1、【刑法务实】错捕防范的解决路径 一种渐近的改革观添加时间：2009-6-5 作者：钟 菁 点击数： 219 准确界定错捕的目的在于，一是科学、正确地评价批捕工作，以利于提高案件质量，促进规范执法；二是为刑事赔偿提供依据，以利于保障人权，促进社会和谐稳定。遏制错案的对策，缺乏的不只是如何建立严密的事后纠错机制，真正缺乏的是怎样才能给司法官提供一个制度去防止错案。错捕的防范，是一个涉及执法观念、工作机制、制度设计、立法完善等方面的多维性问题，基于相对合理主义的角度出发，采取渐近的方式是解决错捕相关问题的现实之路。第一步，现阶段在立法尚未进行修改之前，从转变执法观念、健全审查逮捕工作机制、建立逮捕案
2、件质量监督考评体系等方面入手，减少和防止逮捕错案的发生。1、树立人权保障意识，坚持谦抑观，少用慎用逮捕权。刑事诉讼的本质任务并不是追求处罚，而在于重构社会和谐。法律包括逮捕在内都要为构建和谐社会提供稳定的社会秩序，但法律并非万能，刑事法和逮捕更不是解决一切社会矛盾纠纷的灵丹妙药，都属于不得已的最后手段，要“警惕借构建和谐社会之名滥用逮捕” 。从社会影响看，错捕造成的恶劣影响并不逊色于审判错误造成的冤假错案。构建和谐社会，在刑事司法领域中，应加大谦抑原则的彰显力度，作为侦查阶段的程序性措施，少捕，慎捕不但应该，而且必须，这一问题随着构建和谐社会的不断深入，愈显迫切。要彻底扬弃报应刑观念，改变“重
3、实体，轻程序”、“重打击犯罪，轻保障人权”的错误思想倾向，慎用逮捕强制措施，理性地选择社会对犯罪的反应方式。2、重塑司法逻辑理性，树立正确的逮捕错案观和刑事赔偿错案观。从司法逻辑理性的角度看，错案的发生是不可避免的，逮捕错案亦是如此，这不仅仅是因为司法人员在认识上的人性局限，而且因为，采用经验推论模式（假说演绎法）支持案情假说，其证实在逻辑上不是必然的。“绝对证实”这一概念根本不能成立。犯罪的证实，是概率较高的证实，仍然具有可错性。因此，对错案应持有理性态度。基于对公民人身自由权的保护，国家对受损害的个人利益给予赔偿以弥补其所受的损失，是司法公正观念的内在要求，但刑事赔偿只解决国家对受害人的赔
4、偿问题，并不具备评判司法机关是否违法行使职权的功能。刑事赔偿义务的履行并不必然意味着刑事诉讼中错案的存在，刑事赔偿中的错案也并不等同于错案责任追究中的错案。要纠正那种认为赔偿就是办错案，就要追究办案责任，甚至以有否赔偿或者赔偿多少来评判工作业绩等认识偏差。全面正确理解逮捕条件，树立该捕不捕或不该捕而捕都是错案的观念。“有证据证明有犯罪事实”并非逮捕的惟一条件，“可能判处徒刑以上刑罚”、“有逮捕必要”同时是刑事诉讼法第六十条规定逮捕的另外两个重要条件，不可偏颇，忽略逮捕的这两个条件，仅以事实证据条件作为评价标准，无异于认同“凡是逮捕后作有罪认定的一概不是错捕”这一伪命题，显然有悖常理。逮捕时虽符
5、合“有证据证明有犯罪事实”这一条件，但却不符合另两个条件的，即使逮捕后最终作了有罪认定的仍是错捕。而符合逮捕条件，该捕不捕放纵犯罪的，主观上有过错的，也属错案。3、建立科学、规范的逮捕案件质量监督考评体系，减少和防止错捕。以逮捕保障诉讼的基本功能目的为出发点，建立以逮捕案件质量为核心，以动态量化绩效的考评方式，构建以质量评估标准、质量保障系统为两大主线的审查逮捕质量监督考评体系。具体设计如下：（1）逮捕质量评估标准。彰显少捕慎逮捕的执法理念，在逮捕质量评估标准中注入宽严相济刑事政策的元素，除了将错误逮捕作为显性质量标准之外，错误不捕、逮捕质量缺陷、逮捕程序瑕疵等隐性质量问题也应步入评判逮捕案件
6、质量的视野，将其纳入考评范围。一是建立错不捕的错案标准，体现逮捕适用之严格；二是建立不当逮捕标准，体现逮捕措施之宽缓。三是建立程序瑕疵标准，体现逮捕适用之严谨。（2）逮捕案件质量保障体系。逮捕案件的办案责任制。全面建立起办理审查逮捕案件的执法责任体系，区分程序责任和实体责任，以解决执法责任明晰化、办案行为规范化及办案效果最优化的问题，真正体现谁承办谁负责、谁决策谁负责的机制。逮捕流程规范。建立完善审查逮捕案件流程标准，明确操作程序和要求，用办案机制保障逮捕质量。办案质量监控评价系统。在检察长和检察委员会之下分级设立案件管理中心为质量监控评价主体，以流程管理和绩效管理为载体，对审查逮捕案件质量进
7、行统一的监督、管理、指标考核评价，改变过去“年终算总账”的做法，坚持事前、事中、事后动态监督管理。4、加强对逮捕的法律制衡与控制，建立和完善对抗错捕的救济机制。如何减少或防止错捕，弥补逮捕权的法律控制缺位，仅归咎于检察院是否应当行使逮捕权只会是一个缘木求鱼之策。在我国现有法律体系内，不背离检察院行使逮捕权的制度框架下，借鉴他国经验，考虑如何修复逮捕制度中因缺乏权力制衡设计而导致部分权力失去监督而膨胀的状况，建立对抗错捕的救济机制应是现实的、可行性的逮捕制度改革方向。我国的逮捕制度中，所设计的犯罪嫌疑人不服逮捕的制衡措施处于虚置状态，导致犯罪嫌疑人在面对逮捕这一剥夺人身自由的最为严厉的强制措施时
8、，无从自我救济。虽然现行刑事诉讼法第 96 条第 1 款规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告；犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。其中规定的申诉、控告，应当包括对不当羁押提出异议的权利。但是，遗憾的是立法并未具体规定申诉、控告的程序，如受理的检察院级别管辖问题，受理后处理的期限、处理的程序等。实践中，能经过司法机关最终处理的申诉案件也是凤毛麟角。 再则，检察机关审查批准逮捕的信息来源存在局限性，虽然规定了律师可以介入，但律师介入的作用也仅限于提供法律咨询、代理控告和申诉，获取的主要是侦查机关的单方面信息，而来
9、自于犯罪嫌疑人及其律师的信息是作出正确决定的重要辅助。为使审查逮捕决定程序更加公开、公正，在审查逮捕环节允许律师介入，就证据和逮捕必要性方面提供律师意见，供审查机关在决定是否逮捕时作出客观、公正、全面的判断。将公安机关提请逮捕的嫌疑人不服逮捕决定的申诉纳入人民监督员制度监督范围，通过启动人民监督员监督程序使犯罪嫌疑人获得救济的途径，实现犯罪嫌疑人对逮捕的抗辩权实质化。第二步，在条件成熟时，通过修改法律、完善制度，解决可能引发错捕的制度本源问题1、完善我国刑事诉讼原则体系，确立比例原则。所谓比例原则乃导源于法治国原则的一个宪法原则，包括妥适性、必要性与相当比例性等三个原则，该原则的基本内涵是国家
10、权力并不是无限的，国家权力的行使影响到公民权利时要保持在一定限度内。在建设法治国的进程中，比例原则是保证逮捕制度本身甚至整个刑事诉讼程序正确实施的一项基本原则，是促进刑事诉讼公正的需要。逮捕在实践中之所以出现诸多问题，除执法个体素质差异、案件压力等主、客观因素及社会因素影响外，更重要的是缺乏对逮捕立法、执法理论上的指导和新形势下刑事诉讼观念上的更新。确立比例原则，可以帮助执法人员摆脱“惟有实体处理正确才是正确”的思维定势，摆脱“重实体、轻程序”的思想束缚，认识到当实体利益与程序利益发生冲突时，必须从实现保障人权这个根本目的出发进行衡量。即便在法律无明文规定的情况下，明确的比例原则也能帮助执法人
11、员，从更高层次的刑事诉讼目的出发，对利益冲突作出正确的选择。2、修改刑事诉讼法关于逮捕条件的规定。“有证据证明有犯罪事实”过于笼统、模糊。虽然六部委对此作了解释：有证据证明发生了犯罪、有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的、证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已查证属实的。即便如此，这些规定依然存在一定缺陷。比如，从证据分类看可分为直接证据与间接证据两大类。不仅两类不同证据之间的证明力强弱迥异，而且同类证据的证明力也各有差别，因此，仅仅是“有证据证明”并不能说明犯罪嫌疑的或然率有多高，无法证明嫌疑的程度。纵观世界他国，刑事诉讼法大多将“犯罪嫌疑”或“嫌疑重大”作为逮捕的基本法定条件。建议我国立法再放
12、宽逮捕的证明标准，采用“嫌疑重大”作为逮捕的条件。所谓嫌疑重大，是指案件的直接证据有相当可靠性但尚未完全证实；间接证据已有一定数量，并且证明力较强，但未达到排他性程度。如此便自然形成两种逮捕条件：一是已能证实是犯罪嫌疑人所为；二是在犯罪嫌疑人的嫌疑重大，犯罪的可能性较大，但仍需有一定的证据加以证明，结果尚未可知。“嫌疑重大”意味着有嫌疑重大，但并非必然。“既然羁押只以犯罪嫌疑人有重大犯罪嫌疑为条件，既然被羁押者只是犯罪嫌疑人而不能推定为犯罪人，那么，侦查终结甚至提起公诉后不能确定其有罪也可以说是正常的事情。侦查的结果无非是证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪（包括证明不了有罪），这两种结果都符合诉讼的客
13、观规律。”由此，审查逮捕工作中存在的“怕错、怕赔”的两难问题自然迎刃而解。3、修改国家赔偿法错捕赔偿的条件，扩大错捕赔偿范围，与刑诉法逮捕条件的规定相协调。刑事诉讼中逮捕条件包括程序要件和实质要件，而国家赔偿法以诉讼结果作为赔偿标准并且只对其中违反逮捕实质条件给予赔偿，不仅有违逻辑，而且在客观上缩小了赔偿的范围，不利于对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。在国家赔偿法修改时，建议将错捕赔偿范围界定为“对违反逮捕条件的错捕应予赔偿”，从而使国家赔偿法与刑事诉讼法相衔接。 4、建立逮捕的刑事补偿制度。我国现行法律尚未严格区分有过错的错案赔偿与无过错的司法补偿，致使在追究办案责任时，未能充分考虑正常的司法
14、风险，也不能区分两种不同性质的司法结果和处置方式。逮捕作为一种最严厉的强制措施，根本目的之一是为了保障人权，但又是以限制或剥夺具体人的基本人权为条件的，其对象的确定性和终局结果的不确定性，不排除存在合法的逮捕却带来客观上而非法律上的错误的可能，一旦这种潜在的司法风险变成现实，侵犯具体个体的合法权益，则需要启动相应的救济程序，通过刑事补偿对被羁押的客观损害给予救济。刑事补偿制度是司法机关及其工作人员合法行使职权的行为给公民、法人和其他组织的合法权益造成损失，由司法机关对受害者予以补偿的一项制度。有限度地采用无过错责任原则，已成为两大法系国家的通例。如美国、日本的国家赔偿法体系中建立了刑事补偿制度。法国虽未严格区分国家赔偿和国家补偿，但对无过错责任引起的损害也是通过国家赔偿制度予以解决。我国尚未制定刑事赔偿法，仅在现行的国家赔偿法中规定刑事赔偿条款，但条款的设计又过分的模仿行政赔偿的方式、赔偿范围、赔偿机关、赔偿程序等等，这种过于追求逻辑上的严密、体系上的完整，导致了没有充分认识到这两种赔偿的差别。弥补制度设计上的缺失，建立刑事补偿制度，既是与国际接轨的需要，更是实现法律正义和社会正义的需要。
