1、1,用人单位应对劳动争议 如何收集证据,2,主要内容 一、用人单位对规章制度制定和公示的举证责任和技巧 二、用人单位对告知义务和入职审查的举证责任和技巧 三、用人单位对劳动合同订立的举证责任和技巧 四、用人单位对支付劳动报酬的举证责任和技巧 五、用人单位在试用期间解除劳动合同的举证责任和技巧,3,六、用人单位对解雇有严重过错员工的举证技巧和方法 七、 用人单位预告通知解除劳动合同的举证技巧 八、用人单位在劳动合同文本交付和保存方面的举证责任和技巧 九、用人单位对劳动合同管理文书送达的举证技巧,主要内容,4,据统计，从劳动争议仲裁和诉讼案件结案的情况来看，90%以上的几率是以用人单位败诉而告终。
2、败诉的原因，当然主要是实体方面的原因，也就是说用人单位的确存在侵害劳动者权益的事实；但是，许多案件用人单位在事实方面并不存在问题，可是在仲裁和诉讼中也败诉了。这是什么原因呢？败就败在不能提供有效的证据来证明单位没有违法的行为或者行为轻微。 据雨花区近年来发生的劳动争议来看，一个劳动争议案件，劳动者方面提出的仲裁和诉讼请求的费用，多的几十万元，少的几千元。如果用人单位注意举证的技巧和方法，完全有可能做到降低支付的数额，甚至可以做到使劳动争议仲裁委员会和人民法院不支持申请人和原告的请求。,5,法律规定的举证责任问题,中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主
3、张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”劳动争议调解仲裁法采取“谁主张谁举证”与“谁作为谁举证”，“谁存证谁举证”相结合的原则来决定举证责任的分配，在这方面作出了倾向于劳动者的规定，对于保护劳动争议案中弱势群体的利益有着非常重要的作用。,6,劳动合同法第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应
4、当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”,一、用人单位对规章制度制定和公示的举证责任和技巧,7,（一）劳动规章制度对员工具有约束效力成立的条件,1、要看规章制度的内容是否合法。即规章制度的内容不能与现行的法律法规、社会公德等相违背。 2、要看规章制度是否经过民主程序制定。对经过了民主程序制定的劳动规章制度，还要注意保留相关履行民主程序的证据。 3、要看规章制度
5、是否已经向员工公示告知。在向员工公示和告知时，还要注意保留已公示和告知的证据。,8,（二）用人单位在制定和公示劳动规章制度时常见的问题,1、未经平等协商程序确定。 2、内容不符合法律法规的规定。 3、未履行公示和告知程序。,9,（三）劳动规章制度违反法律法规给用人单位带来的法律风险,1、在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。2、要承担给劳动者造成损害的赔偿责任。 3、劳动者可以随时解除劳动合同。,10,1、劳动规章制度制定和修改应严格履行“民主程序”，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的相关书面证据。 2、严格履行“公示程序”，在规章制度公示或告知时选择易于举证的公示或告知方式，
6、并保留已公示或告知的书面证据。 3、对于已经存在的劳动规章制度进行合法性审查，从内容和程序两个方面加以补正。,（四）劳动规章制度举证的技巧和方法,11,规章制度公示与告知的方法与技巧：,（1）员工手册发放（要有员工签领确认）； （2）内部培训法（注意一定要包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）； （3）劳动合同约定法； （4）考试法（开卷或闭卷，保留试卷）； （5）传阅法（保留员工签名）； （6）入职登记表声明条款（保存有员工签名的登记表）； （7）意见征询法（保留员工意见的签名和书面资料）。,12,尽量避免如下公示方法：,（1）网站公布； （2）电子邮件告知； （3）公告栏
7、，宣传栏张贴。 从举证角度考虑，不推荐网站公布法、电子邮件 通知法、公告栏张贴法，因为这三种公示方式都不易于举证。,13,二、用人单位对告知义务和入职审查的举证责任和技巧,劳动合同法第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”,14,（一）用人单位对劳动者告知的义务和入职审查的权利,1、对本单位与劳动合同直接相关的基本情况具有告知义务2、对劳动者与劳动合同直接相关的基本情况具有知情和审查的权利。,15,（二）用人单位在
8、告知义务和入职审查问题上的法律风险,1、用人单位未履行告知义务的法律风险根据劳动合同法第二十六条的规定，隐瞒真实情况，诱使对方作出错误的判断而签订劳动合同，可以认定为欺诈，因欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下而订立的劳动合同可认定为无效劳动合同。2、用人单位未严格进行入职审查的法律风险。最直接的法律风险有以下两个方面：一是不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效。劳动合同法第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。二是招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。劳动合同法第九
9、十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。,16,（三）用人单位告知义务和入职审查的举证技巧和方法：,1、用人单位履行告知义务举证的技巧和方法 （1）在员工入职登记表中声明。在员工入职登记表中设计有关栏目，要求劳动者在单位告知情况后声明：单位已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，其他情况，签名确认。专业化的经历道路，造成员工过分局限于自己的专业，但对整个企业并不了解很多。,17,（2）在劳动合同中设计告知条款。这是比较省事的办法，比如在劳动合同关于甲乙双方基本情况中，可以写明一条
10、：“甲方应将有关乙方工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及乙方要求了解的其他情况，向乙方提供招聘简章或向乙方口头告知。乙方在本合同书上签字或盖章，视同已接受甲方告知的上述情况。”合同条款写明用人单位已告知，可以防止因知情权而带来的法律风险。 （3）要求劳动者提供书面声明。即在书面告知或口头告知后，请劳动者签字认可，并保留作为证据。,18,2、用人单位入职审查举证的技巧和方法：,劳动者的欺诈手段，基本上是提供虚假资料，如假文凭、假证件、假经历等；因此，用人单位应当建立行之有效的入职审查制度，并且适当运用知情权的法律规定。（1）设置员工入职登记表作为证据。表格中列明劳
11、动者与签订劳动合同有关的各个项目，要求应聘人员如实填写，不得欺骗。用人单位应将员工入职登记表作为劳动合同的附件，妥为管理和保存，一旦发现员工方面有欺诈行为，就可以作为证据作出处理，该员工不服的，就是最直接有效的证据。（2）要求劳动者提供相关个人资料留作证据。比如身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实；是否潜在疾病、残疾、职业病等；应聘人员是否年满16周岁或是否退休享受养老保险待遇的人员；是否与其它单位签订有未到期的劳动合同；是否与其它单位存在竞业限制协议；如果招用外国人，是否办理外国人就业手续。,19,（3）在劳动合同中设计条款以备作为证据。为了规避出现入职审查不严带来的法律风险，可以在劳动
12、合同中订明：“乙方应当按照甲方要求提供可验证的居民身份证或其他有效身份证、学历证书、职业资格证书的复印件，以及最后服务单位的离职证明、婚姻生育证明、甲方指定医院的体检证明等相关资料，并将有关与本劳动合同直接相关的基本情况，按甲方提供的员工招收登记表，由本人如实填明并作为劳动合同的附件。”这就将提供合法身份证件和其他证件的责任，加在应聘人员身上，一旦事后出现问题，还可以采取措施进行补救，不但可以减少损失，还可以动用法律武器制裁欺诈者。,20,（4）建立职工名册并保留作为证据。劳动合同法第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”由此可见，建立职工名册
13、是用人单位的法定义务。要求用人单位建立职工名册备查的目的，是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难，难以证明双方劳动关系的存续情况，有这个规定，由于职工名册是由用人单位掌握和管理的，用人单位就负有举证义务了。 劳动合同法实施条例第八条对“职工名册”应当包括的内容做了具体规定：“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”,21,三、用人单位对劳动合同订立的举证责任和技巧,（一）用人单位对员工是否订立劳动合同要负举证责任 1、用人单位不与劳动者签订书面劳动合同将承担不利的法律后果。 劳动合同法第
14、十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。,22,2、用人单位对拒签劳动合同的劳动者要注意保存证据并及时采取处理措施。劳动合同法实施条例第六条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”实施条例的这一规定，对劳动者拒绝与用人单位签订劳动合同的，给了用人单位一个终止劳动关系的选择权。当然，这里用人单位需举证证明已经书面通知劳动者签订合同，而劳动者不
15、签订书面劳动合同，因此，用人单位应当具有证据意识，在书面通知送达时应当有劳动者的签收证据或其它可证明已经向劳动者送达书面通知的证据.,23,3、用人单位要做好为劳动关系是否存在举证的证据保存工作。,劳动和社会保障部早在2005年专门发布了关于确立劳动关系有关事项的通知，明确规定了认定用人单位和劳动者存在劳动关系可参照的凭证，包括： （1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （4）考勤记录； （5）其他劳动者的证言等。
16、其中，本通知明确规定（1）、（3）、（4）项的有关凭证的举证责任在用人单位，因此用人单位必须保存这些资料为提供证据作准备，否则就要承担对本单位不利的后果。,24,（二）用人单位对订立无固定期限劳动合同应负的举证责任,1、用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同的几种情形： （1）双方协商一致同意签订； （2）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （3）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （4）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 （5）
17、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,25,2、用人单位在签订无固定期限劳动合同问题上的举证责任,劳动合同法第十四条的实施有几个问题需要用人单位提供证据： （1）用人单位要证明劳动者在本单位的连续工作年限有十年或不够十年。 （2）用人单位要证明本单位是不是初次实行劳动合同制度，是否是国有企业改制重新订立劳动合同。 （3）用人单位要证明劳动者是不是已经订立了两次固定期限的劳动合同，如果劳动者要求续订固定期限劳动合同的，用人单位还要保留劳动者的书面意见作为证据。,26,3、用人单位在签订无固定期限劳动合同时保存证据的方法。当劳动者符
18、合上述各项情形，订立劳动合同前，用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。,27,四、用人单位对支付劳动报酬的举证责任和技巧,（一）劳动报酬权是劳动者利益的集中表现 1、劳动法对劳动者劳动报酬支付的规定。 2、劳动合同法对劳动者劳动报酬支付的规定。 3、企业破产法对劳动者劳动报酬支付的规定。 4、劳动争议调解仲裁法对处理劳动报酬争议的的规定。,28,（二）用人单位对支付劳动者劳动报酬拒绝举证的法律风险,用人
19、单位对支付劳动者的劳动报酬负有不可推卸的举证责任，不得拒绝；用人单位拒绝就支付劳动者劳动报酬举证将承担不利的后果。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释200114号）第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”,29,（三）用人单位对支付劳动者劳动报酬应该举证的事项和方法,1、内部工资支付制度、集体合同或工资集体协议； 2、劳动合同； 3、用人单位编制的工资支付表（工资支付花名册）。工资支付表必须载明支付单位、支付时间、支付对象的姓名、工作天数、加班时间、应发的项目和金额
20、、扣除的项目和金额等事项； 4、用人单位工资支付清单和劳动者领取工资的签收手续。 5、为实行同工同酬举证。,30,五、用人单位在试用期间解除劳动合同的举证责任和技巧,（一）用人单位不得随意在试用期间解除与劳动者的劳动合同（二）用人单位要为有录用条件而且已经向劳动者公示和告知举证,31,（三）用人单位证明录用条件已经公示和告知的技巧和方法：,1、通过招聘公告发布招聘简章来公示。 2、招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认。 3、发送聘用函明示录用条件。 4、在劳动合同中设计条款明确约定录用条件或不符合录用条件的情形。 5、在劳动规章制度中对录用条件进行详细规定。,32,（四）用人单位证明
21、劳动者在试用期间不符合录用条件的技巧和方法。,1、对试用期间的劳动者进行考核鉴定并保存书面鉴定意见。2、采取书面形式向在试用期解除劳动合同的劳动者说明理由并保存签收字据。,33,六、用人单位对解雇有严重过错员工的举证技巧和方法,（一）用人单位解雇有严重过错员工的法律依据 劳动合同法第三十九条规定，除在试用期间被证明不符合录用条件和被依法追究刑事责任的情形以外，劳动者有下列严重过错情形的，用人单位可以即时通知劳动者解除劳动合同：严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，
22、拒不改正的；劳动者以欺诈等非法手段使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的。,34,（二）用人单位解雇有严重过错员工的认定标准,一方面，单位在员工手册或者规章制度中最好对严重违规或重大损害行为的情形要有明确规定，并且注意保留员工严重违规和重大损害的事实依据。另一方面，要在明确哪些行为是“严重违规”、“严重失职”、“营私舞弊”的同时，还需要进行量化。,35,（三）用人单位解雇有严重过错员工的程序要求必须收集员工有严重过失的证据，而且必须以书面形式通知员工，否则败诉风险极大，增加企业的用工成本。,36,（四）用人单位对解雇有严重过错员工的举证技巧,1、员工自己向用人
23、单位提供的资料。如违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明，等等； 2、用人单位对员工做出处理的资料。如有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等； 3、证人证词。如其他员工及知情者的证词； 4、物证。有关事件涉及的物证（如被损坏的生产设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月日时）； 5、有关视听资料。如当事人陈述事件的录音、录像； 6、政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。 书面证据是最有力的证据，尤其是有违纪员工签字的书面证据，应尽收集和保留。,37,（五）用人单位解雇有严重过错员工的证据收集方法,1、建立日常书面行文制度和档案保管制度；
24、 2、对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。 3、对于有违法行为的员工，可以要求政府有关部门处理。如赌博、盗窃、打架、卖淫、嫖娼、吸毒等等违法行为，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。,38,七、 用人单位预告通知解除劳动合同的举证技巧,（一）劳动者医疗期满后仍然不能从事原来的工作，用人单位解除劳动合同的举证责任。 （二）劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的举证责任。1、劳动者被证明不能胜任工作。2、经培训或者调岗后，仍不能胜任工作的。（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同解
25、除的举证责任 1、要证明客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行。2、要证明未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议。,39,八、用人单位在劳动合同文本交付和保存方面的举证责任和技巧,（一）劳动合同文本应交付劳动者是用人单位的法定义务 （二）劳动合同文本未交付劳动者给用人单位的法律风险 （三）用人单位对劳动者持有劳动合同文本的举证方法 （四）用人单位对劳动合同文本至少要保存二年备查将劳动合同签收单印制在劳动合同文本后面，使劳动者签了字的签收手续和单位保存的双方签字的劳动合同文本连在一起，寻找、提供作证就方便多了。,40,九、用人单位对劳动合同管理文书送达的举证技巧,（一）劳动合同法对用
26、人单位劳动合同管理文书送达的规定 劳动合同法第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。这是强制性的法定义务。劳动合同法第八十九条还规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”,41,（二）用人单位向员工发送劳动合同管理文书送达的方法 1、本人不在的，交其同住成年亲属签收； 2、邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。 3、公告送达。在送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，可以公告送达，即张贴公告或通过报刊等新闻媒介通知。自发出公告之日起
27、，经过15日，即视为送达。但能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。,九、用人单位对劳动合同管理文书送达的举证技巧,42,（三）用人单位保留劳动合同管理文书送达证据的技巧,一方面法律要求用人单位必须证明已经书面送达员工，一方面是员工不签收，单位又没办法强迫员工签收，怎么办？ 应对方法一：制作员工入职登记表时，增加一栏，内容为：“公司有关书面文件、通知无法直接送达给本人时，本人确认本表中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。” 应对方法二：劳动合同中增加一个条款：甲方有关书面文件、通知无法直接送达给乙方时，乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。 邮寄以后，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。邮寄回执、员工入职登记表或劳动合同文本形成的证据链条，足以证明单位已经将通知送达了。,43,本课完毕， 谢谢大家！,
