1、不要为已逝去的年华叹息，须正视欲匆匆溜走的时光黑发不知勤学早，白首方悔读书迟！更多自考资料 索取 Q:1273114568一、单项选择题0.1在西方法律思想史的历史分期中，属于成熟时期的是 A中世纪的法律思想 B近代的法律思想 C19 世纪的法学流派 D20 世纪的法律思想【C】0.2在亚里士多德对正义所作的分类中，适用于契约、损害赔偿和司法审判等私法领域的是 A普遍正义 B特殊正义 C分配的正义 D平均的正义【D】0.3将古希腊的自然法思想介绍到古罗马的是 A柏拉图 B亚里士多德 C西塞罗D苏格拉底【C】0.4认为“自然法渊源于上帝的意志和人的社会本性”的思想家是 A柏拉图 B西塞罗 C亚里
2、士多德 D奥古斯丁【B】0.5提出“为达目的可以不择手段”这一著名论断的思想家是 A马基雅维里 B阿奎那 C奥古斯丁 D布丹【A】0.6被称为西方主权论鼻祖的思想家是 A洛克 B霍布斯 C布丹 D孟德斯鸠【C】0.7奥斯丁严格区分法律和道德的关系，认为法律不应包括道德的因素，后人称之为A恶法亦法 B良法之治 C唯法而治 D上善之法【A】0.8历史分析的倡导者是 A萨维尼 B艾希霍恩 C梅因 D胡果【D】0.9亚里士多德主张实行 A贵族政体 B君主政体 C共和政体 D民主政体【C】0.10阿奎那哲学思想的来源有基督教神学和 A柏拉图哲学 B苏格拉底哲学 C亚里士多德哲学 D马西利哲学【C】0.1
3、1教父学的主要代表人物是 A奥古斯丁 B阿奎那 C索尔兹伯里 D马西利【A】1.1法律制度史的最终渊源是 A古罗马文明 B古希腊文明 C古印度文明 D古埃及文明【A】不要为已逝去的年华叹息，须正视欲匆匆溜走的时光黑发不知勤学早，白首方悔读书迟！更多自考资料 索取 Q:12731145681.2大陆法系法律制度的历史渊源是 A雅典法 B罗马法 C普通法 D印度法【B】1.3罗马法学家集团产生于 A罗马奴隶制时期 B罗马共和国前期 C罗马帝国时期D罗马共和国后期【C】9.12传统上认为，过失侵权中的过失的标准是一个“理智之人”的标准，这个标准最终决定于 A被告实施的侵权行为是否是其自由意志支配下的
4、行为 B被告对原告是否承担注意的义务 C被告行为的合法性 D被告行为的道德可谴责性【D】9.13被波斯纳称为“过失的经济含义”的是 A科斯定律 B汉德公式 C帕累托最佳D庇古主义分析【B】9.14波斯纳认为，公害的标准是 A合法性 B合理性 C危害性 D效益性【B】9.15波斯纳认为，普通法对于污染最重要的救济手段是 A污染防治法 B污染救济条例 C公害赔偿法 D公害的侵权行为法【D】9.16将其经济分析的方法渗透到隐私权领域的思想家是 A科斯 B波斯纳 C卡拉布雷西 D贝克【B】9.17犯罪成本中，为刑法经济学解释的核心所在的是 A准备犯罪工具的金钱支出B犯罪时间的机会成本 C刑事处罚的预期
5、成本 D实施具体犯罪行为的总体成本【C】二、多项选择题0.1按照时间顺序，西方法律思想史可以区分为哪几个时期?A古希腊罗马时期的法律思想 B中世纪的法律思想 C近代的法律思想 D19 世纪的法学流派 E20 世纪的法律思想【ABCDE】不要为已逝去的年华叹息，须正视欲匆匆溜走的时光黑发不知勤学早，白首方悔读书迟！更多自考资料 索取 Q:12731145680.219 世纪的法学流派的主要代表人物有 A康德 B边沁 C洛克 D布丹 E卢梭【AB】0.320 世纪的法学思想主要有 A社会法学 B新分析实证主义法学 C新自然法学D分析法学 E经济分析法学【ABCE】0.4.在亚里士多德对政体所作的六
6、种分类中，被其称为正宗政体的是 A君主制 B寡头制 C贵族制 D平民制 E共和制【ACE】0.5奥古斯丁用以勾勒其基督教基本教义的学说有 A创世说 B原罪说 C末日审判说 D三位一体说 E自然法说【ABCD】0.6以下表述符合“古典自然法学”观点的是 A在国家和个人的关系上，国家的利益是首要的 B自然权利是与生俱来，不可剥夺的，为人们普遍享有 C在自然状态下，人们没有国家和法律，但普遍遵循神法 D人类必定从自然状态过渡到文明社会 E政治的统治必须以君主为基础【BD】0.719 世纪的法学流派有 A哲理法学派 B自然法学派 C功利主义法学派 D分析法学派 E历史法学派【ACDE】0.8非神学的新
7、自然法学的代表人物有 A马里旦 B富勒 C德沃金 D罗尔斯 E波斯纳【BCD】1.1下列属于古希腊著名思想家的是 A苏格拉底 B西塞罗 C柏拉图 D亚里士多德 E保罗【ACD】1.2下列观点属于柏拉图思想的是 A正义就是理性支配欲望，精神支配肉体 B各司其事、各守本分 C正义就是欠债还债 D正义不是别的，就是强者的利益 E正义的本质就是最好的最坏的折中【AB】1.3下列关于理想国的表述正确的有 A一个完善的人具有智慧、勇敢、节制和正不要为已逝去的年华叹息，须正视欲匆匆溜走的时光黑发不知勤学早，白首方悔读书迟！更多自考资料 索取 Q:1273114568义美德 B一个完善的国家具有智慧、勇敢、节
8、制和正义美德 C智慧、勇敢、节制分属国家中不同等级的人 D正义属于每一个人 E每个人都具有理性、志气、欲望三种品性【ABCDE】1.4下列观点属于柏拉图的是 A追求“哲学王的统治”B法治非善，人治唯善C美德即知识 D实现国家的义务教育 E人治的社会是二等社会【ABCD】1.5柏拉图崇尚贤人政治反民主制的理由是 A柏拉图出身贵族 B其崇拜的老师苏格拉底被雅典城市国家的民主派处死 C雅典奴隶主民主制政治家缺乏知识和美德 D雅典政治家没有权威和无所作为 E柏拉图认为专制胜于民主【AB】9.8对于刑事处罚的预期成本，波斯纳归纳为 A机会成本 B查获几率 C惩罚的严厉性 D其他相关变量 E以上皆正确【A
9、BCDE】9.9对于刑法的经济分析，波斯纳提供的公式是 DLP，以下关于该公式分析正确的是 AD 是判定犯罪人所受到的刑事赔偿额 BL 是判定犯罪人所受到的刑事赔偿额CL 是受害人受到的损失 DP 是受害人受到的损失 EP 是犯罪人被查获和被惩罚的几率【ACE】三、简答题目录1.1简述柏拉图的政体理论。1.2简述亚里士多德关于正义的观点。1.3简述亚里士多德关于政体的理论。1.4简述亚里士多德认为法治优于人治的原因。1.5法治(亚里士多德)1.6自然法(西塞罗)不要为已逝去的年华叹息，须正视欲匆匆溜走的时光黑发不知勤学早，白首方悔读书迟！更多自考资料 索取 Q:12731145681.7柏拉图
10、主张理想国应由哪些等级组成?2.1简述“摩西十诫”的具体内容。2.2简述阿奎那对自然法的箴规。2.3简述阿奎那所论述的,除自然法和人法外，人们必须由神法来指导自己生活的理由。2.4简述阿奎那关于人法的分类。2.5简述布丹的国家起源论。2.6简述宗教改革的成果。2.7简述宗教改革的意义。2.8神法(阿奎那)2.9永恒法(阿奎那)2.10简述马基雅维里的两种斗争方法。2.11简述布丹关于主权的定义及其具体内容。3.1简述孟德斯鸠的自然法理论。3.2简述格老秀斯的社会契约理论。3.3简述洛克的社会契约理论。3.4简述卢梭在其社会契约理论中，要求结合者转让全部权利的理由。3.5简述卢梭的人民主权论。3
11、.6简述法治理论的历史地位。3.7简述卢梭的平等理论。3.8简述洛克的自由理论。3.9格老秀斯是如何看待自然法的内容和特点的?不要为已逝去的年华叹息，须正视欲匆匆溜走的时光黑发不知勤学早，白首方悔读书迟！更多自考资料 索取 Q:12731145683.10简述卢梭的社会契约理论的主要内容。4.1简述康德对法律的定义以及该定义所涉及的内容。4.2简述康德关于民族权利的原理及内容。4.3简述黑格尔对意志发展所划分的三个阶段。4.4简述黑格尔的法哲学体系。4.5简述黑格尔关于犯罪、报复、复仇之间关系的理论。4.6简述康德的三权分立思想。5.1简述萨莫斯于 1966 年提出的法律实证主义的十大含义。5
12、.2简述奥斯丁所列举的作为一般法理学合适对象的基本的原则、观念和特征。5.3简述分析实证主义法学的正义观。5.4简述法律的“效力”与“实效”的区别与联系。5.5简述哈特的第二性规则的内容。5.6简述第一性规则和第二性规则的结合必须具备的两个最低限度的必要条件。5.7纯粹法学5.8简述奥斯丁关于法律的分类的思想。6.1简述历史法学的基本特点。6.2简述萨维尼反对立法和反对法典编纂的理由。6.3简述英国衡平法和罗马衡平法的共同之处。6.4简述梅因描述的原始犯罪法史的四个阶段。6.5简述历史法学的缺陷和发展。6.6法律的三个发展阶段(萨维尼)7.1简述社会法学的一般特点。不要为已逝去的年华叹息，须正
13、视欲匆匆溜走的时光黑发不知勤学早，白首方悔读书迟！更多自考资料 索取 Q:12731145687.2依庞德的观点，法律这一概念具有哪几种意义?7.3简述庞德在论述“理性的方法”时所提出的八个法律前提。7.4试论庞德社会法学的基本纲领。8.1简述马里旦认定的对社会财富的占有的几种情况。8.2简述马里旦对各种自然人权的不可让与性的观点。8.3简述哈特“自然法的最低限度的内容”包括哪几个方面的内容。8.4简述罗尔斯提出的法治原则。8.5简述罗尔斯所认为的制度正义要在社会中实现所经过的阶段。8.6简述德沃金对其权利论所设定的三个理论前提。8.7简述德沃金所归纳的法律实证主义的内容8.8简述德沃金提出的
14、原则和规则的具体区别。8.9自然法的认识论要素(马里旦)9.1简述波斯纳对于“普通法国家在判定夫妻离婚时，要求丈夫向妻子支付扶养费”的经济学分析。9.2简述“科斯定律”的含义。9.3简述卡拉布雷西的事故成本的观点。9.4简述卡拉布雷西对权利设置所提出的原则。9.5简述“汉德公式” ，特别是分析 B、P、L 三种变量之间的函数关系。简答题答案1.1简述柏拉图的政体理论。答：在理想国中，柏拉图提及了五种政体形式：贤人政体，军阀政体(军人统治的政体)、寡头政体(少数富有者的统治)、平民政体(多数不要为已逝去的年华叹息，须正视欲匆匆溜走的时光黑发不知勤学早，白首方悔读书迟！更多自考资料 索取 Q:12
15、73114568平民执政或民主制)、专制政体(暴君政体，一人独裁)。其中，他倾向于贤人政体。在政治家中对于政体理论有重要发展和修正。他首次提出划分政体的两个标志：第一，根据执政人数的多少；第二，执政者权力的行使是否按法律办事。政体分六种，即君主政体、贵族政体、共和政体、暴君政体、寡头(财阀)政体和民主(暴民)政体。这里，柏拉图倾向于贵族政体。在法律篇中，柏拉图提出了“混合政体”的理论。柏拉图倾向于君主制与民主制的混合政体，亦即君主制的智慧和民主制的自由相结合，混合制的目的是通过“力量的均衡”来表达和谐，或者是具有不同倾向的各种原则相结合的方式达到和谐，从而达到政治力量稳定的局面，有人认为这是孟
16、德斯鸠权力分立原则的原型。当然，柏拉图这种混合制不是完善的。另外，在其晚年，他主张恢复私有财产制度和个人家庭制，取消了共产共妻制。1.2简述亚里士多德关于正义的观点。答：亚里士多德的伦理学是关于人的道德学说，它的中心内容是讲善、美德和正义。 “正义”是人们在社会关系中所产生的一种美德。而正义和不正义含有两种意思：一是指是否能服从法律，二是指一个人所取得的东西是否是他应当得到的。正义可分为普遍正义和个别正义两类。其中个别正义又分为分配的正义和矫正的正义两种，所谓“分配的正义”就是求得比例的相称，指不同地位不同身份的人们按等比比例原则办事，至于“矫正的正义”就是人们之间的平等关系，它表现在对属于交
17、换物品范围的东西进行平均分配上。正义在政治上的体现就是政治的正义。政治的正义同普通的正义和个别正义相对应，可分为“自然的政治正义”和“习惯的政治正义” 。自然的政治正义因不同国家而各不相同，习惯的政治正义因不同的国家而相异， “对于每一类的社会，各从其宜，也各合乎正义” 。1.3简述亚里士多德关于政体的理论。答：亚里士多德对政体进行了划分，划分的标准有二：主权属于多少人来掌握；统治的目的，即为实现全体市民的利益，还是只为实不要为已逝去的年华叹息，须正视欲匆匆溜走的时光黑发不知勤学早，白首方悔读书迟！更多自考资料 索取 Q:1273114568现自己或少数人的利益。如果国家组织是为整体共同的善，
18、这种组织就是正常的政体，称“正宗”政体，否则就是不正常的政体，称“变态”政体。由此标准，他把政体分为六种：君主政体、贵族政体、共和政体、暴君(僭主)政体、寡头政体和平民政体，前三种是正宗政体，后三种是变态政体。在政体理论问题上，亚里士多德提出，不存在任何环境下总是好的政体；政体需由不同人民的特殊要求来确定。至于亚里士多德向往的政体，有人说是共和政体，有人称立宪共和政体，有人称混合三种正常政体的一种混合政体。总而言之，它是一种介于三种正常政体之间并吸收三种正常政体优点的中间型政体。在这种国家中，中等阶级占据优势。 ，亚里士多德提出了政体职能问题，即国家职能。他认为任何一种政体都是由三个要素构成的
19、，这就是它的立事职能、执行职能和司法审判职能，通过三个不同的机关来行使它的治权。9.3简述卡拉布雷西的事故成本的观点。答：卡拉布雷西把减低或者避免事故成本的方法分为两类，一类他称之为“第二性事故成本缩减”和“第一性事故成本缩减” 。前一种方法主要看重事故发生之后的补救，比如医疗救助以防止伤害恶化，保险与风险分散等措施；后一种方法则是通过减少事故本身的数量和严重程度来缩减事故成本。第一性事故成本缩减是两种策略的联合，其一为特殊威慑，指的是禁止超常风险的行为。行为是否具有超常风险的性质，应该由市场来作出判定，而实现的途径则是立法或者行政条例。其二为一般威慑，指的是让导致事故的行为人承担事故的成本。
20、卡拉布雷西最后上升到了事故成本的分配问题。其一，要摈弃事故成本外化的分配模式，换言之，驾车人不承担伤害的个人赔偿责任，也就是要拒绝斯巴达模式；其二，要区分特定的风险行为，不让无辜的人承担他不应该承担的风险成本。其三，如果事故成本的信息费用过高，那么我们应该将成本分配给那些以最低成本避免事故的人或者行为。9.4简述卡拉布雷西对权利设置所提出的原则。答：(1)设定权利是一种理智的选择，不要为已逝去的年华叹息，须正视欲匆匆溜走的时光黑发不知勤学早，白首方悔读书迟！更多自考资料 索取 Q:1273114568在进行选择的时候，要将社会收益与获得该收益所要承担的成本进行比较，也要将社会成本与避免该成本所
21、发生的成本进行比较；(2)在社会收益成本不肯定的情况下，成本应该加在这样的当事人或者行为身上：他们易于进行收益成本的分析；(3)在特定的情况下，比如污染或者交通事故，成本应该加诸那些避免成本最低的当事人或者行为；(4)如果当事人或行为不肯定，那么成本加诸这样的当事人或者行为：他们在市场上能够以最低的交易成本来矫正权利配置中的错误，或者说，他们能够以最低的成本来引导那些能够避免社会成本的人们去如此行为；(5)虽然交易成本在实践上不能够为零，但是权利设定的理想仍然是帕累托最佳。9.5简述“汉德公式” ，特别是分析 B、P、L 三种变量之间的函数关系。答：“汉德公式”是由汉德法官在处理康诺公司的案件
22、中提出的，汉德法官司认为在其他的相似的情况下，所有者的责任决定于三个方面的因素，或者说决定于三种变量的函数关系：第一，驳船损坏的可能性，第二，所发生损害的严重性，第三，充分预防该损害所要承担的负担。这个函数关系还可以进一步演化成一个代数公式：损害的可能性称为 P，损害称为1，负担称为 B。法律责任取决于 B 是否小于 P 乘以 L，也就是 BPL。汉德法官在这个案件中确立的这个 BPL 代数公式，学术上称为“汉德公式” 。这种模式有时称为“成本一效益”原则，也就是在一个判决中要体现以最小成本获得最大效益的原则，最大限度地发展生产力。四、论述题目录1.1试述柏拉图的正义论。1.2对比柏拉图和亚里
23、士多德关于人治和法治的理论和观点。1.3试述亚里士多德的法律思想。不要为已逝去的年华叹息，须正视欲匆匆溜走的时光黑发不知勤学早，白首方悔读书迟！更多自考资料 索取 Q:12731145682.1.试述西方法律传统的特点。3.1试述洛克的分权理论。3.2试述孟德斯鸠的三权分立理论。3.3试论洛克的法治思想。3.4试述孟德斯鸠“法的精神”的含义。3.5试论汉密尔顿关于三权分立与制衡的理论。4.1试述康德对法律所作的分类。4.2试述黑格尔关于犯罪与刑罚问题的理论。5.1试述奥斯丁的法律命令说。5.2试述奥斯丁的“独立政治社会”的含义和特征。5.3试述凯尔森关于法律规范体系的理论。5.4试述哈特对奥斯
24、丁理论的批评与发展。5.5试述分析实证主义法学的特点。5.6试述哈特的法律规则说。6.1.试述梅因与萨维尼的理论异同。7.1.试述庞德关于社会学法学与其他法学派之间区别的观点。8.1试述马里旦关于“自然法” 、 “实在法”和“国际法”的概念及其相互关系的理论分析。8.2试述马里旦对特殊人权中新旧权利关系的观点。8.3试述马里旦对三种对立的人权学说之间差异的观点。8.4试述富勒对流行法律概念的批评。8.5试述罗尔斯的社会基本结构的正义原则的基本内容及其适用。不要为已逝去的年华叹息，须正视欲匆匆溜走的时光黑发不知勤学早，白首方悔读书迟！更多自考资料 索取 Q:12731145688.6试述富勒关于
25、法律与道德的关系。9.1.试述卡拉布雷西对于公害一污染纠纷中权利设置和规则保护问题的见解。论述题答案1.1试述柏拉图的正义论。答：柏拉图的法律理想以正义为出发点并以它为归宿。 理想国又称论正义 。柏拉图说，一个完善的人和一个完善的国家都具有智慧、勇敢、节制和正义四种美德。智慧、勇敢和节制，分属国家中不同等级的人，即统治者、军人和劳动者，而正义是按照社会分工，各司其事这样一种圆满的美德，它属于每一个人，或者属于每一等级。从个人看，他认为人具有理性、志气、欲望三种品性，理性有获得知识的能力，表现为知识和智慧；志气有发怒的能力，如果接受理性的支配，便表现为勇敢；欲望接受理性的支配，则表现为节制；当理
26、性支配志气和欲望时，此人便获得正义的德性。在这里，柏拉图的正义，就是指理性支配欲望，精神支配肉体。这样，个人的三种品性才能尽到各自的“天职” 。这种“各守本分”的状态，就会达到合乎正义的和谐。从一个国家看，柏拉图之正义，就是指各种天生不同等级的人，划分为统治者和被统治者，他们“各司其事”和“各守本分” 。柏拉图这样给社会公道下定义：按照组成社会的原则，社会由不同类型的人组成，他们在相互需要的推动下结合在一起，由于他们结合成一个社会，又由于他们把各自的功能集中起来，便构成了一个整体，这个整体是完美无缺的，因为它是整个人类智慧的产物和图像。1.2对比柏拉图和亚里士多德关于人治和法治的理论和观点。答
27、：哲学王的统治，是柏拉图毕生所追求的理想。法治非善，人治唯善。法律求恒定于一，犹如刚愎无知之暴君不允许有任何违反其意思或向其质难，即使情势有所变更，彼亦不允许别人采用较其原先命令之更佳方法。在法律篇中，柏拉图说，凡是法律未能独立且无权威者，国不要为已逝去的年华叹息，须正视欲匆匆溜走的时光黑发不知勤学早，白首方悔读书迟！更多自考资料 索取 Q:1273114568家必定灭亡；反之，法律之尊严胜过统治者，那么国家必定多福。但在法律篇中柏拉图一再说明他的目的是描绘第二等最好的国家，而且极力强调法律的重要性。让各人的行为有所约束，法律不应被看作“法治优于一人之治” 。与柏拉图早期人治的观点相反，亚里士
28、多德提倡法治，反对人治。对于法治，他认为， “法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律” 。具体而言，第一，要有一个制订得良好的法律，这是前提。这只能在正宗政体下才能实现，而在非正宗政体下则无法治而言。第二，普遍服从法律，这是关键。亚里士多德说，法律所以有效，全在于民众的服从，但同时指出，民众的守法精神不能全部仰赖于自发形式，而须长期地培养，为此，就要求国家在此方面付出巨大的努力。亚里士多德认为法律是最优良的统治者。法律的统治就是理智的统治，神祗的统治。而人治，就在政治中混入了兽性的因素。当然，亚里士多德也不完全否认统治者个人的作用。他认为
29、，法律不可能及时地适应复杂多变的国家事务时，就需要运用“理智” 。因之，个人的作用不能完全否定。他说，只有在法律所不能包括并失其权威的问题上才可让个人运用其理智。8.6试述富勒关于法律与道德的关系。答：富勒理论的独特之处在于他把道德分为内在道德与外在道德，换言之，义务的道德和愿望的道德。愿望的道德是指善行、美德和人类力量的充分实现。义务的道德主要是体现社会生存最基本的要求，是一个有秩序的社会所必不可少的一些原则。愿望的道德是肯定性的，而义务的道德则是禁止性的。两种意义上的道德都与法律有关系，富勒称之为法律的内在道德和外在的道德的区别和相互作用。法律的外在道德指法律本身合乎一种外在的道德标准，历
30、史上的自然法学所倡导的法律价值就是这个意义上的道德。法律的内在道德则是一种法律制度所必须具备的不要为已逝去的年华叹息，须正视欲匆匆溜走的时光黑发不知勤学早，白首方悔读书迟！更多自考资料 索取 Q:1273114568一系列条件或法制原则。这个意义上的道德是从前自然法学所没有发现的东西，富勒认为这却是他所谓法律道德性所探讨的东西，他把这种法律的内在道德归纳为八个方面，具体内容是：第一，法律规则的普遍性。第二，法律规则必须公布。第三，法律不能溯及既往。第四，法律必须明确，为人们所能容易理解。第五，法律规则不能相互矛盾。第六，法律不应要求不可能实现的事情。第七，法律规则应该具有相对的稳定性。第八，法
31、律的规定与实施必须相一致。9.1.试述卡拉布雷西对于公害一污染纠纷中权利设置和规则保护问题的见解。答：卡拉布雷西认为传统的法律主要存在着三种情形：第一，权利授予不受污染者(原告)，污染者(被告)不可以从事公害的活动；公害者或污染者(被告)要从事公害的活动，就必须征得原告的同意并支付原告所提的费用。这里，权利配置给原告，权利保护适用财产规则。第二，权利同样授予不受公害或者污染者(原告)，不过，公害者或污染者(被告)可以从事公害的活动，但是他必须赔偿原告。这里，权利配置给原告，权利保护适用责任规则。第三，权利授予给公害者或污染者(被告)，他可以按照自己的愿意污染环境；不受公害者或污染者(原告)可以
32、让被告停止公害或者污染，但是原告要从被告那里“购买” “不公害一污染的行为” 。这里，权利配置发生了变化，授予给了被告，权利保护适用财产规则。这第四条规则是讲：权利授予给公害者或污染者(被告)，而权利保护则适用责任规则。具体而言，被告可以实施公害或者污染的权利，原告可以让被告停止污染的行为，但是当他阻止被告行为的时候，他要向被告承担损害赔偿的责任。他的第四条规则是最理想的，它可以兼顾效率和分配，而其他三条规则并不能够达到这一点。卡拉布雷西区分了财产规则与责任规则。财产规则基于双方当事人的协商，财产的价格体现了双方的主观价值。买卖双方价格达不成一致的意见，交易就不会发生；而责任规则则基于市场的客
33、观价值，实际上是公共设定的价格。这样，他的第三条规则和第四条规则主要是指不要为已逝去的年华叹息，须正视欲匆匆溜走的时光黑发不知勤学早，白首方悔读书迟！更多自考资料 索取 Q:1273114568这样的情形：我们允许人们在支付了某种公众设定的价格后，他们能够自由地取走别人的某物。第三与第四条规则的区分就是财产规则与责任规则的区别，第四个规则就是隐藏在普通法之中、但是没有被法学家们发现的东西。这个规则把经济效率和财富的分配同样看作是公害一污染侵权法的目的。重难点分析 （本部分完整版共两页半）第一章古希腊罗马法律思想第二节古希腊法律思想一、柏拉图的法律思想1柏拉图法律方面的主要著作有：理想国 、 政
34、治家和法律篇 。一般认为，理想国主要体现了柏拉图早期的法律思想， 法律篇体现了他晚年的法律思想，就他对于西方法哲学的影响而言，前者更为重要。2按照柏拉图所描绘的分工原则，这个国家应该由三种不同身份的人组成，亦即三个不同等级的人组成：统治者、军入和劳动者。3柏拉图的法律理想以正义为出发点并以它为归宿。从个人看，柏拉图的正义，就是指理性支配欲望，精神支配肉体。从一个国家看，柏拉图之正义，就是指各种天生不同等级的人，划分为统治者和被统治者，他们“各司其事”和“各守本分” 。4哲学王的统治，是柏拉图毕生所追求的理想。 “哲学王的统治”实际上是“智慧”和“权力”的结合。推崇哲学王统治的另外一面，就是轻视
35、法律的作用，所以理想国中的一个明显特点就是忽视法律的作用。 理想国的一个主导思想就是认为知识和教化是社会进步必须依靠的力量，是关于自由的聪明才智的设想，不受习惯的约束，不受人类愚蠢行为和固执己见的限制，甚至能够指导习惯和愚蠢势力本身沿着通向理性生活不要为已逝去的年华叹息，须正视欲匆匆溜走的时光黑发不知勤学早，白首方悔读书迟！更多自考资料 索取 Q:1273114568的道路演进。5柏拉图共产共妻制度内容：第一，禁止统治者阶层(军人和统治者)拥有私人财产，包括房屋、工地和金钱，并规定他们须进入营房和公共食堂进餐；第二，废除固定的一夫一妻制的性关系，代之以按统治者的要求进行有节制的交配，其目的是为
36、了获得尽可能优秀的后代。6柏拉图关于教育制度的设想是实现由国家控制的义务教育制，他的教育规划分为两部分：初等教育和高等教育。初等教育的课程是：体育训练身体， “音乐课”训练精神(诗歌的研究解释)；高等教育的教育期从二十岁延长到三十五岁，课程是：数学、天文学和逻辑。7 政治家和法律篇中包含柏拉图晚期的法律思想。在法律篇中柏拉图一再说明他的目的是描绘第二等最好的国家，而且极力强调法律的重要性。柏拉图说，凡是法律未能独立且无权威者，国家必定灭亡；反之，法律之尊严胜过统治者，那么国家必定多福。8在理想国中，柏拉图提及了五种政体形式：贤人政体，军阀政体(军人统治的政体)、寡头政体(少数富有者的统治)、平
37、民政体(多数平民执政或民主制)、专制政体(暴君政体，一人独裁)。其中，他倾向于贤人政体。9在政治家中他首次提出划分政体的两个标志：第一，根据执政人数的多少；第二，执政者权力的行使是否按法律办事。政体分六种，即君主政体、贵族政体、共和政体、暴君政体、寡头(财阀)政体和民主(暴民)政体。这里，柏拉图倾向于贵族政体。10在法律篇中，柏拉图提出了“混合政体”的理论。柏拉图倾向于君主制与民主制的混合政体，亦即君主制的智慧和民主制的自由相结合，混合制的目的是通过“力量的均衡”来表达和谐，或者是具有不同倾向的各种原则相结合的方式达到和谐，从而达不要为已逝去的年华叹息，须正视欲匆匆溜走的时光黑发不知勤学早，白
38、首方悔读书迟！更多自考资料 索取 Q:1273114568到政治力量稳定的局面。二、亚里士多德的法律思想1亚里士多德是古希腊思想的集大成者，他是一位百科全书式的人物，他在法律方面的主要著作是伦理学 、 政治学和雅典政制 。2亚里士多德的伦理学是关于人的道德学说，它的中心内容是讲善、美德和正义。正义可分为普遍正义和个别正义两类。其中个别正义又分为分配的正义和矫正的正义两种，所谓“分配的正义”就是求得比例的相称；至于“矫正的正义”就是人们之间的平等关系，它表现在对属于交换物品范围的东西进行平均分配上。正义在政治上的体现就是政治的正义。政治的正义同普通的正义和个别正义相对应，可分为“自然的政治正义”
39、和“习惯的政治正义” 。3在国家起源的问题上，亚里士多德提出了国家自然起源论。首先，他认为国家是由家庭和村落不断自然发展而形成的。亚里士多德认为，人天生是“城邦动物”或“政治动物” ，进行社会结合是人的天性。其次，为了适应更广泛的生活需要，而由若干家庭联合组成村落，即高一级的共同体。最后，若干村落组合而为城邦，社会就进化到高级而完备的境界，在这种社会团体以内，人类的生活可以获得完全的自给自足。国家这种集合体存在的意义，主要在于：一是人们生活的最广泛的恒久条件，二是最大限度发挥人们能力的唯一组织形式。4亚里士多德把政体解释为城邦一切政治组织的依据，政治所由此决定的“最高治权”的组织。亚里士多德对
40、政体进行了划分，划分的标准有二：主权属于多少人来掌握；统治的目的，即为实现全体市民的利益，还是只为实现自己或少数人的利益。由此标准，他把政体分为六种：君主政体、贵族政体、共和政体、暴君(僭主)政体、寡头政体和平民政体，前三种是正宗政体，后三种是变态政体。亚里士多德向往的政体，是一种介于不要为已逝去的年华叹息，须正视欲匆匆溜走的时光黑发不知勤学早，白首方悔读书迟！更多自考资料 索取 Q:1273114568三种正常政体之间并吸收三种正常政体优点的中间型政体。在这种国家中，中等阶级占据优势。他反对大富大贫，提倡中等财富，主张拥有适度的中产阶级来统治国家。5亚里士多德提出了政体职能问题，即国家职能。
41、他认为任何一种政体都是由三个要素构成的，这就是它的立事职能、执行职能和司法审判职能，通过三个不同的机关来行使它的治权。6亚里士多德认为，法律有如下特征：第一，法律是一种规章，国家用它来掌握权力并监察和处理违法者；第二，法律是一种秩序，普遍良好的秩序基于普遍遵守法律的习惯；第三，法律是正义的体现，要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡，法律恰恰是这样一个中立的权衡。法律的目的和作用，就是谋求城邦全体公民的“公共福利” ，使他们“都能进入正义和善德的制度” 。7亚里士多德对法律进行了分类。首先从法律的性质和地位上，法律可分为自然法和人定法。自然法是反映自然存在秩序的法律，是自然存在的秩序。自然法是正
42、义的体现，其内容普遍适用，永恒不变，它高于人定法，是人定法制定的依据。人定法是自然法的体现，是由城邦制定的雨不是自然存在的法律，其内容是经常变化的。它是衡量人们行为是非曲直的尺度，是正义的体现。其次，从法律的表现形式看，法律可分为成文法和不成文法。成文法指有文字表现形式的人定法，不成文法指存在于城邦中的那些通行的习惯法。最后，从法律规定的内容来看，法律可分为基本法和非基本法，基本法就是城邦的宪法。8.亚里士多德提出了法律与政体统一的思想。他认为，法律决定并服务于政体，与政体相一致。当政体的目的是促进全城邦的共同利益即促进正义和善德时，这个政体的法律也就以促进正义和善德为目的，反之则相反。9亚里
43、士多德提倡法治，反对人治。对于法治，他认为， “法治应包含两重意义：已成不要为已逝去的年华叹息，须正视欲匆匆溜走的时光黑发不知勤学早，白首方悔读书迟！更多自考资料 索取 Q:1273114568立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律” 。具体而言，第一，要有一个制订得良好的法律，这是前提。第二，普遍服从法律，这是关键。10亚里士多德认为法律是最优良的统治者。法律的统治就是理智的统治，神祗的统治。而人治，就在政治中混入了兽性的因素。这里蕴含着这样的思想：他认为法治之所以优于人治原因在于：第一，法律是根据众人的经验审慎考虑后制定的，与一个人或少数人的意见比，具有更多
44、的正确性。第二，法律没有感情，不会偏私，具有公正性。第三，由此而来的是，法律不会说话，不受波动的感情影响，具有稳定性。第四，法律是借助规范形式，特别是借助文字形式表达的，具有明确性。第五，时代要求实行法治而不能实行人治。第六，一人之治管理国家也实属困难，一个人的精力和能力很有限。第九章经济分析法学第二节社会成本问题与事故成本问题一、科斯定律经济学对侵权法领域的进攻，源于科斯的那篇社会成本问题(1960)论文。在这篇论文中，科斯提出了一个基本的法律定律，这个定律是讲：在交易成本为零的情况下，交易双方可以通过协商的方式达成“损失一赔偿”的最佳协议，这个协议可以同时增进纠纷双方当事人的效率。在这样的
45、情况下，法院如何配置权利和如何判定损害赔偿，对社会财富增长而言并没有实质性的影响。这种可以同时增进交易双方经济效益的效果，后来被称之为帕累托最佳。这种帕累托最佳同样出现在以下情形中：铁路公司的火车穿过农场主土地，火车轮与铁轨撞击所发出的火花损坏了农场主庄稼。火车的发车量与铁路公司的收益成正比，与农场主的“收益”不要为已逝去的年华叹息，须正视欲匆匆溜走的时光黑发不知勤学早，白首方悔读书迟！更多自考资料 索取 Q:1273114568成反比。铁路公司的收益(铁路营运收益减去对农场主的赔偿)与农场主的收益(从农场主得到的赔偿减去庄稼的损失)之间存在着一个边际效益的连接点，在这个连接点上，铁路公司与农
46、场主的效益达到帕累托最佳。这种理论上的假定，经常被后来的法律经济分析者们称之为“科斯定律” 。二、卡拉布雷西的事故成本与规则体系1事故成本1970 年发表的事故成本主题，就是用经济学的方法减少交通事故的成本。他把减低或者避免事故成本的方法分为两类，一类他称之为“第二性事故成本缩减”和“第一性事故成本缩减” 。前一种方法主要看重事故发生之后的补救，比如医疗救助以防止伤害恶化，保险与风险分散等措施；后一种方法则是通过减少事故本身的数量和严重程度来缩减事故成本。第一性事故成本缩减是两种策略的联合，其一为特殊威慑，指的是禁止超常风险的行为。行为是否具有超常风险的性质，应该由市场来作出判定，而实现的途径
47、则是立法或者行政条例。其二为一般威慑，指的是让导致事故的行为人承担事故的成本。卡拉布雷西最后上升到了事故成本的分配问题。他说，其一，要摈弃事故成本外化的分配模式，换言之，驾车人不承担伤害的个人赔偿责任，也就是要拒绝斯巴达模式；其二，要区分特定的风险行为，不让无辜的人承担他不应该承担的风险成本。其三，如果事故成本的信息费用过高，那么我们应该将成本分配给那些以最低成本避免事故的人或者行为。2规则体系1972 年，卡拉布雷西与他的学生梅拉米德在哈佛法律评论上发表了长文权利规则、责任规则和不可转让性：一个权威的视角 ，系统地阐述了他的经济分析法学的理论。不要为已逝去的年华叹息，须正视欲匆匆溜走的时光黑
48、发不知勤学早，白首方悔读书迟！更多自考资料 索取 Q:1273114568他认为，法律的基本作用就是在冲突利益双方当事人之间决定“权利”的归属；权利是可以用来买卖的，因此除了决定权利归属之外，法院还要对随后的权利进行保护，从而形成胜诉方与败诉方特殊的法律关系。(1)权利设定的考量因素权利设定要考虑到三个方面的因素，其一，经济效益，其二，财富分配，其三，某些正义的考量。(2)权利的法律保护权利初始设定之后，随后的问题是法律如何来保护这些初始的权利。卡拉布雷西提出了三组规则，那就是权利规则、责任规则和不可转让规则。(3)权利设置与规则保护在公害一污染案件中的运用公害一污染纠纷发生后，双方当事人之间同时涉及到权利设置和规则保护问题。卡拉布雷西认为传统的法律主要存在着三种情形：第一，权利配置给原告，权利保护适用财产规则。第二，权利配置给原告，权利保护适用责任规则。第三，权利配置给被告，权利保护适用财产规则。按照逻辑排列，应该有第四种情形，这就是卡拉布雷西自认为他最大发现的第四条规则。这第四条规则是讲：权利授予给公害者或污染者(被告)，而权利保护则适用责任规则。在卡拉布雷西看来，他的第四条规则是最理想的，它可以兼顾效率和分配，而其他三条规则并不能够达到这一点。
