1、人身损害赔偿司法解释若干问题地点：中南财经政法大学南湖校区邓析堂主讲人：张新宝主持人：赵家仪主持人：我们中国十大杰出的青年法学家、法学教授、博导。我国著名的侵权行为法专家张新宝教授给我们作讲座，我们热烈欢迎。 （掌声）他讲的题目是：人身损害赔偿司法解释评析。 张新宝：谢谢赵教授！这是一个周末的早晨，同学们起的这么早，很多同学可能是从首义校区跑过来，非常的不容易。昨天我在那里作了一个漫谈性的讲座，谈的是民法的方法问题。今天给大家谈一下人身损害赔偿司法解释若干问题。去年年底的时候最高人民法院颁布一个关于人身损害赔偿的司法解释，这个司法解释的文号是法（1204）20 号，也就是最高法院做的最后一项工
2、作人身损害赔偿的法律适用，但是这项工作作了很长的时间，从 1998 年就开始做，一直到去年年底才作出来，中间这么长的时间意志没有弄出来。最后加了一把劲出来了。我是从这个解释起草的时候参与了这个工作，当然还是由最高法院的法官们来起草。他们广泛的征求了学者的意见，去年 9 月的时候初稿公布在最高法院的网站和报纸上面，广泛征求全国专业人士和非专业人士的意见，我同时也参与了讨论。到去年 9 月 29 号的时候，我受民商事法律研究中心的邀请这是一个全国的重点的研究基地，起草解释的同志，民一庭的同志和最高人民法院的副院长进行了一个讨论会，针对这个司法解释进行讨论，提出很多的批评性的意见和建议。在此之后，又
3、进行了很多征求意见的研讨会，最后发布了这个司法解释，它将在今年的 5 月 1 号开始实施。同学们可能会提出这么一个问题：每年最高法院有那么多的司法解释，这个司法解释有那么重要吗？每年最高法院作二三十个司法解释是很平常的，难道每一个都要这样兴师动众的拿出来讲讲？有些司法解释确实没有那么重要，但是有些却很重要。扬扬大观我们今天所讲的这是一个长达 36 条的司法解释，扬扬大观，像一部法律，不仅是解释了人身损害赔偿的一些特殊问题，事实上也解释了侵权法的一般问题。人身损害赔偿在侵权法中具有主导的地位，这个司法解释可能是涉及到千家万户的，因为每个人都有人身、身体，健康、生命的安全受到法律的保护，如果有人侵
4、犯你的人身，或者是你不小心侵害了他人的人身，就要承担责任，恐怕它要涉及每个人的问题。这不仅仅是法学家和法律学生的问题。因此对其进行了广泛的宣传，各个地方都在办这样的班，我也来讲这个司法解释，从春节以后这是第七次，也就是说，过去的七个周末都在讲这样的一个同样的东西，只不过是讲的对象不一样，有一些是在高级法院，有一些是在律师协会，给同学们讲这是第二次，在人民大学讲过，但是那里没有像中南财经政法大学这样人丁兴旺，讲的范围小一些，这里有这么多人，我觉得很有激情。很高兴昨天我得到了一个上岗证，得到了中南财经政法大学的特聘，让我作兼职教授，让我将两次课，今年这是第一次。 我今天讲一些有争议的问题，我希望大
5、家把这个文本找到这个文本在所有的法律网站上都有。现在手头没有，没有关系，回去之后找到了，要认真的读一读。我指的是对侵权法感兴趣的同学，如果你学的是刑法或者不感兴趣，那就另当别论。它这里面是有一些很重要，有一些是过分的技术性的，我们不谈。我们今天谈三个到四个条文。 先谈第一个条文，关于共同侵权责任。这个可能是争议最大的问题，在去年的人民大学讨论会上，激烈的争议焦点在此暴露出来，人民大学教授之间的观点就十分对立，这意味着我们对此问题的不同看法。王利明教授和杨立新教授他们所持的观点是共同侵权责任应该限制在比较小的范围，要求是共同侵权行为的责任，这要求行为人之间有意思之联络，这就是所谓的主观说。两个人
6、或者是两个以上的人都必须是故意的。光有故意还不行，还要有联络，这是很经典的共同侵权行为的学说。回想从法国民法典到德国民法典一直是限制连带责任的，这两个法典和其以后的理论都是限制连带责任的。可以这么讲，连带责任以法律有明确规定和当事人有明确约定为限。如果没有这两项内容，在对行为进行解释的时候，就部位连带责任。这是民法解释的一个基本规则。为什么这么限制？因为连带责任突破了民法的一个基本原则：责任原则。民法建立起来一些最基本的原则自由的原则、意思自治的原则，还有所有权神圣的原则，过错责任或是自己责任的原则，即对自己有过错的责任才有责任，因此原则上不对他人之行为承担责任。连带责任却不一样，它是药对他人
7、之行为承担责任的那么法律就需要对其酒酿行特别的限制，这就是法律有明确规定和当事人有明确约定，比如当事人之间关于担保之债的约定，这样的限制反映了民法的一个基本思想就是反封建的思想。封建法的法律责任与近现代的法的责任的最本质的区别在于：株连性或者是连带性，大家在学习法律史的时候和刑法史的时候都有这样的规则，各国关于这样的规则也是通用的：就是一人犯法可以株连其他的亲属。那么资产阶级革命候建立起来的民法的民事责任具有浓厚的反封建的特征，原则上要消灭这种株连责任。法律规定或是当事人约定的时候保留某些连带责任，对此进行严格的限制，使人民不为他人的行为负责，使人民有更多的自由。基于这样的法律思想，在侵权责任
8、的设计上面，经典的理论就对共同侵权行为、共同侵权责任进行限制，限制在需要有共同的故意和相互联络的基础之上，这就很像我们刑法上谈到的共同犯罪，但是这个理论最近几十年来受到了很大的挑战。这个理论在运用过程中毫无疑问会过多的保护加害方的利益，所以说在很多案件中使被害人不能够获得充分的赔偿。接下来就反思这样的制度构建背后的理论基础有什么需要检讨的地方，我们发现有。侵权责任不同于株连责任，而过去反思株连责任，更多的是刑法上的株连责任。民事责任原则上不具有惩罚性，是为了救济受害人一方，使其尽可能恢复到受害前的状况，因此这是侵权责任的根本目的之所在。所有在制度上是受害人尽可能获得赔偿，包括对共同侵权责任的改
9、造。也就是要对受害人和加害人的天平微微的作一些调整，使其更平衡一些，更合理一些。调整之一就是对共同侵权责任构成要件的砝码进行调整，首当其冲的是主观要件方面是否要求有故意，故意者之间是否有联络。举个例子，我在别的地方讲座的时候会画一个亭子，今天在这里不能画。假如说在某座山上面有一个五角亭，这个是很常见的四角亭居多，有五角亭，三角亭也可以成立，还有六角亭，八角亭，但是我们有意举一个五角亭。山下的山民就想对其加害获得一些财产，第一个加害人有一天晚上爬到山顶上偷了亭子上面的一些瓦，部分瓦，不是全部，回家盖猪圈，这样的事情很容易出现吧？第二天晚上山民乙在上半夜，前一个是山民甲，将五角亭的五根柱子之一据断
10、，把柱头抗回家去做建筑材料。但是在这种情况下，柱子并没有倒塌。第三个村民在下半夜去偷了第三个柱头，这个亭子还没有倒塌，为什么？三点定面，哦，大家的数学还没有忘。第四个村民拿了锯子去偷了第三个柱头，刚据断，亭子就倒塌了。接下来就是一个侵权责任，你可能会说他们破坏文物要坐牢的，假如说他不是一个文物，我们不考虑这里面的刑事责任，但是也可以考虑，刑事附带民事也没有什么不可。接下来法院就会去判，这个亭子的所有人或者是国有财产的管理人将村民告到了法庭，要求赔偿。我认为他有这样充分的理由行使这样的权利，我需要通过赔偿得到一个与以前一样的亭子，这就是请求法律恢复到受害前的状况。但是在这样的案件里面，你稍微一不
11、注意，你就不会得不到一个完整的亭子。先看第一个村民怎么来判他，他可能会这么抗辩：亭子倒塌和我没有什么关系，我只不过是揭了亭子上面的部分瓦，过了一些年，没有瓦，下雨、下雪，它的木结构腐朽了，这是没有问题的。我把瓦还回去，这也是没有问题的，但是亭子倒塌和我没有关系，这是一个因果关系方面的抗辩。法院很可能判决第一个村民对亭子的倒塌不负责任，对亭子上面揭走的某些瓦负责任。接下来是后面的三个村民如何判，至少是两种判法。第一种是判决三个村民：乙、丙、丁承担连带赔偿责任。第二种是判决最后一个村民丁承担全部的赔偿责任，乙和丙各自返还一个柱头。这两个结果表面上看来都是一样的，都是受害人尽可能的到受害前的那个亭子
12、。但是执行结果又回怎么样？可能又会完全不一样。如果村民丁是最穷的村民，家里什么都没有，就是刚说的柱头还没有抗回去， （笑声）那么他只有去坐牢了，坐牢对于这个亭子的恢复有什么意义呢？没有意义。如果情况不是这样，三个村民被判决承担连带责任，丙和丁家里是有钱的或者是其中之一是有钱的，那么这个亭子就有可能恢复到原状。即使三个人都不是很有钱，但是三个人的钱加起来的话能够构成一个亭子的话，亭子也是可以恢复到原状的因为连带责任可以向任何一个的加害人请求赔偿。第一个不够，找第二个，第二个不够，找第三个，只有你们三个的凑起来够了，我就不找了，至于你们之间如何，我不管，那是你们的事。这是两种不同的判决方法，他们依
13、据的是不同的理由。前一个就坚持了行为人故意及有联络的这样的共同侵权责任的构成要件的理论。它 要求不仅是故意的，还要有意思联络，在本案中四个被告缺少意思联络。但是本案中找不到意思联络，有故意这是没有问题的，但是故意的内容是有问题的故意是不是追去了、或者是放任了亭子的倒塌。如果说第四个人不是一个傻子的话，像我们一样懂一些数学方面的知识，据第三根柱头的时候，这个亭子是必然要倒塌的所以可以理解他追求或者是放任了亭子的倒塌。可以说是直接故意或者是间接故意，但是对于乙和丁对亭子的倒塌不能说有故意，如果他心存某种侥幸心理，特别是偷第一个柱头的时候，倒塌的可能性，还是比较小，起码不会立竿见影马上就倒塌。对亭子
14、的倒塌只有过失，也就是说他应该预见到，却没有预见到，他没有故意，所以在这样的案件中对加害人的故意都不足以确认，意思之联络根本不存在的情况下，按照过去的理论是难以判决承担共同侵权连带责任的。不论是判决承担连带责任的后果是受害人难以得到全面的赔偿。这是摆在我们面前的与其说是一种理论选择，不如说是一种价值选择。在这一类案件中，抛开这一个案件，是把损害保护的天平是偏向于受害人一方，还是偏向于加害人一方？这些制度选择的时候考虑的是我们价值观问题。在对这个问题进行讨论的时候，当时是十分的激烈，我们编出的案例没有出现过，但是我认为编出的这个案例不是什么天方夜谈。比如说，我曾经听说一些地方的村民去偷铁轨下面的
15、枕木，偷一根枕木是没有问题的，偷几根的话，那么列车就要出轨；偷桥梁上的桥板是一个问题。偷一块没有什么问题，偷两块就会掉下去人的，偷三块、四块的话桥梁就要倒塌了。每个人都对头顶桥板负责任的话，那是很糟糕的一个后果。有些学者就坚守德国法的理论，认为在判决的时候必须要是行为人承担非连带的责任。我认为这是不妥当的。在这样一场争论中只不过是比起推到了法学或是法律解释的前沿，其实这个问题是由来已久，9年前我在写侵权行为法第一版的时候久直面过这场争论，这个争论到现在也没有谁说服了谁。我想在这场争论中我一直处于比较劣势的地位，这是指在数量上是少数，即使这样王利明教授的一个博士已经毕业了，就跳出来说：主流的观点
16、是如何如何，我当时十分的气愤，我跟他讲，什么是主流的观点，你给我解释清楚。一个十分有名的人他可能成为主流观点的学者，但一个观点并不一定是主流的。尽管我是处于少数的，也不主流。这种很廉价的感情交流没有什么意思，我当时要他拿出主流的证据来，我说法律或者是司法解释支持过你的理论没有，如果说私下认为是主流，没有修改以前是主流的。第二，数据表明有多少学者支持你这个观点。他拿不出统计数据，也拿不出法律和司法解释，我就讲拿不出就不要瞎说为主流。这是需要一定的客观数据来支持你的，这就是法律的支持，司法解释的支持以及研究过这个问题的学者持有你的这个观点。当时我是对这个学生提出批评，但是这个批评是善意的，教你在做
17、学问的时候不要轻易的说出主流和非主流，不要对某一个问题在没有材料的时候作出判断。他和利明关系要接近一些，其实也是我的学生，只不过跟我的时间短一些而已。后来司法解释接受了我的观点，这就是今天要跟大家讲的司法解释第三条。它是这么规定的：二人以上共同故意或者是共同过失致人损害的，或是虽无共同故意和共同过失，但是其损害行为发生统一损害后果的，就构成共同侵权，应该按民法通则 131 条的规定，承担连带责任。它规定了共同故意和共同过失构成连带侵权，也规定了其没有共同故意和共同过失，其行为结合在一起也是原因之一，也构成共同侵权，也应该承担连带责任。这是第一款。第二款是对其加以限制，没有共同故意和共同过失，但
18、是其数个行为结合发生损害后果的，应当以过失大小或原因率、比例各自承担相应的损害赔偿责任。那么这里就出现了一些难题，首先这是接受了我的观点，当然这不是我一个人的观点，在 70、80 年代的时候，我国国内有些学者写过一些这样的文章，共同侵权不要求意思之联络，写这些文章的人现在要么已经过世，要么就去法院作院长了有的继续在这个领域里面作学术工作。那么这里面有一个难点，就是说没有共同故意，也没有共同过失，要将他们认定为共同侵权有一个前提就是这些行为要直接的结合在一起。我们回头来看一看这个事例，没有说它是案例，如果单个看每一个人偷一个柱头，不会导致损害之发生，如果三个柱头被偷，这是三个人实施的分别行为，这
19、三个人的行为结合在一起，才能够导致这个亭子的倒塌，第一个人揭瓦的行为不能和三个人盗窃柱头的行为结合在一起，不论你是否揭了上面的瓦，都不会和后面的亭子之倒塌发生关系，三个人盗窃柱头的行为是不可分割的，对于损害之发生是不可分割的，如果去掉其中的任何一个行为都不能发生当然去掉第三个人的行为，它更不能发生。但是无法把其中的任何一个行为排除出去，排除出去损害就不会发生，这就是这一条所要规定的情况。所以说它是有极其现实的意义。在身体的加害中也是如此，比如说几个人去殴打一个人，有时候会这样：尽管行为可以独立来看，但是在法律上却要紧密的结合在一起，我们举个例子来说。一个人被两个人打伤，加害人一个是打伤了手臂，
20、一个是打伤了腿，尽管你认为这是对人身的损害，但是两个损害的后果，是二人的行为造成的，具有分别的因果关系承担分别的因果关系，一只手治好了需要花多少钱，由一个加害人承担，治疗腿的骨折伤由另外一个加害人承担，是不是这样？他们没有结合在一起，两个的后果也是可以分离的。但是人身损害的案件往往不是这么简单，手被打伤了，腿被打伤了，造成这人因失血过多而死亡，这个时候不是一只胳膊受伤的问题，也不是一条腿伤的问题，而是死亡的问题，谁对死亡负责？前者说我只打伤了一只胳膊，后者说我只打伤了一条腿，但是打伤胳膊和腿都造成了出血，如果只有一个伤口出血的话，损害结果是不可能发生的，但是两个以上的伤口出血，使其在短时间内出
21、血过多，导致死亡，只是很容易见到的案例。如果不判决对两个或者是两个以上的损害承担责任的话，判决的结果就会十分的荒唐，我们可以进一步说，手臂上的伤口留了多少毫升血；800 毫升或者是 1000 毫升，这是算得出来的；腿上得伤口呢？也是 800 毫升或者是 1000 毫升，这也算得出来。一个人留 800 到 1000 毫升血都不会导致死亡，但是要留两个 1000 毫升的血可能就会死亡。人流血的极限是 2000 到 3000 毫升的血，这就足以导致死亡。在诉讼中被告讲每一个伤口留多少血，进行医学鉴定，这是说得清楚的，最后谁对死亡都不负责，可以吗？显然是不可以的。这两个行为直接的结合在一起，成为死亡发
22、生的原因，因此钱二人，不管他们由共同的故意和过失及意思之联络，意思联络显然不是问题，比如说他们两人合伙去打这个人，我们先商量好了，就是要把他打伤或是打死，那是另外一回事。但是在这样的过失中造成的损害该如何呢？所以说这样的事例再一次的支持无意思联络的直接结合的行为要承担共同侵权的责任。这样就对受害人给予过多的保护。这一条里面还有一些难点，这些难点就是行为不直接结合在一起的情况。多个加害人的行为不直接结合成原因，但是后果由只有一个，如果后果由多个的话，分别对应行为与后果之间的因果关系，分别责任就没有问题，但是说责任就只有一个。而这些行为又不能直接结合为一个原因，不能结合为损害发生的原因，损害的结果
23、只有一个，这又怎么解释？可不可以说这是两个案例，我们用事实来解释。一个人遇到车祸，送到医院去进行抢救，由于医疗上的过失是这个人死亡。交通肇事行为是一个加害行为，而医疗过失行为也是一个加害行为，这些行为结合在一起，是间接结合在一起，而不是直接结合在一起，但是死亡后果的发生只有一个，在这种情况下如何追究医生或者是医院的责任，明天大家在这里将听到一场精彩的报告，关于专家责任的医生的责任就是其中之一。如果去追究医生的或是医院的责任，以及交通肇事者的责任，毫无疑问，他们之间没有共同故意，也没有共同过失，更谈不上二者的意思联络，就交通肇事行为本身而言是一个孤立的行为，医院的行为是一个孤立的行为，这就是这一
24、条的第二款所要规范的，就是说行为不直接结合为原因。如果没有这个道路交通肇事呢？显然不会发生受害人的死亡问题；如果没有医院的过失行为，显然也不会发生死亡问题。但是对于损害发生的后果可以分清里面的原因力之大小，如果是一个肇事伤害很严重的案例，就是讲受害人送到医院后被抢救回来的可能性非常的小。不管有无医院的行为他死亡的可能性都会很大，医院的行为加速了他的死亡，使这种可能变为必然。这是第一种情况。第二种情况是这个人尽管受伤了，伤不至于死亡，如果得到合理的治疗是可以治好的，或者是恢复到70、80等等，医疗上的过失是有着重大的甚至是决定着的作用。过去的一些理论认为这些案件所要适用的是 所以这种案件可以分为
25、三种不同的情况来看待，一个是死亡的几率很大，一个是他死亡的几率一般，第三个是死亡的几率很小，这是于医疗过失成反比的，在肇事死亡几率很小的情况下，医院的医疗过失导致了死亡结果的发生或者是加速了死亡结果的发生，在那些死亡几率很大的情况。过去的规观点认为这是一种不真正连带之债，这是德国法上的，认为要各自承担责任，各自承担责任要怎么承担？就会得出一个很荒唐的结果，前者对伤害承担责任，后者对死亡承担责任。一个人在这样的案件中死亡后他的近亲属得到的赔偿是死亡赔偿和伤害赔偿，结果就会必然是这样的，但是这样的结果必然是不公正的，那么需要对这个后果概括起来作一个整体的判断，无需对其进行分段。本条所要解决的就是这
26、样的案例，就是不直接结合在一起，但是间接结合杂一起导致一个结果发生的情况，行为人对他们承担责任，承担什么责任呢？这是一个难点。要对原因力或者是过错程度之大小承担责任，这个好像是有问题的。在有些案件中是可以很好区分的，在有些案件中就难以比较，说比较过错没有什么意义，我是故意的承担责任还要小一些，过失的承担的责任还要多一些。那么比较过错之大小是比较他的类型，还是他的程度呢？着力是有问题的，但是如果按照法国法的说法，就存在问题，他所有的过错都是过错的行为，构成要件上面只有三个：过错行为、损害、因果关系。但是德国法就不一样，我们国家在侵权责任的构成要件的构成上面基本是借鉴德国法的，所以说在这个地方比较
27、过错就认为是困难的。接下来他补充了一个原因力的大小，比较的不是过错，而是原因力，原因力是一种客观情况。这基本上算是我的一个发明，到目前为止基本上没有很多文章探讨过原因力问题，这是在我写的中国侵权行为法里面，一两页的讨论这个问题，原来各处宣扬原因力的问题，关于原因力问题在一些法律草案和司法解释里面采用了我的意见。但是后来我发现尽管它已经成为裁判的规则，现在让我来解释这个原因力确实是很难。我必须要给他一个充分的说明，因为这个理论成为裁判的规则，我想将来毫无疑问会成为民法典的中的一条。但是拟订这么一个具有一定创新性的东西，不对其进行理论上充分的说明是不行的。我们找了一下国外的文选，国外文选与此相关的
28、大概有这么一些词汇，real of contribution 贡献度、参与度、行为对于结果之贡献度，还有 compare teaf比较过错，compare negligence 比较过错，过去无论是中国文选还是外国文选都注意到了这个问题，但是没有进行系统化的讨论，比较原告和被告过错的时候涉及到这个问题，实际上比较原告和被告的过错是比较原因力的问题。所谓比较原因力的理论是在数个人的行为间接的结合在一起导致损害结果之发生，不同人的作用对于损害之发生所起作用是不同的，以其损害之大小来决定其所应该承担的损害赔偿之份额。回到刚才谈到的道路交通事故和医疗事故结合在一起的情况，这是我们要举的比较原因力的案件
29、，这些案件中很可能道路交通事故对死亡之发生起着决定性的作用，但是在另外一些案件中，本来只是轧伤了，是不会死亡的，或者是易于救助或者是其他的情况，导致死亡的发生；后一种情况医院的医生的过失行为无疑具有决定性的作用，具有主要的原因力，这是我们谈到的比较原因力。在比较原因力的清楚的情况下，各自对原因力（505121） 与此相关的是共同危险的责任问题，或者是没有共同规定共同危险，德国法和一些主要的民法典都对共同危险作出了规定，是准用共同侵权的连带责任，基本上是这样的：两个或者是两个以上的人都实施危险行为对受害人造成损害，但是无法证明到底是哪一个人的行为造成了损害。一个老掉牙的案例是：我们三个人出去打猎
30、都向同一个地方开了一枪，结果打中的不是一只鹿，而是一个人，受害人只是中了一颗子弹，但是不知道中的是这三个人中哪一个人枪中的子弹。这是很经典的案件，我们的教科书上面不厌其烦的举过这样的案件，我也举过，很荒唐。为什么？因为这种情况在我们国家基本上是不存在的，拥有猎枪很可能是非法的，而打猎有可能也是非法的，几十年也不见得出这样一个案件，所以说这是没有意义的。在很多西方国家就是有意义的，因为他有狩猎的季节，甚至专门规定了一个这样的狩猎法。我在美国百部生活了较长的时间，到了冬天的时候，对当地县政府或是州政府交几十美金就可以去打鹿。这是人们的休闲体育活动，那些中国餐馆的老板们更有生意头脑，他们也去打鹿，自
31、己去打一些鹿，自己打不到也没有关系，可以把别人打到的鹿买下来回去在餐馆作红烧鹿肉卖给大家。这样的案件对于我们没有意义。但是共同危险行为是不是对于我们国家就没有存在了呢？这是大量存在的。举例说，在一个地方放鞭炮，把第四个孩子或者是路过的人炸伤了，炸伤的只是其中一个人的鞭炮炸伤的，或者是这三个孩子中的一个人所放的鞭炮炸伤的或者是放的三个鞭炮炸伤的，很容易出现这种情况的，所以很多城市里面禁放鞭炮。尽管这样，像北京这样的城市每年至少要炸伤 100 人以上，要摘掉 15 个以上的眼球。全国呢？我想这是可以统计的，每年要有成千上百的眼球被摘掉。这就是放鞭炮，但是不一定是共同危险行为造成的。但在这些事件中，
32、确实是两三个人在放鞭炮，有的人在旁边观看、路过，有的甚至是放鞭炮的其中一员被炸伤的。我也被炸伤过，好在不是很严重，否则就没有机会站在这个讲台上来了！鞭炮很容易伤人，那个时候大概是有我想想有一个炮竹很大，就是不响，我以为不会响了，然后就用手抓起来，炮竹中间可能有一段药是空的，结果引信把火药引燃了，就炸了，我的手两天是麻的，所以说鞭炮是很危险的。我们能够从放鞭炮中发现很多共同危险的案件。除了放鞭炮之外还有很多很多，只要你去动脑筋，比如说火灾，很可能是由共同危险行为造成的。两个人都上山去抽烟了，都扔了烟头，可是事实证明只是一个烟头引起的火灾，谁能说得清楚是谁扔的烟头呢？说不清。所以说共同危险在我们国
33、家是在不是一个高明的例子。很多事故的发生都与共同危险行为有关系。在英美法中，不将共同危险限于行为，而大陆法是严守行为的：要求人实施了危险行为。英美法不是这样的，在一些动物致人损害的案件当中，适用了这样的规则。我在这里举个例子，是教科书上的一个真实的例子。所谓的教科书的例子，是因为这些国家是判例法。有一对年轻的夫妇在自己的院子里打上了一米多高的围墙，不到两岁的孩子放在院子里面玩，结果来了两条狗，这两条狗翻墙进了院子，其中有一条狗将孩子咬伤了，后来医学检验发现孩子受了很多处伤，都认为是一条狗所为，而不是受到了两条狗的侵害。当时的科学技术不能证明是哪一条狗干的，这对父母亲很生气，就在方圆五十里范围内
34、去找。结果找到了。为什么能够找到呢？因为狗掉了毛在那个地方，经过 DNA 检验或者是其他检验，是能够找到这两条狗的，但是在诉讼时发生了困难，两条狗的主人都承认是有这样的损害发生，但至于是你的狗还是我的狗咬的呢？说不清楚！最后法院按照共同危险作出了判决，将举证责任转移给被告一方。要证明你的狗没有咬人，咬人的不是你的狗，否则你逃不了干系，适用了连带责任的损害赔偿。这是大陆法与英美法所不同的。在英美法里面，物致人损害狗是物的时候也适用共同危险的规则，而在大陆法里面却适用了别的规则。我要给大家捎带讲这个问题，需要讲一类案件最近的处理，这就是抛掷物致人损害的问题。民法通则对于建筑物上的悬挂物、搁置物损害
35、作出了明确的规定，采用过错推定的规则，推定行为有过错，你证明自己的行为没有过错就不承担责任，而对抛掷物没有规定。何为抛掷物，是从屋的窗子或者是阳台扔下来的物，那么这个物在致人损害的过程当中，并非是由这个物本身的原因造成危险。而搁置物、悬挂物是由物本身造成的，比如说阳台上放的花盆，使得物的高度有了一定的危险，具有自己的重量何加速度，这就有危险了，危险实现的时候就可以造成损害，这个是不需要考虑人的行为。这个花盆可能放上去一年了，也可能放上去两年了。甚至还有一些自然因素起作用，比如说阳台上搁置的某些东西腐朽了，这个我们通常不去考虑人的行为的，而只考虑物本身的危险性。这个具有当然的危险，阳台上边，比如
36、说是五楼，你在上面放了一个五公斤重的花盆，就可以计算得出砸在地上时有多大的分量，足以对人造成怎样的伤害。这个我们民法通则上有规定的，这些规定历来也没有发生过什么争议，在过去的司法解释基础上增加了一样，这就是堆放物。堆放物不能够解释为搁置物和悬挂物。搁置物是搁置在阳台上的，悬挂物在阳台上拉一根绳子在挂一个吊篮，这是悬挂物，对不对？但是堆放物就不一样，我靠着一堵墙堆很多煤，很多砖头，或者就是把建筑材料码在那个地方，这叫堆放物，而不能够解释为悬挂物或者搁置物。最高法院为了解决对这一类案件造成的损害，小孩在堆着煤的墙边玩，结果煤垮下来，把小孩埋在里面了。这种案件每年都会发生，最高人民法院在过去的司法解
37、释中解决了堆放物的问题，适用搁置物和悬挂物的同样规定来处理，但是没有解决抛掷物的问题。抛掷物时人的行为将某个物从高处抛下来，碰了下面的人，如将建筑材料抛下来。最近一年多以来，很多法院作出判决，将抛掷物的居民或者是可能是抛掷物的多数居民告上法庭，让他们承担连带责任，也确实作出这样的判决：让这些有窗子、有阳台、门的人都去承担连带责任。在去年年底的时候，也就是司法解释马上要公布的时候，我在广州高院讲课时讲到这个问题，下面法院就审理了这样一个奇怪的案件：一个孩子被一个屋顶上好像是太阳能热水器的一个金属物体轧死了这是一个事故，而且有足够的理由去同情受害人一方。死者的父母亲就要打官司，就将整栋楼里的人，一
38、楼的除外都告上法庭，近三十户告上法庭。这个案子在进行的过程中我正好是在那里讲课，前一天我是在关注这个判法，第二天冒出了一个新的重大事实：被告的律师经过调查发现，那个金属器并非是从这个楼上掉下来的，而是从对面的楼上掉下或者是抛掷下来的，因为有人曾经在派出所的楼上看到这个东西。那么这个案件就急转直下，被告的这二十多户就有充分的理由不接受这个管辖。而在过去的案件中不是这样，一些建筑物上抛掷下建筑材料，如瓷砖抛掷下来轧伤人的，都判决楼上的住户承担责任，当然实行的是过错推定，让你自己证明没有抛掷过抛掷物，这是很困难的。我要证明我自己做过什么事情很容易，要证明没有作过什么事情是困难的，所以我们刑法搞无罪推
39、定。比如说我把你叫起来，说昨天汉口某地有一个人被杀，让你证明不是杀的，你可能要一分钟一分钟的想自己在什么地方和谁在一起来以此证明，有的时候是可以证明的，有的时候是不可以证明的，有些特殊情况就是你和谁都不在一起，你就很难证明。因此在这些案件中让这么多的被告证明自己没有扔过致害物品，这是很难的以至于他们都脱不了干系来承担责任。到目前为止还没有对这个问题进行过深入研究的法学家支持过这个观点，但是有些人，认为这是好的：因为这样保护了受害人，但是这样是缺乏理论依据的。我们来看一看这到底是不是共同侵权呢？我们这是不要求意思联络，不要求故意，也不要求过失，这些都不是，因为共同侵权是要你干了什么的，而这些人，
40、多数是什么都没干；属于共同危险吗？也不是。因为你要事实危险行为，实际上是多数家庭什么都没有做，所以是共同危险和扩张了的共同侵权都无法支持这样的连带责。接下来的问题是：孩子被轧死到底由谁承担责任，但是事实上是这样的他指不出加害人。这样的事实会很少吗？那在街上走的时候一个石头把你的眼睛轧瞎了，这种事情我当然希望不发生在我门任何一个同学的身上，但是这样的事情你每年都会发生着，但是这样的事情怎么解决，又是怎么赔偿。他是应该得到赔偿的，但是在举证责任上发生了严重的困难：不能明确的说明谁加害人，最后往往得不到侵权法上的赔偿，但是可以得到社会保障的赔偿，商业保险的赔偿。这是想说明在我们的社会里面不是什么损害
41、都是可以得到赔偿的，尽管侵权法总是为人们提供更多的机会让受害人得到赔偿，但是不能解决所有问题。在一些找不到加害人的案件中往往是得不到赔偿的。这是第一个想法。第二个是我们要讲公平，讲正义，要平衡当事人之间的利益，将多数人都告到法庭，让每一个都赔一点，以此让受害人得到救济，这样是不公平的，是不正义的。因为任何人不得为自己没有实施过的行为承担责任，这是刚谈过的，更何况是没有任何关联，这是民法中一个自己责任的原则，这个原则不能突破。但是你说我们的民法通则不是规定了公平责任吗？在 132 条确实规定了，但是这不是规则原则，而是在特殊情况下的一种后果的分担。为了限制它，最高院又将它进行解释，在受益人受益的
42、情况下，双方当事人都没有过错是去分担某些损害后果。这是公平的，因为你受益了，你要把你的受益拿出来去救济因为你受益而遭受损失的人，利益平衡是适当的。而在这样的案件中根本就没有谁受益的问题。我们判决没有投掷抛掷物的人去承担责任就因为它有一扇门、一个窗户、一个阳台，而没有其他的任何理由。一个人一个家庭有一扇门、一个窗户、一个阳台，首先是没有过错的，其次是他不一定要承担更多的责任，窗户、门本身也不是危险物品，至少不存在像这样的案件中致人损害的问题，它可能存在其他的危险，这和损害之发生没有因果关系。再来看看是否救济的问题，我们的意见是不进行赔偿，一个受害人受到伤害尽可能得到救济这是法律所体现的一些价值，
43、要去救济受害者。那么他可以得到那些救济呢？从社会救济看可以得到两种救济，一是社会保障的救济，二是商业保险的救济。这会儿你可能就会问：张老师我们的社会救济肯定没有覆盖着一领域的损害赔偿，我相信这是对的，但是也并不是完全没有覆盖，如伤残以后可以在街道、区里面领到相应的救济金。对多数确实是没有覆盖，比如说农村里面的没有覆盖。社会保障范围的不断扩大、社会保障水平的不断提高是我们努力的方向。关于商业保险，也就是说一个人有可能去买意外人身保险，你可能会讲这些人可能就是打工的农名工，他们挣到的钱极其的少，不可能去买人身伤害保险，作出这样的分辩，这样的分辩是有道理的。谁更有可能去买这个保险呢？是那些有门、窗子
44、、阳台的人吗？可能不是。某个人仅仅因为拥有一套房子或是租了一套房子就要为他人的人身伤害买保险吗？那么你是要求人们更多的去注意他人的人身安全，还是更多的去注意自己的人身安全？回答当然是前者，因为自己要安全的话，自己去采取某些措施。有一扇门、一个窗户、一个阳台，不是危险、不是过错，因为没有义务去为楼下居住的人去买意外人身伤害保险。如果这些救济都不能实现的话，就应该问到一条规则，有些损害在这个社会中是的不到赔偿的，最后去寻求其他方面的社会救济。但是在一个市场经济的初期，你要考虑到社会发展的状况，不能因为一个人拥有一套房就要为他人的人身伤害买保险，要作出这样的要求，我们的经济水平还没有达到，我们的承受
45、能力还不够，这是我们对共同危险的一些实践所做的批判。在 2002 年 12 月，法工委起草的民法典官方草案中认可个别法院这样的错误做法，将这一类案件的审判经验加以总结，规定到了民法典草案中，我们进行了十分努力的抗争，最高人民法院最终没有接受这一观点，下一级法院在判决中也没有作出要这楼宇的所有者和使用者承担这种不明不白的赔偿。这是我们对共同危险和共同侵权司法解释的起草、理论、实践的说明。原则上可以作出这么一些认识：第一，共同侵权原则上承担连带责任。共同侵权在存在共同故意和共同过失、意思之联络的时候当然承担连带责任。第二，如果缺乏共同故意和共同过失，没有意思之联络，指多数人的行为结合在一起构成损害
46、行为发生指原因的，由多数的行为人承担共同侵权的连带责任，而这些人的行为是间接结合在一起的，要按照过错程度的大小或者是原因力的大小分别承担责任，对共同危险承担连带责任，它要求事实了共同的积极的危险性为，在这样的抛掷物的案件中由于不存在这样的共同危险性为，因此不按照共同侵权指规定。除此以外，法律特别规定了某些具体案件指规定的，应当考虑法律的规定而不考虑上述的构成要件，举例，比如说专家律师、会计师在上市公司中作假的，应当对自己作假或者是对自己知道的那一部分承担连带赔偿责任，公司的董事也是如此。司法解释由明确规定的，再有，教唆或者是帮助他人实施加害行为的，原则上承担连带责任，这是过去的司法解释由明确规
47、定的，像说明的是：已有法律或者是司法解释的规定的依法律和司法解释之规定。 下面将违反安全保障义务的问题，近些年来随着第三产业的发展，随着人们的出行、娱乐活动的显著增加，发生了大量的与人身损害有关的案件。最典型的是有一个 22 岁的名叫王丽的女孩在一家叫云客宾馆的旅馆被歹徒杀害，这个歹徒上下电梯在一个小时里面七八次，这时保安应该注意到了，这个人形迹可疑，但是保安没有敢去管，最后歹徒将王丽的门敲开，强行进入，将王丽杀害，抢走了 4 万多块钱，这是一个登载在最高院报上的一个案件，这类案件层出不穷，我在前不久了解到这么一个案件：两个河南的一个歹徒在 02 年底，要过春节了，为了捞一把回家，就坐出租车到
48、方庄，方庄时一个比较大的社区，跑到那里去作案，当时有保安让他们出事证件没有进去，这时他们已经带了作案工具改锥、尖刀等，他们就有转身坐出租车去了另外一个楼盘，与第一个楼盘大概有 20 公里远的地方望金小区，进入到这个小区，上了楼，冒充休管道的工人，把门敲开，抢劫大概时将近 4 万元的财物，而且把一个男青年杀害。案件很快就侦破了，两个刑事的被告人、民事的加害者被抓住了，很快就判刑死刑，像这样一个案件判死刑在法律适用上是情理之中的事情，但是本案中判决了附带民事的损害赔偿共 8 万元，是否执行并不清楚，这也没有成为本案争议的焦点，孩子的父母很不甘心，难点我的孩子就白白这样死了，而且这 8 万元中还包括
49、抢去的 4 万元的财物，就将这个楼盘的开发商和下面的物业管理公司告到了法院，请求人身损害赔偿。大概是 6 年前我遇到过一个类似的案件，但又不完全一样，最后法院判决一分没有赔偿。一个和我同龄的女的，是血日语出身，后来作了导游，自己带了一个孩子，她已离婚了，单亲家庭还是很辛苦的，也有一些钱买了商品房，买的不是很好的地方，离北京市区 10 多公里的地方，那里的房子不是很贵，天泽自己一个人带着孩子住在那里，结果一个歹徒进去把她杀害，她被刺了 14 刀，孩子就趴在床底下看了整个过程，在孩子快休克的时候，在半个小时以后才给他的老爷打电话，这个孩子当时只有 6 岁，这是一个及其残忍的案件。后来这个死者的父亲是一个老革命6、7 年前就已快 80 岁了就去找我，因为一审判决败诉了。高这个物业管理公司，但一分也没有得到赔偿，理由是在买楼的时候，在楼盘的售楼书里面就有这样的许诺：封闭管理，24 小时巡逻，正好在发案的那一天晚上没有巡逻，这个楼盘的围墙被拆了一小段，做什么用呢？这个楼盘还在建中，拉材料的或者是砂土的车进进出出；而是否进行了 24 小时的巡逻这说不清楚。24 小时的巡逻意味着什么，绝不是 24 小时都有保安站在每家的门口看着，也可能是过一个小时来询查一次，也可能是过两个小时询查一次，我认为这都是合理
