何况
45、，相当一部分人通过了司法考试，却并未选择在以上三个职业中谋求职业生路。尽管这一算法在定量分析上带有不可避免的弊端，但在定性分析上还是可以接受的。这一情况所导致的结果就是，按照司法考试这一“硬“标准，律师职业共同体的法律职业素养是要“ 高于“法官和检察官的。虽然这并非意味着实际上律师的素养会高于后两者，但是按照结构主义的观点，这种客观形式会对主观评价产生影响，导致律师会自认为自己“ 真的“ 比法官和检察官的素养高。此刻，让我们重回法律帝国的喻言，法官是天子，律师是相，而皇权和相权的竞争在古代中国是永不停歇的。中式法律帝国的情况即是，相权开始扩展，而皇权，却因为天子自身的不成熟性（法律职业素养不足
46、）而受到了挑战。这一情况，在绝大多数平常案件中并不会出现，但是，却屡屡出现在具有媒体轰动效应的热点案件中。最近一年来，微博成为了一个网络直播的阵地，在许多敏感案件中，律师直接将庭审碎片化的片段发布到网络之上，这就相当于打破了朝野之间的界限- 而法官或检察官，根据法律规定，是不可以这样做的。这种情况，虽然使得许多审判结果最终具有了公正性，但实际上，隐患极大，它清晰地表明了律师对于法官的不信任，并且将这一不信任传递给了普通民众，颇有些古代中国朝臣将朝堂之争扩大化的意思。而现在的不同之处在于，曾经的扩大化，仅仅是在议事之后对结果发表看法，现在却可以在结果尚未确定之前就发表自己的看法。“相权 “对“
47、皇权“的侵犯由此可见一斑。而这一进路，却和试图建设法治国家相背离，因为它恰恰是在减损法官获得信任的基础。如果一个帝国中，皇帝的政统受到了普通民众的质疑，那么这个帝国的崩溃或许就只是时间问题了。第二个隐忧，是法学学者对法律职业共同体过于浪漫化的期待。大陆法学界谈及法律职业共同体，经常陷入一个悖论：一方面，我们要形成或建设一个法律职业共同体要排除14许多障碍，面临着许多困难，其中之一就是政治体制和意识形态方面的阻碍，这可能是很重要的一个方面；而另一方面，形成法律职业共同体的目的却又是为了在政治体制之内或意识形态之争中获得具体的地位，虽然不一定达到美国权力制衡的那种效果，但也不能像现在这样，法院、检
48、察院受制于地方行政机构，国家的司法机关成为了地方的司法机关。我们既要远离政治，又要参与政治。不得不再度提及拉德布鲁赫，他发现了现代法院不可避免的悖论，尽管他所意指的是魏玛共和国时期的法院：“除了法院相对于政府的独立性之外，现在更应强调法院在国家中的适应。“13 可这一感慨，在现在的中国也是适用的。毕竟，在古代中国，政统与道统的分离，使得并非皇帝的实际行为就必然是彰显天道的，而在中式法律帝国中，法官的裁判也绝非是法律的彰显。法学学者必须对此拥有清醒的意识，可这是否意味着，法学学者可以凭借自身喜好，而将某种额外的价值注入到法官、检察官、公证员的日常法律活动中呢？我们认为，这是值得商榷的。毕竟，所谓
49、的“职业化“ ，简单地说就是技术化、知识化、专业化、精英化，我们只能对之采用平常心来看待。因此，我们首先需要做的是，使法律职业共同体的形成成为一种可能，而非直接要求法律职业共同体承担一定的使命。至于法律职业共同体业已进行的努力，并产生了可观的、政治上的功利主义效果，这并非来自于我们的追求，而是一种偶然的馈赠，即“有心栽花花不发，无心插柳柳成荫“。毕竟，在现在的中国，法学学者并没有完全理顺法律帝国的道统，马克思主义法学理论、现代/后现代西方法学理论、传统中国法学理论，三者的意识形态之争依然十分明显。而此时，如果不强调法律职业共同体的客观性，即严格依照法律进行活动的技术性，那么，就有可能导致诸方无法协调、法官和检察官无所适从的不确定性结果。而这种隐忧，最终也将影响法律帝国秩序的形成。因为过于浪漫的观点，要么导致揠苗助长，要么导致墨守成规，对于处于转型的中国来说，都不是好的结果。而想要解决这两个隐忧，还需要法律职业共同体的共同努力。但有一点倒是不可否认的，那就是，无论最终的处方如何，其中都必须有一味药。这味药就是“法律职业伦理“ 。而且，这一伦理并非法官伦理、检察官伦理、律师伦理、公证员伦理，而是这些伦理的最大公约数。通过这一最具有普遍意义的法律职业伦理，将法律职业共
