1、12017 年司法考试刑法先修班讲义方鹏 著2016 年 10 月北京2讲义目录刑法的学习方法和思维方法上编、刑法总论核心考点讲解第一讲、犯罪构成理论第二讲、不作为行为与不作为犯第三讲、因果关系第四讲、刑事责任年龄、刑事责任能力第五讲、故意、过失的认定第六讲、事实认识错误第七讲、共同犯罪下编、刑法分则难点罪名讲解第八讲、他人占有的财物;非法占有目的(侵犯财产犯罪)第九讲、盗窃罪第十讲、诈骗罪第十一讲、侵占罪第十二讲、绑架罪(侵犯人身犯罪)第十三讲、受贿罪、利用影响力受贿罪(贪污贿赂犯罪)第十四讲、交通肇事罪、危险驾驶罪(危害公共安全犯罪)3司考刑法的命题形式和特点司考刑法的题型、分值分布年份
2、单项选择题 多项选择题 不定项选择题 案例分析题 论述题 总计2016 年 21x1=21 分 13x2=26 分 6x2=12 分 22 分 0 81 分2015 年 21x1=21 分 13x2=26 分 6x2=12 分 23 分 0 82 分2014 年 21x1=21 分 13x2=26 分 6x2=12 分 22 分 0 81 分方鹏冲刺题全面命中情况(注:冲刺题共 133 道, 金点背诵金题 120 道)题型 真题题数 命中题数 真题子选项数 完全相同子选项数 真题分数 命中分数 命中率单选题 21 20 30 25 21 20 95.23%多选题 13 11 24 19 26
3、24 84.61%不定项题 6 5 6 4 12 10 83.33%案例题 1 1 5 5 22 20 90.09%总体 41 37 65 53 81 74 91.35%司考刑法 80 个考点章节名 80 个考点刑法概说 (1)刑法解释:扩大解释与类推解释,当然解释,体系解释,同类解释,(2)罪刑法定原则,罪刑相适应原则;(3)空间效力、时间效力;(4) 犯罪构成理论:先客观后主观判断顺序,(5)构成要件要素的分类不法要件(客观要件) (6)危害行为,实行行为;(7) 不作为, (8)因果关系责任能力 (9)刑事责任年龄;(10) 刑事责任能力(精神病), 原因自由行为责任要件(主观要件) 责
4、任形式 (11)故意的认识要素;(12) 故意,过失的区分;(13)认识错误的处理犯罪排除事由 (14)正当防卫,紧急避险;(15) 被害人承诺犯罪的未完成形态 (16)犯罪预备,犯罪未遂,犯罪中止;(17)未遂与不能犯共同犯罪 (18)共同犯罪:共同犯罪的概念;共同犯罪的成立,承继共犯,间接正犯 ,共犯从属说,教唆犯,共犯与身份,部分中止,共犯脱离,共犯认识错误单位犯罪 (19)单位犯罪(司法解释) 罪数形态 (20)想象竞合犯,结果加重犯,牵连犯,吸收犯,事后不可罚;(21)分则规定刑罚体系 (22) 禁止令,社区矫正;(23) 死刑;(24) 剥夺政治权利,没收财产,罚金刑罚裁量 (25
5、)累犯;(26)自首;(27)立功;(28) 数罪并罚刑罚执行 (29)缓刑,减刑,假释刑法总论刑罚消灭 (30)追诉时效分论概说 (31)法条竞合第 2 章危害公共安全罪(32)公共安全的含义;(33) 放火罪,投放危险物质罪,以危险方法危害公共安全罪;(34) 破坏公用设施犯罪 ;(35)涉枪犯罪;(36)交通肇事罪,危险驾驶罪;重大责任事故罪(补充:恐怖犯罪 )第 3 章破坏社会主义市场经济秩序罪(37)生产销售伪劣产品罪( 生产销售假药罪,生产销售有毒、有害食品罪);(38)走私犯罪; (39)非国家工作人员受贿罪, 为亲友非法牟利罪;(40)假币犯罪,洗钱罪;(41)集资诈骗罪,贷款
6、诈骗罪; 信用卡诈骗罪;保险诈骗罪;(42)逃税罪,骗取出口退税罪;(43)知识产权犯罪;(44)非法经营罪,强迫交易罪第 4 章侵犯公民人身权利、民主权利罪(45)故意杀人罪,故意伤害罪;(46) 强奸罪,猥亵犯罪;(47)非法拘禁罪;(48)绑架罪;(49) 拐卖妇女、儿童罪 ;(50)诬告陷害罪;诽谤罪,侮辱罪; (51)刑讯逼供罪,暴力取证罪;(52)遗弃罪,虐待罪,虐待被监护、看护人罪;(53)人体器官类犯罪;(54)重婚罪,强迫劳动罪第 5 章侵犯财产罪 (55)他人占有的财物,非法占有目的;(56)抢劫罪(转化型抢劫,抢劫致人死亡),抢夺罪; (57) 敲诈勒索罪;(58)盗窃罪
7、( 五种形式);(59)诈骗罪(与盗窃区分);(60)侵占罪 (与盗窃区分);(61)故意毁坏财物罪,拒不支付劳动报酬罪刑法分论第 6 章妨害社会管理 (62)妨害公务,伪造证章犯罪; (63) 寻衅滋事罪,聚众斗殴罪,虚假信息犯4秩序罪 罪; (64)妨害司法犯罪;(65) 组织、运送他人偷越国(边) 境犯罪; (66)文物犯罪; (67)非法行医罪,医疗事故罪; (68)林木,环境犯罪; ;(69)毒品犯罪(70)组织卖淫罪,强迫卖淫罪;(71) 淫秽物品犯罪第 8 章贪污贿赂罪 (72)国家工作人员;(73) 贪污罪;(74)挪用公款罪;(75) 受贿罪,利用影响力受贿罪,行贿罪;(76
8、)私分国有资产罪,巨额财产来源不明罪第 9 章渎职罪 (77)本章法条竞合,罪名认定,罪数;(78)滥用职权罪/玩忽职守罪;(79)徇私枉法罪,司法工作人员犯罪;(80)本章其它罪名司考刑法的命题特点(一)案情玄怪,剑走偏锋【真题】2016/2/3.关于刑事责任能力,下列哪一选项是正确的 ?AA.甲第一次吸毒产生幻觉,误以为伍某在追杀自己,用木棒将伍某打成重伤。甲的行为成立过失致人重伤罪B.乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病,继续猛砍致陆某死亡。不管采取何种学说,乙都成立故意杀人罪未遂C.丙因实施爆炸被抓,相关证据足以证明丙已满 15 周岁,但无法查明具体出生日期。不能追究丙的刑事责任D.丁在
9、14 周岁生日当晚故意砍杀张某,后心生悔意将其送往医院抢救,张某仍于次日死亡。应追究丁的刑事责任【 方鹏押题情况方鹏押题情况 】【金点背诵金题 10-A】 以下关于责任能力的各种说法,正确的是() A.甲在以前已因吸毒产生过幻觉有狂暴症状的情况下,明知自己吸食后会出现幻觉仍故意吸食,进而出现精神障碍将阮某当作“魔鬼” 杀死,则甲不应承担任何刑事责任【冲刺题 10-A】以下关于责任能力的说法,正确的是()A 、间歇性精神病人甲以杀人故意,起先以铁锤打击被害人 A 某但没有致其死亡,随后陷入无责任能力状态,继续实施打击行为导致被害人死亡。则甲构成故意杀人罪既遂【冲刺题 9-A】 A15 周岁的甲,
10、在网上偶遇陌生幼女 A 某,经 A 某同意自愿与之发生性关系,甲构成强奸罪【冲刺题 9-D】 D丁在 16 周岁生日当天对被害人 D 某实施敲诈勒索、进行恐吓,让 D 某三天后交财,并于生日之后第三天取得财物,即使不能以敲诈勒索罪追究刑事责任,也可追究其侵占罪的责任【金点背诵思考题 9-部分 】甲(14 周岁生日当天)与乙(16 周岁生日当天)与同村村民素有仇隙,听有人说“未成年人犯罪不会追究” , 因二人同天生日,遂在二人生日当天,合谋无恶不作。之后二人又盗窃了一辆汽车,见与二人素有仇隙的 A 某在前边行走边打手机,就商量将其撞死后取走手机,甲遂开车将 A 某撞倒(致其当场受重伤) ,乙下车
11、拿走手机。第二天,A 某也因伤重不治身亡。(二)注重基础,强化理论【真题】2016/2/52.甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时,甲误打中乙致乙重伤,丙乘机逃走。关于本案,下列哪些选项是正确的?CDA.甲的行为属打击错误,按照具体符合说,成立故意伤害罪既遂B.甲的行为属对象错误,按照法定符合说,成立故意伤害罪既遂C.甲误打中乙属偶然防卫,但对丙成立故意伤害罪未遂D.不管甲是打击错误、对象错误还是偶然防卫,乙都不可能成立故意伤害罪既遂【方鹏押题情况】【金点背诵思考题 14-1】13 岁的甲男正在强奸 8 岁的幼女乙女,乙女的父亲丙为了制止甲男而持枪朝甲男射击,不料子弹走偏打中了不远处在一旁看热闹的
12、警察丁,致丁死亡。【问题】如何认定丙的行为性质?【冲刺题 27-A】以下情形中,行为人甲构成立功的有()A、甲教唆乙抢劫,事后甲后悔劝止乙,乙不听从,甲为制止乙犯罪而将其打成重伤;后甲被公安机关通辑,甲主动到案后并向地震灾区捐款 100 万元5【金点背诵金题 14-D】D. 乙劫持飞机,甲见状遂用非法携带上飞机的枪支对准乙,喝令乙停止犯罪。未料不慎触动枪支扳机,枪支击发致乙死亡。则甲的行为构成过失致人死亡罪(三)重者恒重,求新求异【 真题真题 】2016/2/17.关于诈骗罪的认定,下列哪一选项是正确的(不考虑数额)?BA.甲利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接,通过预先植入的木马程序取得他人财
13、物。即使他人不知点击链接会转移财产,甲也成立诈骗罪B.乙虚构可供交易的商品,欺骗他人点击付款链接,取得他人财物的,由于他人知道自己付款,故乙触犯诈骗罪C.丙将钱某门前停放的摩托车谎称是自己的,卖给孙某,让其骑走。丙就钱某的摩托车成立诈骗罪D.丁侵入银行计算机信息系统,将刘某存折中的 5 万元存款转入自己的账户。对丁应以诈骗罪论处【 方鹏押题命中情况方鹏押题命中情况 】【冲刺题 58-1-C】以下构成盗窃罪的有()C、丙在网上开设了一个虚假网店,一有客户进入该网店购物,甲就会将木马程序植入客户电脑,侵入其账户向甲的账户中转账,丙以此方式非法获得 10 万元【冲刺题 59-2-B】以下构成诈骗罪的
14、有()B甲对搬家公司的乙某等人假称自己是某户(实为丁家)主人,让乙某等帮忙搬家;又找来锁匠丙,假称自家钥匙丢失。甲、乙某等、丙来到丁家门,由丙撬锁、乙某等搬家,将丁家的东西(价值 10 万元)搬到甲的仓库里【金点背诵金题 58-2-D】D、甲侵入民营银行电脑终端,将乙的存款转入自己账户,在没有提取存款时被查获的,甲成立盗窃罪(既遂)【冲刺题 58-1-D】以下构成盗窃罪的有()D、丁侵入某软件公司的主机,获取了该公司某款软件的正版软件验证码(该款正版软件一份只对应一个验证码,如无验证码,软件就无法运行)200 个,然后以每个验证码 1000 元的价格在网上低价出售,导致该公司赔偿客户 200
15、万元司考刑法的学习和思维方法2016/2/5.吴某被甲、乙合法追捕。吴某的枪中只有一发子弹,认识到开枪既可能打死甲也可能打死乙。设定吴某对甲、乙均有杀人故意,下列哪一分析是正确的?(A)A.如吴某一枪没有打中甲和乙,子弹从甲与乙的中间穿过,则对甲、乙均成立故意杀人罪未遂B.如吴某一枪打中了甲,致甲死亡,则对甲成立故意杀人罪既遂,对乙成立故意杀人罪未遂,实行数罪并罚C.如吴某一枪同时打中甲和乙,致甲死亡、乙重伤,则对甲成立故意杀人罪既遂,对乙仅成立故意伤害罪6D.如吴某一枪同时打中甲和乙,致甲、乙死亡,则对甲、乙均成立故意杀人罪既遂,实行数罪并罚2015/2/3.警察带着警犬(价值 3 万元)追
16、捕逃犯甲。甲枪中只有一发子弹,认识到开枪既可能只打死警察(希望打死警察),也可能只打死警犬,但一枪同时打中二者,导致警察受伤、警犬死亡。关于甲的行为定性,下列哪一选项是错误的?(B)A.如认为甲只有一个故意,成立故意杀人罪未遂B.如认为甲有数个故意,成立故意杀人罪未遂与故意毁坏财物罪,数罪并罚C.如甲仅打中警犬,应以故意杀人罪未遂论处D.如甲未打中任何目标,应以故意杀人罪未遂论处(一)典型事例对应法(蒙太奇)【事例(正)】2011/2/55-D.关于共同犯罪的判断,下列哪些选项是正确的?()D.丁知道孙某想偷车,便将盗车钥匙给孙某,后又在孙某盗车前要回钥匙,但孙某用其它方法盗窃了轿车。丁对孙某
17、的盗车结果不承担责任(二)正反例子对比法(阴阳)【事例(反)】2008/2/19甲与乙共谋盗窃汽车,甲将盗车所需的钥匙交给乙。但甲后来向乙表明放弃犯罪之意,让乙还回钥匙。乙对甲说:“你等几分钟,我用你的钥匙配制一把钥匙后再还给你”,甲要回了自己原来提供的钥匙。后乙利用自己配制的钥匙盗窃了汽车(价值 5 万元)。关于本案,下列哪一选项是正确的?()A甲的行为属于盗窃中止B甲的行为属于盗窃预备C甲的行为属于盗窃未遂D甲与乙构成盗窃罪(既遂)的共犯【问题】2015/4/2【案情】高某假意筹钱,实际打算除掉钱某。随后,高某找到密友夏某和认识钱某的宗某,共谋将钱某诱骗至湖边小屋,先将其掐昏,然后扔入湖中
18、溺死。事后,高某给夏某、宗某各 20 万元作为酬劳。(1)按照事前分工,宗某发微信将钱某诱骗到湖边小屋。但宗某得知钱某到达后害怕出事后被抓,给高某打电话说:“我不想继续参与了。一日网恋十日恩,你也别杀她了。”高某大怒说:“你太不义气啦,算了,别管我了!”宗某又随即打钱某电话,打算让其离开小屋,但钱某手机关机未通。(2)高某、夏某到达小屋后,高某寻机抱住钱某,夏某掐钱某脖子。待钱某不能挣扎后,二人均误以为钱某已昏迷(实际上已经死亡),便准备给钱某身上绑上石块将其扔入湖中溺死。此时,夏某也突然反悔,对高某说:“算了吧,教训她一下就行了。”高某说:“好吧,没你事了,你走吧!”夏某离开后,高某在钱某身
19、上绑石块时,发现钱某已死亡。为了湮灭证据,高某将钱某尸体扔入湖中。7上编 刑法总论核心考点讲解刑法总论的知识体系8第一讲、犯罪构成理论(客观不法主观责任)【思考事例】甲怀有杀害乙的意图,认为红糖(蔗糖)可以杀人,遂将红糖投入乙的水杯中;一般人饮此红糖水本不至死。 (1)假设情况一:正常体质的乙喝后毫无反应。 (2)假设情况二:丙见此情形,偷偷将红糖调换为毒药;甲不知情仍递给乙喝,乙喝后死亡。 (3)假设情况三:乙患有非常奇怪的病症 ,对于红糖过敏,喝下红糖水后过敏死亡。对甲的行为如何认定?(瞎猫碰到死老鼠案)【 真题回顾真题回顾真题回顾 】2013/2/5甲女得知男友乙移情,怨恨中送其一双滚轴
20、旱冰鞋,企盼其运动时摔伤。乙穿此鞋运动时,果真摔成重伤。关于本案的分析,下列哪一选项是正确的?() 1A甲的行为属于作为的危害行为B甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系C甲具有伤害乙的故意,但不构成故意伤害罪D甲的行为构成过失致人重伤罪2006/2/13关于故意杀人罪,下列哪一选项是正确的?( ) 2A甲意欲使乙在跑步时被车撞死,便劝乙清晨在马路上跑步,乙果真在马路上跑步时被车撞死,甲的行为构成故意杀人罪B甲意欲使乙遭雷击死亡,便劝乙雨天到树林散步,因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。甲的行为构成故意杀人罪C甲对乙有仇,意图致乙死亡。甲仿照乙的模样捏小面
21、人,写上乙的姓名,在小面人身上扎针并诅咒 49 天。到第 50 天,乙因车祸身亡。甲的行为不可能致人死亡,所以不构成故意杀人罪D甲以为杀害妻子乙后,乙可以升天,在此念头支配下将乙杀死。后经法医鉴定,甲具有辨认与控制能力。但由于甲的行为出于愚昧无知,所以不构成故意杀人罪考点说明本考点之下需要掌握的知识点主要有:(1)犯罪的成立条件:客观不法、主观有责;(2)先客观(不法)后主观(责任)的犯罪判断顺序;(3)客观(不法)与主观(责任)同时性原则。知识点讲解犯罪构成理论(犯罪论体系)是对犯罪的一般成立要件进行分析、体系化的理论。刑法初学者可以从两个层面上来理解犯罪构成理论:第一个层面是从刑法典规定的
22、具体犯罪的成立条件(构成要件要素)上进行理解。例如,1 正确答案为 C2 正确答案为 C9对于故意杀人罪刑法典规定其构成要件为:客观上有杀的行为,对象是他人,(既遂)结果是死亡;要求行为人年满 14 周岁、具有刑事责任能力,主观方面要求有杀人故意。故意杀人罪的构成要件及要素客体(法益) 他人的生命权 1行为:杀人行为(非法剥夺生命)2行为对象:他人 3结果:死亡 客观 不法 客观要件:非法剥夺他人生命的行为(他杀)4行为与死亡结果之间具有因果关系 主体要件 责任年龄:已满 14 周岁具有责任能力 主观 责任 主观要件 杀人故意 推而广之,全部约 468 个罪名的成立条件具有大体相似的框架体系,
23、都可认为具备客观要件(行为、对象、结果、因果关系、时间、地点、方法、数额、次数、情节) 、主观要件(责任年龄、能力、故意、过失、目的、动机)两个方面的要件。第二个层面可从认定犯罪(案情事实对应于刑法规范)的逻辑思考体系上进行理解。例如,案情事实是张三用斧子砍死了李四,认定其是否构成故意杀人罪。裁判者需要判断案情事实是否能够“靠上” (符合)刑法典规定的故意杀人罪的全部条件,其认定顺序是:先看用斧子砍的行为是否是“杀”的行为,再看李四是否是“他人” ,有无死亡的结果;然后再看张三是否达到了责任年龄、有无责任能力,主观上有无杀人故意。是按照行为、对象、结果、责任能力、罪过形式的顺序分别进行对应判断
24、。案情事实 刑法规范(故意杀人罪的犯罪构成要件)用斧子砍 行为:杀 李四 对象:他人 致其死亡 (既遂)结果:死亡 13 周岁精神正常达到 14 周岁刑事责任年龄有刑事责任能力报仇对应于杀人故意以下,拟从这两个层面对构成要件理论的要点分别进行讲解。一、犯罪:客观不法、主观有责任的行为所有犯罪的成立条件可区分为“客观不法主观责任”两个要件。如上所述,犯罪的成立条件,可区分为客观要件(造成结果的行为) 、主观要件(行为人)两个方面的要件。转换成刑法术语:(1)将客观要件称为“不法” ,指行为客观上违反刑法规定、造成法益侵害的结果。客观不法要件又可细分为积极层面(即“构成要件该当性” )与消极层面(
25、即“违法阻却事由”或“正当化事由” ,或“违法性” ) 。不法的积极层面即“构成要件该当性” ,指案件符合刑法典分则规定的犯罪客观方面成立条件(即罪状) ,包括行为、对象、结果、因果关系、时间、地点、方法、数额、次数、情节、特殊身份等要素;不法的消极层面即“违法阻却事由” ,指案件符合正当防卫、紧急避险、被害人承诺情形,不具有法益侵害,尽管形式上符合分则罪状,但不认为是不法行为,而应认定为正当行为。(2)将主观主体要件称为“有责” (或责任) ,指行为人达到刑事责任年龄、具有责任能力,主观上具有故意、过失的过错,可以对其归咎非难,追究刑事责任。主观责任也可细分为积极层面与消极层面两个层面:积极
26、层面包括责任年龄、责任能力,故意、过失,目10的、动机等要素,具备这些要素,行为人即可承担刑事责任;消极层面即“责任阻却事由” ,包括不具认识可能性的违法性认识错误、欠缺期待可能性。即,不法(法益侵害性)指客观上发生了值得科处刑罚的法益侵害事实;有责(非难可能性)指行为人有责任能够就法益侵害事实对行为人进行非难。构成要件该当性案件符合刑法典分则规定的犯罪客观方面成立条件(身份、行为、对象、结果、因果关系、时地手段、数额次数情节)该当杀人罪罪状(构成要件):甲砍死乙客观不法 违法阻却事由 正当化事由(正当防卫、紧急避险、被害人承诺等)该当罪状但不违法:甲正当防卫杀死正在实施抢劫的歹徒乙本质是法益
27、侵害积极责任要素 责任年龄、责任能力,故意、过失,目的、动机,可归咎不法但不具责任:13 周岁的甲杀死无辜者乙主观责任 责任阻却事由 不具认识可能性的违法性认识错误、欠缺期待可能性有故意但无责任:甲女明知自己有配偶,因流落失所、迫于生计被迫重婚本质是期待可能性通俗的理解可以认为:任何犯罪的成立都需具备“客观要件” (不法)与“主观要件” (责任)两方面的要件。犯罪即是“客观、主观相统一” ,亦即,犯罪是“不法” 、 “有责任”的行为。有些考生受传统四要件学说的影响,认为犯罪成立需要具备犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件四个要件(四要件说) ,可以很简单地在此理解的基础上变化为客观不
28、法、主观责任的体系(两阶层说) 。亦即,将犯罪客观要件(行为、对象、结果、因果关系、时间、地点、方法、数额、次数、情节) 、犯罪客体(法益)合并理解为“客观不法”要件;将犯罪主体(责任年龄、责任能力) 、犯罪主观要件(故意、过失、目的、动机)合并理解为“主观责任”要件即可。只不过,犯罪主体中的“特殊身份”应是“客观不法”要件中的要素。参见以下图示:四要件体系转换为“客观不法- 主观责任”两阶层体系11二、犯罪判断的逻辑顺序:先客观判断(不法)后主观判断(责任)所有犯罪(分则罪名)的成立都需具备“客观不法主观责任”两个要件,并且,犯罪判断的逻辑顺序也是阶层性的:先判断行为是否客观不法,再判断行为
29、人是否主观责任。在客观不法层面,先判断案情是否符合罪状(形式违法性) ,再判断其是否侵害法益(实质违法性) 。从而形成了先客观判断(不法)后主观判断(有责) 、先形式判断(是否符合分则条文)后实质判断(是否法益侵害)的逻辑顺序。(一)先客观判断(不法)后主观判断(有责)将案件事实对应于刑法规范,判断其是否构成犯罪、构成何罪时,应当先判断案件是否符合具体罪名构成要件的客观要件,然后再判断行为人是否具有责任、具有罪过。1.尤其是:应当首先需判断行为客观上是否具有危害性(是否是危害行为) ,然后判断行为人主观上有无过错。而不能相反,认为行为人主观上具有过错(故意、过失) ,就顺其自然地认定其行为是危
30、害行为,不单独进行客观判断,就认为其行为构成犯罪。【事例】甲见一楼上掉下一砖头要砸在乙头上会砸死乙,就以伤害的故意,推了乙一把,想让砖头砸在乙肩膀上从而砸伤乙,结果如其所愿,砖头果然将乙砸成重伤。如果按照先主观后客观的判断顺序,就会认为:甲主观上具有伤害的故意,客观上推人的行为就是伤害行为,从而认定甲构成故意伤害罪(致人重伤) ,这种认定结论是错误的。应当按照先客观后主观的正确判断顺序进行认定:先不考虑甲主观上的心态,而从客观方面判断甲推乙的行为是否属于危害行为。如果甲不推乙,乙会被砸死,甲推乙而使其砸成重伤,甲的行为降低了风险而非创设、升高风险,故其推人的行为不能认定为危害行为。故而,甲在客
31、观上并无实施危害行为,尽管其主观上有伤害故意,也不能认定其构成故意伤害罪,应当认定其无罪。2.按照先客观后主观的认定顺序,首先需要对行为危害性(客观危险性)进行判断。所谓行为危害性,指依照社会公众的立场,判断行为当时是否具有造成危害结果的可能性。(1)危害行为的本质在于创设、增加了风险;没有增加风险、甚至降低风险的行为就不是危害行为;(2)不具结果发生可能性、日常生活行为、发生结果概率极低的行为,不具有刑法关注的重大风险,均不属危害行为。【事例】邻居看见 6 楼儿童马上要从阳台摔下,遂伸手去接,因未能接牢,儿童摔成重伤;接儿童的行为就是降低风险的行为,不是危害行为。【事例】甲希望乙死,就给乙供
32、给香烟给其吸食,结果乙得癌症死亡;提供香烟的行为是日常生活行为,不是危害行为。甲希望乙死于航空事故而劝乙乘坐飞机,即使乙碰巧在航空事故中死亡,因航空事故发生结果的概率极低,故甲的劝说行为是也不能认为是杀人行为。(二)先形式判断(是否符合分则条文)后实质判断(是否法益侵害)认定行为是否构成犯罪时,应当首先看其是否符合刑法分则条文规定的构成要件,然后再看是否符合犯罪的本质特征具有法益侵害。1.尤其是,即使行为实质上具有社会危害性但并不符合刑法明文规定,也不能认定其构成犯罪。【事例】吸毒后在道路上驾驶机动车辆没有造成伤亡后果的行为,尽管具有危害性,但由12于吸毒行为不属于第 133 条之一规定的“醉
33、酒” ,故不能认定构成危险驾驶罪(当然还需判断其是否符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件) 。【事例】在刑法修正案(九) 生效之前,幼儿园老师对幼儿园小朋友实施虐待行为(没有造成伤害后果) ,尽管其行为性质恶劣(具有实质危害) ,但由于不符合刑法第 260条虐待罪的对象条件“家庭成员” (不符合形式规定) ,也不能认定其构成虐待罪。如果其是在刑法修正案(九) 生效之后实施该虐待行为,则符合刑法修正案(九) 规定的“虐待被监护、看护人”的规定(符合形式规定) ,可构成虐待被监护、看护人罪。2.另外,行为尽管形式上符合刑法分则条文规定的构成要件,但如不具法益侵害的实质,也不能认定其构成该罪。【事
34、例】 刑法第 267 条第 2 款规定,携带凶器抢夺的,定抢劫罪。若甲随身带有匕首抢夺,但深藏里最内层的内裤之中而不能随时取用,则其行为虽符合前述条文“携带”的形式规定,但因不具备抢劫罪侵害人身法益的实质(可能侵害人身的具有使用可能性的携带) ,即不能认定为抢劫罪,而应认定为抢夺。三、 “客观不法主观责任”是进行刑法推理的思维基础“客观不法主观责任”的体系,是犯罪构成的基本结构,也是认定案件性质、进行刑法推理的思维基础。请推理:【事例 1】11 岁的甲将 1 岁的婴儿丁从高楼扔下致死。其行为属于不法行为(危害行为、违法行为)?是否承担刑事责任?是否可宣告其构成故意杀人罪? 【事例 2】11 岁
35、的甲与 15 岁的乙共同将 1 岁的婴儿丁从高楼扔下致死。甲、乙二人是否构成共同犯罪? 【事例 3】11 岁的甲要将 1 岁的婴儿丁从高楼扔下致死,丙发现后为制止甲而将甲打死。丙是否属于正当防卫? 1.在犯罪认定中可递进判断“不法”和“构成犯罪(分则之罪) ”只有客观不法、主观责任两个方面的条件,犯罪才能成立;认定犯罪之时,也是先判断行为是否属于“不法” ,然后判断行为人是否具有“责任” ,只有两方面的条件都具备,还能认为“构成犯罪(分则之罪) ”。【事例】11 岁的甲将 1 岁的婴儿乙从高楼扔下致死,其行为属于不法行为,只不过因未达刑事责任年龄而不能承担刑事责任,故不能宣告其构成故意杀人罪。
36、但其不法行为显然是值得谴责,也会导致其承担刑事责任之外的其它责任如收容教养等。需要注意的是:刑法典的“犯罪”一词具有多义性。事实上,刑法典总则中“犯罪” ,大部分情况是指“客观不法” ,而不考虑责任要素;而刑法典分则中的犯罪即具体罪名的成立,才需具备客观不法、主观责任两个要件。2.正当防卫(刑法第 20 条)的对象是“不法侵害” ,其含义大体与前述“客观不法”相当。因此,对于未成年人、精神病人正在实施的杀人行为,都可进行正当防卫。3.共同犯罪(刑法第 25 条)中“犯罪”的含义也是指“客观不法” ,共同犯罪就是“共同不法”的意思。因此,13 周岁的甲与 17 周岁的乙一起合意盗窃,二人共同实施
37、了不法行为,构成共同犯罪;只不过甲因未达刑事责任年龄而不承担刑事责任,乙需承担盗窃罪的刑事责任。4.窝藏罪、掩饰、隐蔽犯罪所得罪中的“犯罪人” 、 “犯罪所得” ,指的是不法行为人、不法所得。因此,13 周岁的甲实施抢劫行为之后,乙对其进行窝藏,丙帮助其销售赃物;乙可构成窝藏罪,丙可构成掩饰、隐蔽犯罪所得罪。该不法所得,也属于刑法第 64 条的规定“犯罪分子的违法所得” ,应当追缴或者责任退赔。5.故意的成立需行为人主观上对不法要素有所认识。行为人对不法要素(行为、对象、结果、身份、不具正当化事由)没有认识到,就不能认定其具有故意。例如,行为人没有认识到自己的身份,就不能认为其具有故意。严重性
38、病患者因嫖娼而传播了性病,如其没有认识到自己患有严重性病的,其虽实施了客观不法行为,但因无故意,而不能构成传播性病罪。还有,假想防卫的情况,行为人虽认识到了实际损害结果,但因认为存在不法的消极要素(正当化事由) ,对于不存在正当化事由的情形没有认识,故而也不认为具有故意,而一般只认为具有过失。13四、客观不法与主观责任相统一客观不法与主观责任相统一,亦即常听到的“主客观相统一”原则。基本含义是:构成分则罪名需具备客观不法、主观责任两方面条件(两阶层都具备) ;要求实施不法行为当时具备相应的责任要素(同时性原则) ;当客观不法与主观责任要素并不完全重合时,应当在重合的范围认定罪名(主客观相统一)
39、 。(1)两阶层都具备:构成分则罪名需具备客观不法、主观责任两方面条件,缺一不能认定构成分则之罪。例如,刑法规定盗窃罪的成立条件要求客观上有盗窃行为、对象是他人占有的财物;主观上具有盗窃故意、非法占有目的。甲盗用乙的汽车用后归还,虽具备客观不法要件,主观上也有盗窃故意,但因不具备责任要件的目的要素,不能构成盗窃罪。(2)行为与责任同时性原则:要求行为人实施不法行为当时具备相应的责任要素。例如,甲超速驾驶过失将乙撞死,下车一看死亡的是乙,心想早知是乙撞死活该。由于其实施撞人行为时对于死亡结果是过失心态,故而应当认定其构成交通肇事罪(过失致人死亡) ,而不能认定为故意杀人罪。(3)主客观相统一:当
40、客观不法与主观责任要素并不完全重合时,应当在重合的范围内认定罪名。【事例 1】甲想杀乙而将某种自制的“毒药”给乙喝,致乙轻伤,但事后查明该药仅能致伤而绝对不会有致死可能性,只可能致人伤害。甲主观上有杀人故意,但客观上实施的仅是伤害行为。因杀人故意可包含伤害故意,故主客观统一于故意伤害罪。【事例 2】甲主观上想销售假药,实际上销售的是劣药;客观上实施了销售劣药的行为,而主观上有销售假药故意。因销售假药故意或内含销售劣药故意,故主客统一于销售劣药罪。【事例 3】甲教唆乙盗窃,而乙实施了抢劫;甲主观上有盗窃故意,而实行犯的行为客观上系抢劫行为。因抢劫行为可包含盗窃行为,故主客观统一于盗窃罪,甲构成盗
41、窃罪的教唆犯。(A 罪与 B 罪= 低度与高度;或一般法与特别法;或部分法与整体法)【观点辨析】关于“不法”的主流观点(客观不法、结果无价值)和少数观点(主观不法、行为无价值) 。(1)主流观点:客观不法论(结果无价值) 。上文以及本书界定“不法”时,均是单从客观方面进行界定的,认为是“客观不法” 。这种观点是当前我国刑法、司法考试的主流观点,称为“结果无价值论(结果负价值) ”。亦即,认为行为客观上造成了危害结果或有造成危害结果危险的可能性,即是“不法”行为,而无需考虑行为人的责任年龄、能力、故意、过失、目的、动机等主观要素。(2)少数观点:主观不法论(行为无价值) 。理论界另有少数观点认为
42、,只有行为客观上有危害(造成危害结果或危险) ,并且行为人主观上有恶意(造成危害结果的规范目的)时,行为才能被评定为“不法” 。此观点称为“主观不法”或“行为无价值论(行为负价值) ”。14由此,认定“不法” ,不仅要看客观危害,还需考虑行为人的责任年龄、能力、目的、动机等主观要素。【事例 1】精神病人的杀人行为,按主流的客观不法论,是不法行为,可以进行正当防卫;按少数的主观不法论,不是不法行为,不能进行正当防卫,只能进行紧急避险。【事例 2】甲误将乙放在书店里的雨伞当作是自己的雨伞而拿走,按主流的客观不法论,是盗窃不法行为(但因无故意不构成盗窃罪) ;按少数的主观不法论,不是不法行为。【金点
43、口诀】1、客观不法、主观责任,方可成罪(分则罪名) 。2、先客观(不法) ,后主观(有责) 。先判断行为客观上有无危害,再判断行为人主观上有无过错。不因行为人主观上有过错,就一律认为构成犯罪。3、客观(不法) 、主观(责任)相统一,重合范围内认定罪名。【习题 1】关于犯罪成立的判断,以下说法不正确的有() 3A侄子甲是叔叔乙的唯一继承人,甲为了继承乙的财产,发现 A 航空公司的飞机失事率比较高,遂建议乙购买航空公司的机票出行旅游,希望乙被从飞机摔死,乙果真在一次外出乘坐 A 航空公司的飞机时失事身亡,则甲构成故意杀人罪B甲欲图杀害丙,将想法告诉乙,乙听说后让甲不要太极端,将丙打残就行;甲接受乙
44、的建议将丙打成重伤。则乙构成故意伤害罪的教唆犯C甲因生活到了走投无路的地步,想进监狱,便用外衣把报纸包起来,做成炸药包的形状带到某银行储蓄所,把东西放在银行柜台上,递给储蓄员一张储蓄凭条,上面写着:“打劫,我手里是 1.5 公斤矿场高爆炸药,给我 10 万元现金”,警察赶来后甲马上投案,要求进监狱,则甲构成抢劫罪D甲以虚假身份证明到某服装公司应聘驾驶员,上班后在某次出车途中,临时起意将车开回占为己有,后私自出卖获利 10 万元,则甲构成诈骗罪3 正确答案为 ABCD15客观不法要件(犯罪的客观要件)第二讲、不作为行为与不作为犯【思考事例】游客 A 女与其情夫甲、母亲乙、儿子丙(与情夫甲所生,5
45、 岁)驾车在某野生动物园游玩时,不顾“禁止下车”的警示和众人劝阻冒然下车,被老虎追赶撕咬。甲、乙、丙害怕被老虎咬死;而在一旁的动物园的管理员丁,以及旁观的另一游客戊认为 A 女“活该” ,能够救助而不救助,导致 A 女被老虎咬死。则对甲、乙、丙、丁、戊的行为如何认定?【 真题回顾真题回顾真题回顾 】2015/2/52.关于不作为犯罪,下列哪些选项是正确的? () 4A.儿童在公共游泳池溺水时,其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪B.在离婚诉讼期间,丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子,致妻子溺水身亡的,成立过失的不作为犯罪C.甲在火灾之际,能救出母亲,但为救出女友而未救出母亲。如
46、无排除犯罪的事由,甲构成不作为犯罪D.甲向乙的咖啡投毒,看到乙喝了几口后将咖啡递给丙,因担心罪行败露,甲未阻止丙喝咖啡,导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪,对丙是不作为犯罪2016/2/1.关于不作为犯罪,下列哪一选项是正确的?DA.“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪,不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定B.在特殊情况下,不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性C.不真正不作为犯属于行为犯,危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素D.危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为考点说明本考点之下需要掌握的知识点主要有:(1)不作为犯的四种形式义务根
47、据、三种实质义务依据;(2) “先前行为引起的义务”中先前行为的本质;(3)先前行为是犯罪行为、正当行为时,罪数认定、作为犯与不作为犯的判断。知识点讲解(一)成立不作为犯的一般条件不作为,是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务,即不履行命令性规4 正确答案为 ACD16范。不作为犯,指实施不作为行为而构成犯罪。法律、法规规定的义务基于对危险源支配产生的监督义务职务或者业务要求的义务基于与法益无助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务法律行为引起的义务行为人负有实施特定积极行为的、具有法律性质的义务(具有“保证人”的身份)四种形式根据 先前行为引起的义务三种实质根据基于对法益危险发生
48、领域的支配产生的阻止义务行为人能够履行特定义务(具有履行义务的能力和条件)三个客观条件行为人不履行特定义务,造成或者可能造成危害结果(因果关系,支配力)不作为犯主观 既可以是故意,也可以是过失(二)不作为犯的作为义务来源不作为积极义务的来源和依据(认定行为人是否具有“保证人”身份) ,可从形式和实质两个层面上寻找。1.形式的义务根据(形式四分法)法律、法规规定的义务亲属间的扶养义务“法律、法规”既包括刑法,也包括民商法、经济法、行政法、宪法等。只有符合刑法规定的构成要件(刑法将此种不作为行为规定为犯罪) ,才能构成不作为犯罪职务或者业务要求的义务值勤的消防人员有灭火义务 需要具体考察其职责范围
49、法律行为引起的义务 合同行为,自愿接受行为(单方法律行为)四种形式根据先前行为引起的义务带邻居家小孩去游泳,负有救助因游泳而陷入危险的义务只有创设、增加风险的先前行为才产生作为义务(1)法律、法规规定的义务。这里的“法律、法规” (平义解释)既包括刑法,也包括民商法、经济法、行政法、宪法等。不履行其它法律、法规规定的积极义务的行为系不作为行为,但需符合刑法规定的构成要件(刑法将此种不作为行为规定为犯罪) ,才能构成不作为犯罪。【正例】成年子女对丧失生活能力的父母不扶养而将其遗弃,违背了婚姻家庭法规定的扶养义务,同时也符合刑法对于遗弃罪的构成要件,可构成遗弃罪。【反例】一般公民发现火情后并不报警,虽然违反了消防法 (行政法)第 44 条“任何人发现火灾都应当立即报警”明文规定,但刑法没有规定不报告火灾罪,故除非负有其它义务,则单纯的不报警行为难以构成不作为犯罪。(2)职务或者业务要求的义务。例如,值勤的消防人员有消除火灾的义务,人民警察有救助危难的义务。职务、业务要求的义务与职务、业务的职责范围有关,不能概括的认为只要是公职人员就一律有救助他人的义务,还需要具体考查其职责范围。例如,财政局局长就不具有救助百姓危难的法律义务。(3)