1、2012 年 6 月学 术 交 流Academic Exchange 收稿日期 2012 04 01 作者简介 韩文政 ( 1981 ) ， 男 ， 山东滕州人 ， 硕士研究生 ， 从事法律史研究 。中国古代刑罚制度的演变及特点韩 文 政 ， 李 坤 辉( 山东师范大学 法学院 ， 济南 250014) 关键词 中国古代 ; 刑罚制度 ; 五刑 中图分类号 D909. 92 文献标志码 A 文章编号 1000 8284( 2012) 专辑 0057 02中国古代的刑罚起于原始社会末期 ， 在数千年的历史进程中 ， 从单一的惩戒手段几经演变 ， 形成了体系完备 、等级差异明显 、社会调解功能广泛
2、的刑罚体系 。时至近代 ， 这些刑罚制度逐渐落后于社会生产力的发展 ， 直至1911 年 大清新刑律 颁布 ， 正式宣告中国古代刑罚制度退出历史舞台 。一 、中国古代刑罚的起源及功能中国古代刑罚的产生和战争联系在一起 。相传 ， 尧舜时 ， “无制令而民从 ， 不施赏罚而民不为非 ”( 尚书 卷3) 的原始秩序逐渐被 “伯夷降典 ， 折民惟刑 ”所取代 。原始社会末期 ， 氏族酋长为了驱使氏族成员勇敢作战以夺取胜利 ， 首先制定了军法 。韩非子 记载 : “禹会诸侯之君于会稽之上 ， 防风之君后至 ， 而禹斩之 ”( 韩非子 卷 5) ，就是后世 “后至者斩 ”军令的起源 。对于惩罚的种类 ，
3、 在原始社会中已有基本雏形 。兵刑同源 ， 刑起于兵 ， 诠释了古代刑罚为何是野蛮而又残酷的 。在古代 ， 法即是刑 ， 刑即是法 ， 二者不仅在概念上是同义 ， 在内涵上也有相通之处 。根据古籍记载 ， 在尧舜以前的上古时代 ， 已出现了 “象刑 ”。所谓 “象刑 ”， 按 尚书 的说法是对有罪者施以某种象征性惩罚 : “上刑赭衣不纯 ， 中刑杂履 ， 下刑墨幪 ”( 尚书 大传 卷 15) ， 采用这种 “画衣冠 、异章服 ”( 尚书 大传 卷 15) 的方法标明 “犯罪 ”者的身份 ， 目的在于示以惩戒 ， 使之知耻 。关于刑的功能 ， 先秦各派思想家多作了论述 ， 认为刑罚的基本功能在
4、于 “禁暴止邪 ”， 这个观点对整个古代社会有着深远影响 。二 、中国古代刑罚的演变1. 墨 、劓 、宫 、髌 、大辟五刑为主的奴隶制刑罚的演变奴隶制社会是人类刚刚摆脱野蛮步入文明的第一个社会形态 ， 这种社会里不可避免地残留着野蛮时期的刑罚手段 。中国的五刑 “墨 、劓 、宫 、髌 、大辟 ”就是如此 。在奴隶社会时期 ， 刑罚分正刑 、流刑和徒刑三种 ， 正刑包括墨 、劓 、宫 、髌 、大辟等五种刑罚 。上述几种刑罚 ，除死刑外 ， 其余都是以残害肢体 、摧残器官的肉刑 ， 这种传统遗害深远 。西汉文帝虽然废除了墨刑 、劓刑 、宫刑 、髌刑 ， 但不久又重新设置宫刑 ， 其他三刑一直延续到
5、隋代以前 。夏代的刑罚制度很大程度上继承了原始社会的习惯 ， 实行以墨刑 、劓刑等五种正刑为主的刑罚制度 。同时 ， 也存在统治者随意自创的刑罚 ， 尚书 大传 中便记载夏代有 3000 余种刑罚 。西周初年 ， 肉刑有一定削弱 ， 对大辟之刑施以一定程度的限制 ， 但其他残害肢体 、劳役的刑罚有了不同程度的发展 。墨 、刖 、宫诸刑除残害肢体外 ， 还要附加劳役 ， 即墨者使守门 ， 劓者使守关 ， 宫者使守内 ， 刖者使守囿 ， 髡者使守积 。在西周时期 ， 还设有流刑 。战国时期各个诸侯国仍然实行奴隶制的五刑制度 。2. 笞 、杖 、徒 、流 、死五刑为主的封建制刑罚的演变秦朝刑罚体系严
6、密而又残酷 ， “繁法而严刑 ”。就死刑而论就有弃市 、腰斩 、车裂等十几种 ， 肉刑则有墨 、劓 、刖 、宫等 。刑罚除去死刑 、肉刑外 ， 还设有各种流刑 、徒刑和赎刑等等 。战国和秦朝刑罚制度上的主要发展 ， 是徒刑的制度化 。如黥以为城旦为五岁刑 ， 城旦为四岁刑 ， 鬼薪白粲为三岁刑 ， 司寇为二岁刑 ， 罚作为一岁刑 。汉初 ， 文帝改革刑制 ， 黥 、劓 、斩左趾改为徒刑和笞刑 ， 表现了刑罚由重改轻的趋势 ， 但由于斩右趾者入于死刑 ， 斩左趾者又因笞数多往往致人于死 ， 因此遭到当时的非议 。景帝时 ， 继续改革 ， 减少笞数 ， 限定笞杖的长度 、厚度和加笞的部位 ， 改变
7、了 “率多死 ”的局面 。汉初的刑制改革是社会经济与文化发展的结果 ， 它为封建法定五刑制度的确立奠定了基础 。魏晋南北朝时期逐渐废除了肉刑 。魏律于死刑之外 ， 只有髡刑 、完刑 、作刑 、赎刑 、罚金五种 。西晋时 ， 进一步改革刑制 ， 定为死刑 、徒刑 、笞刑 、罚金 、赎刑五种 。北75齐律 中的法定刑罚为死 、流 、徒 、鞭 、杖 。北魏时期增加鞭刑和杖刑 ， 沿用至北齐 、北周 。西魏在公元 547 年禁止宫刑 ， 北齐在天统五年废除宫刑 。南北朝时期 ， 流刑作为死刑的一种宽待措施出现 。流刑分五等 ， 每等以五百里为差距 ， 以距都城二千五百里为第一等 ， 同时还附加鞭刑 。
8、隋代的 开皇律 删除不少残酷的刑罚内容 ， 把死刑减少到绞刑和斩刑两种 。同时修改了流刑和鞭刑 ， 改鞭刑为杖刑 ， 由此确立了封建社会沿用至清代的五刑 。唐代的刑罚在很多地方接受了隋代的习惯 ， 延续了以笞刑 、徒刑 、杖刑 、流刑 、死刑为体系的刑罚制度 。唐代刑罚的力度 ， 比前代均为轻 ， 死刑 、流刑大为减少 。北宋立国之初沿用前代的五刑制度 ， 同时增设一些刑种 。宋太祖为宽恕杂犯死罪的人特意设置刺配刑 ， 刺面 、配流且杖脊 ， 这是对免于死刑犯的一种代用刑 。另有凌迟刑 、杖折法等刑罚 ， 作为重刑的代用刑 。元代刑罚保留了许多蒙古族习惯法 ， 死刑中除去了绞刑 ， 把凌迟作为
9、法定的死刑 。为维护僧侣的特权 ， 规定殴打西番僧侣者斩其手臂 ， 辱骂僧侣者割掉舌头的特权刑罚 。明代在刑罚种类上有一些新变化 ， 主要体现在刑罚日益残酷 ， 并恢复以前的诸多死刑种类 ， 如枭首刑等 ， 且死刑的适用范围扩大 。另外 ， 增设充军刑 、发遣刑 、枷号 、庭杖等新刑种 。清代基本上沿袭了明代的刑罚种类和制度 ， 并独创了死刑制度 : 斩立决和监候制度 。时至 1911年 ， 晚清政府迫于内外压力 ， 颁布了带有资本主义性质的大清新刑律 ， 删除凌迟等酷刑 ， 将自隋以来法定的笞 、杖等五刑改为死刑 、徒刑 、拘留 、罚金 ， 死刑仅有绞刑一种 。只有谋反 、谋大逆及谋杀祖父母
10、 、父母等条适用斩刑 。至此 ， 封建的刑罚体系在文本上被资本主义性质的刑罚体系所替代 。三 、中国古代刑罚的特点1. 生产关系的变革决定刑罚制度的变化刑罚制度作为上层建筑的一部分 ， 其变化有时会滞后于生产关系的变革 。每一次生产关系的变革 ， 都会引起相应的上层建筑的变化 ， 都会经历一个调整 、适应的过程 。这种过程 ， 在古代刑罚的演变中亦有充分体现 。战国 、秦汉时期 ， 我国封建的生产关系虽已逐步确立 ， 但由于上层建筑发展的滞后性 ， 这一时期的刑罚未完全变成封建性质的 ， 带有明显的从奴隶制向封建制过渡的色彩 。秦代刑罚体系已具备封建刑罚基本特征 ， 但由于当时封建生产方式还没
11、有完全巩固 ， 封建经济还不强大 ， 奴隶制生产成分在一定程度上残存 ， 加之受法家重刑思想影响 ， 仍保留奴隶社会的五刑及其他残酷的刑种 。西汉时期 ， 封建制生产方式不断发展壮大 ， 需要大量劳动力 ，肉刑等酷刑显然不利于保护劳动力 ， 统治阶级对刑罚进行了改革 ， 废除肉刑 ， 为封建刑罚体系的确立打下基础 。随着封建制生产方式的进一步巩固 ， 适应封建统治的刑罚制度在隋代最终确立起来 ， 至唐代达到完备 ， 一直沿袭到晚清 。1840 年鸦片战争以后 ， 殖民者在军事上 、政治上打败中国 ， 经济上也向中国渗透 ， 资本主义生产方式在中国得到发展 。中国封建的小农经济受到冲击 ， 但仍
12、是中国经济的主体 ， 与此对应 ， 封建制刑罚体系依然占据主导地位 。到了 19 世纪末 20 世纪初 ， 资本主义生产方式在中国获得比较大的发展 ， 在面对外交 、外贸 、军事等争端时 ， 现有的封建刑罚制度已经不能解决现实问题 ， 清政府不得不考虑废除封建的刑罚体系 。2. 刑罚体系的完备与刑罚手段的残酷中国古代刑罚自产生时期就有着诸多种类 ， 并在实践发展中逐渐完备其体系 ， 刑种及其等级由轻至重 ， 排列严整 ， 等级之间跨度较小 。纵览中国古代刑罚制度 ， 无论哪个朝代的刑罚都是种类繁多 ， 异常残酷 。北魏时 ， 初步形成以死刑为主的五刑制度 ， 但无论是北魏 、北齐 、北周还是南
13、朝的梁陈在刑罚方面 ， 司法规定还是不甚清楚 。唐代可以说是封建刑罚完善与定型的时代 ， 条文简约 ， 刑罚宽减 。在 唐律 中明确了五刑皆有独立适用条款 。3. 同罪同罚与同罪异罚的阶级等级性和特权性从奴隶社会 “礼不下庶人 ， 刑不上大夫 ”开始 ， 几乎每个阶级都把维护本阶级等级制度和特权制度放在重要位置 ， 这在刑罚制度的设定上也有体现 。在中国古代的刑法中 ， 罪名与刑名是紧密联系的 ， 一般来说贯彻了同罪同罚的原则 ， 借以维护统治阶级的法制 ， 但在严格的等级制度下 ， 刑法也表现出等级特权性 ， 贵族高官可以根据议 、请等规定 ， 而获得同罪异罚的法定优待 。在奴隶社会时期 ，
14、 对于统治阶级集团来说是没有宫刑的 ， 以此确保其繁衍子嗣的需要 。西周时主张 “用刑以治野人 ”， 在统治阶级看来 ， 刑罚只是用来控制劳动人民的 ， 统治阶级则享有不受刑罚管制的特权 。隋代确立 “八议 ”制度 ， 后又进一步规定 “其在八议之科 ， 及官品第七以上犯罪 ， 皆例减一等 。其品第九以上犯者 ， 听赎 ”( 隋书 刑法志 ) 。自唐代以降 ， 更是规定了贵族阶级触犯一般律条皆可享有法律减免的特权的 ， 这些都反映了阶级社会刑罚的阶级本质 。4. 刑罚适用范围广泛行政 、民事 、经济法律责任 ， 也以刑罚制裁 ， 强化刑法对社会生活的调解 ， 体现了我国古代重刑法轻民法的思想 。唐律疏仪 规定 : 官署编制过限 ， 超过一人 ， 要对主管官吏杖一百 ， 超过三人则加一等 ， 十人徒三年 。私人之间的债权债务关系也以刑罚手段来调整 。按唐律 ， 凡有负债违契不偿者 ， “一匹以上 ， 违二十日笞二十 ， 二十日加一等 ， 罪止杖六十 ; 三十加二等 ; 百匹 ， 又加三等 。各令备偿 ”( 唐律疏议 卷 23) 。对于经济上的侵害行为 ， 早在战国时期便以刑论处 : “小畜生入人室 ， 室人以投 ( 殳 ) 挺伐杀之 ， 所杀直 ( 值 ) 二百五十钱 ， 可 ( 何 ) 论 ? 当赀二甲 。”( 云梦秦简 法律答问 卷 29)责任编辑 : 曹金钟 85
