1、第七讲 哈特的最低限度之自然法：理解与评析本讲问题：哈特作为新分析法学的代表人物，也是一个彻底的法律实证主义者。但由于他提出了最低限度自然法的思想而常被人们误解为温和的实证主义者。本讲主要通过对哈特之最低限度自然法的解读与评析来理解哈特最低限度之自然法为何反而证明哈特是彻底的实证主义者，以及这种实证主义立场的弱点。 一、哈特对最低限度自然法的论述 (一) 自然法与法律实证主义 1、有关法律与道德关系的一个常识性真理： “法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明的道德批评的影响，这些个别人的道德水平超过流行的道德。” (1)作
2、为社会事实的社会性传统道德对于法律的影响 (2)作为个人内在德行的崇高道德对于法律的影响 (3)一个隐含的前提：道德水平存在着高低秩序 2、对有关法律与道德关系的上述常识性真理的误用：法律与道德不可分离命题 “一个法律制度必须展示出道德或正义的某些具体一致性，或者必须依靠我们有服从法律制度的道德义务这种广为流传的信念。此外，虽然这种命题在某种意义上可能是正确的，但不能由此得出结论说，一个法律制度中所使用的检验特定法律的法律效力的标准，必须明示地或默示地包括对道德或者正义的引证。” (1)道德概念的多元性：是否存在超时空的一元、绝对正确的道德 (2)法律与道德不可分离命题在何种意义上可能是正确的
3、 (3)决定特定法律有效性的标准是：权力还是道德？何种道德或正义？ 3、法律实证主义的基本立场：法律与道德的分离命题 “法律反映或者符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然后不是一个必然的真理。” (1)实证主义者对于何为道德的本质问题的沉默或者分歧 (2)实证主义者对于法律与道德分离命题的不同理解 (3)自然法学者拒绝分离命题两种形式：古典自然法观念与现代自然法观念 4、对古典自然法观念的批评 (1)古典自然法观念的典型立场 “有关人类行为的某些原则虽然有待人类理性去发现，但其存在是肯定无疑的；人定法如果要有效力，必须符合它们。” A、自然法是客观存在的宇宙大秩序的反映 B、自然法需要和能够
4、通过人类理性被发现 C、人定法的效力来源于与自然法的符合，从这个意义上法律与道德不可分离 (2)对古典自然法观念的批评 A、对事实与规范的混淆：对描述性命题与规定性命题的混淆 “孟德斯鸠在论法的精神第一章中说：为什么象星星这种无生命的物体以及动物都能遵守它们的自然法，而人类却不遵守反而作恶呢？” “你必须去服兵役” 与“ 如果风向朝北，必会结冰 ”是不同的。 将人类与物、动物相混同，认为人类也应受类似于自然因果律的道德因果律的支配 B、以神学和起源于古希腊哲学的自然目的论为基础的世界观：目的就是超越现实的规范 “将人的目的与神或者自然的目有相等同，人的目的就是以神或者自然的目的为目的。一种完美
5、的人的概念，生存目的只是最低秩序的目的。” C、自由意志与人对自然法的违反：人与物的不同 (二)现代自然法观念中的真理因素与最低限度的自然法 1、现代自然法的自然目的论残余：生存作为自然目的是自然法的基础。 “没有个人的联合，人性绝不能存在；而如果不尊公平和正义的法则，那种联合就永远不会有存续的空间。” -休谟人性论这种观点最早起源于霍布斯的自然状态学说与社会契约论，它是现代自然法传统的开始。 2、去除现代自然法观念中的形而上学因素后留存的真理因素 “人类活动的固有目的是生存，这个假定依据的是大部分人在大部分时间希望继续生存这一简单、永久的事实。” (1) 去除现代自然法观念中的形而上学因素：
6、不再自然目的论地看待人类的生存欲望。(2) 现代自然法观念中的真理因素：可以观察到的一个简单自然事实，它其实是一个公理， 即人们确实在一般情况下希望生存，生存作为目的只能这一意义上理解。 3、最低限度自然法的内容及其所基于的基本事实 （1）最低限度自然法的内容： “有些行为规则是如欲持续存在下去的社会组织所不可缺少的。它们是法律与道德已然区分的一切社会阶段的共同因素。这些以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，都可被认为是自然法的最低限度的内容。” （2）基本事实的种类： A、人的脆弱性 事实 1：“人们既偶然地会进行肉体攻击，又一般地容易地遭到肉体攻击。” 事
7、实 2：法律与道德的一个共同典型规定，“不准杀人。” B、人天赋上大体上的平等 事实 1：“任何一个人都不会比其他人强大到这样的程度，以至没有合作还能较长时期地统治别人或者使后者服从。” 事实 2：法律与道德两种义务的共同基础，“必须有一种互相克制和妥协的制度。”“ 单纯的道德形式的控制必然走向有组织的法律控制”。 C、有限的利他主义： 事实 1：“人性介于天使与魔鬼之间。” 事实 2：“相互克制的制度既有必要又有可能” D、有限的资源 事实 1、“人类需要食品、服装、住所，但这些东西是稀少的，必然有待成长或者从自然中获得，或者必须以人的劳动来制造。” 事实 2、“最低限度的财产权与契约制度”
8、 F、有限的理解力与意志力 事实 1、“在社会生活中必须有尊重人身、财产和承诺的规则的事实是简单的，人们的相互利益是明显的。一方面，大部分人能够理解它们，并能牺牲眼前利益以服从这些规则的要求。另一方面，无论对于长期利益的理解，还是意志的力量或者善良，都不是所有人都在任何情况下同样具有的，而这两者恰恰是各种服从动机的实效所依赖的东西。” 事实 2、为确保自愿服从的人不牺牲给那些不服从的人，制裁制度是必要的。理性所要求的是一个强制制度中的自愿合作。” （3）三类命题：规定性规范性陈述、描述性陈述与事实性规范性陈述 作为第一类命题的规定性规范性陈述 作为第二类命题的描述性事实陈述 作为第三类命题的描
9、述性规范陈述：最低限度的自然法 （4）作为最低限度自然法前提的基本事实与最低限度自然法之间因果关系的性质： “仓禀实而知礼节！这种因果关系是人们通过经验考察可以得到的结果，而不是逻辑意义上的推理的结果。” (三)最低限度自然法之不能普遍实现及其原因 1、最低限度自然法已经成为现代国家口头上一致认可的道德和正义原则 “根据道德原理，人类至少有资格受到同样的对待；差别对待比请求重视别人的利益要求有更多的证成理由是。” 2、无论是法律还是公认的社会道德，事实上都没有完全实现这种自然法。 “人类的生活历史作为事实证明：虽然一个社会要生活下去就必须为其某些成员提供一个克制的制度，但不幸的是，它不需要向全
10、体成员提供。统治者内部实现了最低限度的自然法，并不见得在也在被统治中得以实现。比如奴隶制社会，比如现代社会中的纳粹。” 3、最低限度自然法只在部分成员中得以实现，而不能普遍实现的原因 (1)强制制度的必要性及其实现的前提：大多数人的自愿合作。 (2)强制制度的两种使用方式： A、它可能只适用于那些虽被提供了规则保护却自私地破坏规则的坏人 B、它也可能被用来征服和保持其规则或大或小的从属群体永远处于低下地位，其具体方法是依靠主导群体所拥有的强制手段、团结一致、纪律以及从属群体的无助与组织无能。 (3)对于法律的两种态度：内在的态度与外在的态度 (4)从第一性义务规则作为唯一控制手段的简单社会过度
11、到第一性义务规则与第二性授权规则结合的复杂法律社会而形成的一个风险： A、第一性义务规则 第二性授权规则：承认规则、审判规则、改变规则 B、第二性规则与有集中组织的立法机关、法院、官员和制裁的法律世界的联系 C、风险：“集中组织起来的权力完全可以被用来在简单的第一性规则制所无法做到的形势下，压制多数人而不需要这些人的合作。” 4、最低限度自然法之不能普遍实现与人们对自然法的更高期待 (1)人们对自然法的更高期待： “由于上述风险已经出现，并且也可能再次实行，因而对这样一种主张需要仔细分析-它认为还有其他可以使法律必须符合超过我们表明是自然法的最低限度内容的道德的其他方式。” (2)这些期待的错
12、误： “没有弄清法律与道德的联系所以被认为是必然的意思，尽管它们的主张中含有正确而重要的东西。” (四)对六种过高期待自然法理论的批评：对法律与道德不可分离命题的批评 1、权力与权威 (1)过高的自然法态度： 两分法：“只以权力为基础的法律”和“ 被认为在道德上有约束力的法律 ”。两者非此即彼。而一个法律制度并不而且也不能只依赖统治者的权力，所以它必须依赖首先义务感或对制度的道德价值信念。 (2)对过高的自然法态度的批评： 统治者的道德与被统治者的道德之间的不同。强制权力依赖于权威，但这种权威也许只对于统治者而言才是一种内在的权威。 2、道德对法律的影响 (1)将公认的社会道德和广泛的道德理想
13、对法律的实际影响等同与法律和与道德之间存在必然联系。那么实证主义者将承认它。 (2)实证主义反对的不可分离命题中所指的道德是指一种超时空的一元、绝对正确的道德 3、法律解释与价值（道德）判断、选择 （1）实证主义者承认在疑难案件中法律解释意味着道德判断与选择 （2）实证主义者反对法律解释中的价值判断与选择就是意味着法律与道德的不可分离，如果认为这种道德判断是有唯一正确答案的话。 4、对法律的批评： （1）认为法律与道德具有必然联系有时是这样的观点：道德能够对法律构成批评，所以法律应当符合道德。 （2）实证主义认为道德具有多样性，而开明标准的道德作为即使真正的道德，法律也可以轻视它们而长期存在。
14、 5、合法性（守法主义）原则与正义： （1）实证主义者接受程序的自然法作为最低限度的自然法：自然正义（程序的正义）和法律的内在道德。如果这被理解为法律与道德的必然联系。 （2）法律的内在道德或者作为程序正义的自然正义与最坏的法律也是相容的。因此又不能在任何意义上都理解为法律与道德是不可分离的。 6、法律效力和对法律的不服从： （1）自然法学者认同狭义的法律：良心反抗恶法与恶法非法命题。 （2）实证主义者认同广义的法律：良心反抗恶法与恶法亦法命题。 “道德上邪恶的规则仍然可以是法律，这并不为两种邪恶之间的选择提供借口，这种选择在是情况下是必须做出的。” 二、对哈特最低限度自然法观念的评析 (一)
15、道德哲学(伦理学)的主要流派与哈特最低限度自然法在伦理学上的定位 1、道德哲学(伦理学)的几种流派 (1) 自然主义 (2) 直觉主义 (3) 情感主义 2、哈特最低限度自然法的伦理学之定位： (1)显：伦理学的自然主义 (2)隐：伦理学的情感主义 (二)哈特对于超越最低限度自然法之外的道德的暧昧态度 1、哈特否认存在一元、超时空、绝对正确的道德：神学或者古希腊的观点。 2、哈特承认道德多元的前提下又承认道德的秩序、道德理想和道德进步。 3、一个问题：哈特所承认道德的秩序、道德理想和道德进步的基础是什么？ 4、作为一个彻底实证主义的哈特的矛盾 (三)从韦伯、尼采、罗尔斯、哈伯马斯与斯特劳斯的立
16、场看哈特最低限度的自然法 1、韦伯：事实与价值的分离 2、尼采：历史主义 3、罗尔斯：政治自由主义 4、哈伯马斯：在规范与事实之间的言说理性 5、斯特劳斯：回到古典政治哲学(自然法论) 6、现代人如何将自然法建立在一个可信的根基上？ 本讲小结： 本讲主要通过分析哈特最低限度自然法的观点，揭示出哈特一方面否认存在一元、超时空和绝对正确的道德，一方面又隐蔽地承认道德秩序、道德理想与道德进步的客观性。并通过这一矛盾阐明了哈特作为一个彻底的实证主义者的局限性。并以此为标本，对现代人如何将自然法建立在一个可信的根基上这一问题作了有益的反思。 第七讲 哈特的最低限度之自然法：理解与评析 参考文献（以下文献
17、按照发表时间排列）1、英哈特：法律的概念，张文显等译，中国大百科全书出版社 1996 年版。 2、德哈贝马斯：在事实与规范之间，童世骏译，三联书店 2003 年版。 3、美列奥斯特劳斯：自然权利与历史，彭刚译，三联书店 2003 年版。 4、美罗尔斯：政治自由主义，万俊人译，译林出版社 2000 年版。 5、美罗尔斯：正义论，何怀宏等译，中国社会科学出版社 1988 年版。 6、沈宗灵：现代西方法哲学，北京大学出版社 1992 年版。 7、H.L.A.Hart, The Concept of Law, Postscript, P272, Oxford university press,1994. 8、H.L.A.Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford university press,1983. 9、Edited by Jules Coleman, Harts Postscript, Essays on the Postscript to The Concept of Law, Oxford university press,2001. 10、Robert Alexy, The Argument from Injustice, Oxford university press,2002.
