利用职务上的便利.doc

1、“利用职务上的便利”的含义具有相对性刑 法 分 则 中 存 在 “利 用 职 务 上 的 便 利 ”表 述 的 条 文 主 要 有 ： 第 163 条 非 国 家 工 作人 员 受 贿 罪 、 第 271 条 职 务 侵 占 罪 、 第 272 条 挪 用 资 金 罪 、 第 382 条 贪 污 罪 、第 384 条 挪 用 公 款 罪 、 第 385 条 受 贿 罪 ； 表 述 为 “利 用 职 务 便 利 ”的 条 文 有 ： 第165 条 非 法 经 营 同 类 营 业 罪 、 第 166 条 为 亲 友 非 法 牟 利 罪 、 第 169 条 之 一 背 信 损害 上 市 公 司 利

2、益 罪 。 此 外 ， 还 有 条 文 表 述 为 利 用 职 权 或 者 地 位 形 成 的 便 利 条 件 ， 如第 388 条 受 贿 罪 （ 所 谓 斡 旋 受 贿 罪 ） 及 第 388 条 之 一 的 利 用 影 响 力 受 贿 罪 。“利 用 职 务 上 的 便 利 ”的 含 义 是 什 么 ？ 刑 法 通 说 教 科 书 虽 不 否 认 “利 用 职 务 上 的便 利 ”系 构 成 要 件 要 素 ， 但 要 么 千 篇 一 律 、 整 齐 划 一 地 认 为 ， 所 谓 利 用 职 务 上 的 便利 ， 就 是 指 利 用 自 己 在 职 务 上 所 具 有 的 主 管 、

3、管 理 、 经 营 、 经 手 本 单 位 财 物 的 便 利条 件 ， 出 现 频 率 最 高 的 关 键 词 无 非 是 四 个 ， 即 主 管 、 管 理 、 经 营 、 经 手 ； 要 么“忽 略 不 计 ”， 根 本 不 予 解 释 。 1可 是 ， 具 有 “利 用 职 务 上 的 便 利 ”表 述 的 条文 分 布 于 妨 害 对 公 司 、 企 业 的 管 理 秩 序 罪 、 侵 犯 财 产 罪 以 及 贪 污 贿 赂 罪 等 不 同 章 节中 ， 主 体 、 对 象 、 行 为 方 式 以 及 法 益 千 差 万 别 ， 不 考 虑 各 个 罪 名 的 特 殊 性 而 闭 着

4、 眼睛 解 释 “利 用 职 务 上 的 便 利 ”， 恐 怕 有 问 题 。一 、 含 义 的 相 对 性 解 读上 述 条 文 根 据 行 为 方 式 可 以 大 致 分 为 四 类 ： （ 1） 妨 害 公 司 、 企 业 管 理 秩 序型 ， 如 第 165 条 非 法 经 营 同 类 营 业 罪 、 第 166 条 为 亲 友 非 法 牟 利 罪 以 及 第 169条 之 一 背 信 损 害 上 市 公 司 利 益 罪 ； （ 2） 受 贿 型 ， 如 第 163 条 非 国 家 工 作 人 员 受贿 罪 、 第 385 条 受 贿 罪 、 第 388 条 受 贿 罪 （ 所 谓 斡

5、 旋 受 贿 罪 ） 以 及 第 388 条 之一 的 利 用 影 响 力 受 贿 罪 ； （ 3） 挪 用 型 ， 如 第 272 条 挪 用 资 金 罪 以 及 第 384 条 挪用 公 款 罪 ； （ 4） 侵 占 贪 污 型 ， 如 第 271 条 职 务 侵 占 罪 以 及 第 382 条 贪 污 罪 。首 先 ， 就 妨 害 公 司 、 企 业 管 理 秩 序 型 犯 罪 中 “利 用 职 务 便 利 ”而 言 ， 通 说教 科 书 几 乎 避 而 不 谈 ， 原 因 可 能 在 于 ， 觉 得 套 用 “主 管 、 管 理 、 经 营 、 经 手 本 单位 财 物 的 便 利 条

6、 件 ”有 点 行 不 通 。 事 实 上 ， 从 非 法 经 营 同 类 营 业 罪 、 为 亲 友 非 法 牟利 罪 以 及 背 信 损 害 上 市 公 司 利 益 罪 这 几 个 罪 名 的 客 观 行 为 方 式 ， 我 们 不 难 看 出 ， 国有 公 司 的 懂 事 、 经 理 等 高 层 管 理 人 员 ， 事 先 未 必 控 制 支 配 着 单 位 财 物 ， 而 是 利 用 自己 对 于 公 司 业 务 绝 对 的 管 理 、 控 制 权 ， 为 自 己 或 者 亲 友 牟 利 ， 从 而 给 本 单 位 造 成 财产 损 失 。 换 句 话 说 ， 这 里 的 “利 用 职

7、 务 便 利 ”主 要 不 是 利 用 占 有 、 支 配 本 单 位 财物 的 便 利 条 件 ， 而 用 利 用 自 己 处 于 国 有 公 司 、 企 业 或 上 市 公 司 的 高 层 ， 所 具 有 的 对于 公 司 事 务 的 管 理 、 控 制 权 ， 从 事 损 害 公 司 利 益 的 活 动 。 由 此 ， 笔 者 认 为 ， 对 于 这类 犯 罪 中 的 “利 用 职 务 便 利 ”可 以 解 读 为 ： 利 用 自 己 管 理 、 经 营 公 司 事 务 的 职 权 ，为 自 己 或 者 亲 友 谋 取 非 法 财 产 利 益 ， 从 而 给 本 单 位 造 成 财 产

8、损 失 。其 次 ， 对 于 受 贿 型 犯 罪 中 “利 用 职 务 上 的 便 利 ”的 含 义 ， 通 说 教 科 书 往 往 直接 引 用 司 法 解 释 ， 认 为 “利 用 职 务 上 的 便 利 ”是 指 利 用 本 人 职 务 范 围 内 的 权 力 ，即 自 己 职 务 上 主 管 、 负 责 或 者 承 办 某 项 公 共 事 务 的 职 权 及 其 所 形 成 的 便 利 条 件 。 2其实 ， 何 谓 “利 用 职 务 上 的 便 利 ”收 取 贿 赂 ， 生 活 中 比 比 皆 是 的 现 象 ， 比 我 们 理 论 上费 口 水 的 阐 释 要 鲜 活 得 多 。

9、时 下 妇 孺 皆 知 的 一 种 现 象 是 ， 大 凡 领 导 干 部 家 里 举 办 婚丧 嫁 娶 等 红 白 喜 事 ， 趋 炎 附 势 的 小 人 们 总 是 视 之 为 千 载 难 逢 的 良 机 ， 兴 高 采 烈 、 趋之 若 鹜 地 前 往 送 礼 ， 一 次 收 取 上 千 万 元 人 民 币 的 礼 金 ， 很 是 稀 松 平 常 。 难 道 是 这 位官 员 一 直 以 来 ， 像 “雷 锋 ”一 样 全 心 全 意 “为 人 民 服 务 ”， 以 致 老 百 姓 发 自 肺 腑地 感 激 他 ， 而 且 老 百 姓 口 袋 里 的 钱 多 得 花 不 完 ， 随 随

10、便 便 送 个 一 、 二 十 万 人 民 币 不算 啥 ？ 或 者 说 ， 这 不 过 是 亲 戚 、 朋 友 间 的 正 当 赠 与 ？ “可 奇 怪 的 是 ， 总 是 穷 者 向富 者 赠 与 、 无 权 者 向 有 权 者 赠 与 。 ” 3值 得 深 思 的 是 ， 为 什 么 普 通 人 死 个 老 爹后 举 办 丧 事 ， 顶 多 收 礼 三 、 五 万 ， 而 市 长 死 个 老 爸 ， 就 能 收 到 上 千 万 人 民 币“礼 金 ”呢 ？ 还 有 ， 一 个 司 空 见 惯 的 现 象 是 ： 现 职 官 员 只 要 装 病 在 高 干 病 房 躺 上 几天 ， 保 证

11、 “嘘 寒 问 暖 ”送 礼 者 门 庭 若 市 ， 然 而 ， 该 官 员 一 旦 退 休 ， 即 便 真 的 躺 在 医院 饱 受 病 魔 的 折 磨 ， 也 会 门 可 罗 雀 ， 再 也 不 会 有 好 心 人 来 探 望 他 老 人 家 ， 更 别 提 送礼 啦 ！ 可 以 说 ， 生 活 常 识 告 诉 我 们 ： 之 所 以 有 人 送 礼 ， 无 非 是 收 礼 者 手 中 握 有 权 力 ，而 且 这 种 权 力 ， 并 不 需 要 是 “主 管 、 负 责 或 者 承 办 某 项 公 共 事 务 ”的 具 体 性 权 限 ，而 是 只 要 具 有 某 种 抽 象 性 权 限

12、 即 可 ， 如 具 有 乡 长 、 乡 党 委 书 记 、 县 长 、 县 委 书 记 、市 长 、 市 委 书 记 、 省 长 、 省 委 书 记 、 国 务 院 总 理 、 国 家 主 席 、 总 书 记 这 类 权 位 。我 们 进 一 步 思 考 ， 就 索 取 、 收 受 贿 赂 行 为 本 身 而 言 ， 不 过 是 动 动 口 、 伸 伸 手 的事 情 ， 并 不 需 要 动 用 权 力 才 能 实 施 。 形 象 一 点 说 ， 官 员 只 要 把 家 里 的 鹦 鹉 或 者 小 狗培 训 好 ， 就 完 全 能 够 代 替 他 完 成 索 贿 、 收 贿 这 类 “动 作

13、”。 其 实 ， 受 贿 罪 的 本 质就 是 权 钱 交 易 。 “利 用 职 务 便 利 与 受 贿 行 为 之 间 具 有 紧 密 联 系 ， 是 本 罪 得 以 成 立 的一 个 重 要 条 件 ， 即 行 为 人 必 须 有 职 务 之 便 可 以 利 用 ， 方 能 产 生 损 害 公 务 行 为 的 廉 洁性 。 ” 4质 言 之 ， “只 要 国 家 工 作 人 员 所 索 取 或 者 收 受 的 财 物 与 其 职 务 行 为 有 关 ，就 可 以 认 定 为 利 用 职 务 上 的 便 利 ， 因 为 索 取 或 者 收 受 与 职 务 行 为 有 关 的 财 物 ， 就

14、意味 着 对 方 必 须 为 国 家 工 作 人 员 的 职 务 行 为 付 出 财 产 上 的 代 价 ， 因 而 侵 犯 了 职 务 行 为的 不 可 收 买 性 。 ” 5我 们 不 难 看 出 ， 受 贿 罪 中 “利 用 职 务 上 的 便 利 ”明 显 不 同 于 职 务 侵 占 罪 与 贪污 罪 中 的 “利 用 职 务 上 的 便 利 ”。 有 人 认 为 ， 职 务 性 是 职 务 侵 占 罪 的 最 本 质 特 征 。 6这 种 观 点 根 本 无 益 于 区 分 受 贿 罪 与 职 务 侵 占 罪 ， 因 为 二 者 都 具 有 职 务 性 。 另 有 观点 认 为 ，

15、非 国 家 工 作 人 员 受 贿 罪 与 职 务 侵 占 罪 的 区 别 关 键 ， 是 所 获 财 物 的 性 质 与 归属 问 题 。 7笔 者 基 本 上 表 示 赞 成 。 职 务 侵 占 罪 是 将 自 己 基 于 业 务 而 持 有 或 者 基 于职 务 主 管 、 控 制 、 支 配 的 财 物 变 为 自 己 所 有 ， 而 非 国 家 工 作 人 员 受 贿 罪 ， 是 利 用 自己 权 势 的 影 响 和 他 人 有 求 于 几 的 心 理 ， 索 取 、 收 受 非 属 本 单 位 的 财 物 ， 如 果 所 索 取 、收 受 的 财 物 ， 原 本 是 本 单 位 应

16、 得 的 财 物 ， 则 应 构 成 职 务 侵 占 罪 。再 次 ， 就 挪 用 型 犯 罪 而 言 ， 由 于 挪 用 相 当 于 国 外 刑 法 理 论 上 的 “使 用 侵 占 ”8， 因 而 与 职 务 侵 占 罪 一 样 ， 所 谓 利 用 职 务 上 的 便 利 ， 就 是 将 基 于 业 务 而 占 有 的本 单 位 资 金 （ 如 业 务 员 代 收 的 货 款 ） 或 基 于 职 务 所 主 管 、 控 制 、 支 配 的 本 单 位 资 金挪 作 个 人 使 用 。最 后 ， 就 侵 占 贪 污 型 犯 罪 而 言 ， 虽 然 刑 法 第 271 条 职 务 侵 占 罪

17、条 文 中 并 没 有明 文 规 定 窃 取 、 骗 取 行 为 类 型 ， 但 理 论 与 实 务 普 遍 认 为 ， 除 易 占 有 为 所 有 的 狭 义 侵占 外 ， 与 贪 污 罪 一 样 ， 还 包 括 窃 取 、 骗 取 等 其 他 行 为 类 型 。 9这 种 误 读 职 务侵 占 罪 构 成 要 件 的 主 流 观 点 ， 直 接 导 致 人 们 误 以 为 ， 贪 污 罪 与 职 务 侵 占 罪 中“利 用 职 务 上 的 便 利 ”的 含 义 并 无 不 同 。 10但 是 ， 应 该 说 ， 不 仅 贪 污 罪 中“利 用 职 务上 的 便 利 ”的 含 义 与 职 务

18、 侵 占 罪 中 不 尽 相 同 ， 11而 且 ， “利 用 职 务 上 的便 利 这 一 要 件 ， 相 对 于 不 同 的 贪 污 行 为 而 言 ， 具 有 不 同 的 含 义 ” 12。 下 面 详加 探 讨 。二 、 职 务 侵 占 罪 与 贪 污 罪 中 “利 用 职 务 上 的 便 利 ”的 解 读由 于 职 务 侵 占 罪 紧 随 侵 占 罪 之 后 ， 而 且 职 务 侵 占 罪 条 文 并 未 像 贪 污 罪 条 文 那 样 ，明 文 规 定 窃 取 、 骗 取 行 为 方 式 ； 通 过 借 鉴 国 外 刑 法 中 脱 离 占 有 物 侵 占 罪 、 委 托 物 侵占

19、罪 、 业 务 侵 占 罪 罪 群 立 法 模 式 13， 以 及 我 国 台 湾 地 区 “刑 法 ”中 侵 占 脱 离持 有 之 物 罪 、 普 通 侵 占 罪 、 业 务 侵 占 罪 、 公 务 侵 占 罪 的 侵 占 罪 立 法 结 构 14，我 们 认 为 ， 我 国 刑 法 第 270 条 第 2 款 、 第 270 条 第 1 款 、 第 271 条 第 1 款 以 及第 382 条 第 1 款 ， 分 别 规 定 了 脱 离 占 有 物 侵 占 罪 、 委 托 物 侵 占 罪 、 业 务 侵 占 罪 及 公务 侵 占 罪 （ 仅 就 侵 吞 而 言 ） 。 也 就 是 说 ，

20、职 务 侵 占 罪 实 际 上 是 一 种 业 务 侵 占 罪 ， 其中 “利 用 职 务 上 的 便 利 ”， 是 指 将 基 于 业 务 而 持 有 或 者 基 于 职 务 主 管 、 控 制 、 支 配的 本 单 位 财 物 占 为 己 有 。 至 于 贪 污 罪 中 的 “侵 吞 ”， 与 职 务 侵 占 罪 相 似 ， 是 指 国家 工 作 人 员 或 者 受 委 托 管 理 、 经 营 国 有 财 产 的 人 员 将 基 于 业 务 而 持 有 或 者 基 于 职 务主 管 、 控 制 、 支 配 的 公 共 财 物 15占 为 己 有 。就 贪 污 罪 中 除 侵 吞 以 外 的

21、 窃 取 、 骗 取 等 行 为 方 式 而 言 ， “利 用 职 务 上 的 便 利 ”的 理 解 ， 直 接 关 系 到 窃 取 、 骗 取 型 贪 污 罪 的 成 立 范 围 。 通 说 教 科 书 指 出 ， “窃取 ， 是 指 行 为 人 利 用 职 务 上 的 便 利 ， 采 取 秘 密 方 式 将 自 己 合 法 管 理 的 公 共 财 物 占 为己 有 。 例 如 ， 保 管 员 将 自 己 合 法 管 理 的 公 共 财 物 秘 密 拿 回 家 予 以 占 有 。 ” 16即 所 谓 的 监 守 自 盗 。 周 光 权 教 授 也 明 确 指 出 ， “窃 取 ， 是 指 将

22、 自 己 管 理 、 使 用 的公 共 财 物 以 秘 密 窃 取 手 段 转 归 自 己 控 制 的 行 为 （ 监 守 自 盗 ） ， 如 国 有 金 融 机 构 出 纳员 利 用 保 管 存 款 的 条 件 窃 取 存 款 。 盗 窃 罪 中 的 窃 取 是 以 平 和 方 式 取 得 财 物 ， 并 不 以秘 密 实 施 为 限 ， 贪 污 罪 中 的 窃 取 一 般 限 于 秘 密 实 施 取 得 财 物 ， 所 以 其 比 盗 窃 罪 中 窃取 的 含 义 较 窄 ， 否 则 就 可 以 认 定 为 侵 吞 。 ” 17周 光 权 教 授 的 意 思 是 ， 若 是 国 有单 位

23、的 出 纳 员 ， 将 所 保 管 的 钱 款 大 大 方 方 地 拿 回 家 ， 因 为 不 是 秘 密 进 行 的 ， 所 以 属于 “侵 吞 ”， 一 旦 神 色 慌 张 、 偷 偷 摸 摸 地 拿 回 家 ， 由 于 系 秘 密 进 行 的 ， 故 属 于“窃 取 ”。 然 而 ， 两 者 都 是 将 自 己 占 有 下 的 单 位 财 物 占 为 己 有 ， 大 大 方 方 地 拿 是“侵 吞 ”， 小 心 翼 翼 地 拿 就 是 “窃 取 ”， 这 完 全 是 行 为 无 价 值 论 的 观 点 ； 而 且 ， 一般 来 说 ， “侵 吞 ”比 “窃 取 ”， 在 违 法 性 与

24、有 责 性 上 要 轻 ， 本 来 大 大 方 方 、 无 所 顾忌 地 将 单 位 财 物 占 为 己 有 的 行 为 更 值 得 非 难 ， 但 上 述 观 点 却 得 出 了 相 反 的 结 论 。 还有 ， 通 说 一 直 以 来 所 津 津 乐 道 的 “监 守 自 盗 ”， 不 过 是 将 自 己 占 有 的 财 物 变 为 自己 所 有 ， 属 于 典 型 的 侵 占 行 为 。 通 说 为 了 让 “窃 取 ”也 有 自 己 的 “势 力 范 围 ”，煞 费 苦 心 地 将 本 属 于 侵 吞 的 监 守 自 盗 行 为 也 划 归 到 “窃 取 ”， 实 在 让 人 匪 夷

25、所 思 ！侵 占 是 将 自 己 占 有 下 的 财 物 变 为 所 有 ， 而 窃 取 等 夺 取 罪 是 通 过 侵 害 他 人 占 有 的方 式 取 得 财 物 ， 本 不 宜 将 之 规 定 于 贪 污 罪 行 为 类 型 中 ， 否 则 导 致 侵 占 型 犯 罪 与夺 取 型 犯 罪 难 以 界 分 。 不 过 ， 既 然 刑 法 已 经 如 此 规 定 了 ， 学 者 们 也 只 能“硬 着 头 皮 ”去 解 释 。 为 此 ， 张 明 楷 教 授 指 出 ， “窃 取 ， 是 指 违 反 占 有 者 的 意 思 ，利 用 职 务 上 的 便 利 ， 将 他 人 占 有 的 公

26、共 财 物 转 移 给 自 己 或 者 第 三 者 占 有 。 ”“刑 法 理 论 一 般 认 为 ， 这 里 的 窃 取 就 是 指 监 守 自 盗 ， 如 出 纳 员 窃 取 自 己 管 理的 保 险 柜 内 的 金 钱 。 可 是 ， 这 种 监 守 自 盗 行 为 属 于 将 自 己 占 有 、 管 理 的 财 物据 为 己 有 的 侵 吞 。 ”张 明 楷 教 授 进 一 步 指 出 ， “其 实 ， 只 有 当 行 为 人 与 他 人共 同 占 有 公 共 财 物 时 ， 行 为 人 利 用 职 务 上 的 便 利 窃 取 该 财 物 的 ， 才 属 于 贪 污 罪 中 的窃 取

27、”。 18笔 者 认 为 ， 张 明 楷 教 授 将 监 守 自 盗 归 位 于 “侵 吞 ”是 十 分 正确 的 ， 同 时 强 调 窃 取 必 须 是 “违 反 占 有 者 的 意 思 ， 利 用 职 务 上 的 便 利 ， 将 他 人 占 有的 公 共 财 物 转 移 给 自 己 或 者 第 三 者 占 有 ”， 以 与 传 统 的 盗 窃 含 义 保 持 一 致 ， 这 种思 路 也 是 可 取 的 。 但 是 ， 将 贪 污 罪 中 的 窃 取 解 释 为 将 共 同 占 有 下 的 财 物 占 为 己 有 ，还 是 存 在 疑 问 的 。 因 为 ， 既 然 是 共 同 占 有 ，

28、 则 说 明 已 经 在 行 为 人 的 占 有 之 下 ， 而 将自 己 占 有 下 的 财 物 变 为 自 己 所 有 ， 属 于 侵 吞 （ 可 谓 “独 吞 ”） ， 而 不 是 窃 取 。 此外 ， 关 于 侵 害 共 同 占 有 财 物 的 定 性 ， 国 外 刑 法 理 论 通 说 与 判 例 认 为 ， 在 共 同 占 有 的情 况 下 ， 共 同 保 管 者 中 的 某 一 人 未 经 其 他 保 管 者 的 同 意 ， 出 于 非 法 占 有 的 目 的 将 该财 物 变 为 自 己 单 独 占 有 时 ， 因 为 也 侵 害 了 他 人 的 占 有 而 构 成 盗 窃 罪

29、 ； 但 如 果 共 同 占有 的 财 物 由 其 中 一 人 单 独 保 管 的 场 合 ， 保 管 人 单 独 占 为 己 有 的 ， 成 立 委 托 物 侵 占 罪 。19所 以 ， 侵 害 共 同 占 有 的 财 物 是 定 性 为 盗 窃 还 是 侵 占 ， 取 决 于 是 行 为 人 单 独 持 有 ，还 是 被 害 人 单 独 持 有 ， 若 是 行 为 人 单 独 持 有 则 构 成 侵 占 ， 反 之 ， 构 成 盗 窃 ； 在 双 方各 持 有 一 把 保 险 箱 钥 匙 ， 只 有 同 时 使 用 才 能 开 启 保 险 柜 时 ， 其 中 一 人 偷 窃 对 方 钥 匙

30、后 打 开 保 险 柜 取 物 的 ， 因 为 破 坏 了 他 人 的 占 有 ， 应 该 成 立 盗 窃 罪 ； 一 人 持 有 存 折 ，另 一 人 持 有 印 鉴 或 者 密 码 的 ， 也 属 于 共 同 占 有 ， 其 中 他 人 盗 窃 印 鉴 或 者 偷 窥 密 码 后取 款 的 ， 同 样 侵 害 了 他 人 的 占 有 而 构 成 盗 窃 罪 。 20所 以 ， 对 于 侵 害 共 同 占 有下 的 财 物 ， 是 成 立 盗 窃 还 是 侵 占 ， 还 应 具 体 分 析 。笔 者 认 为 ， 贪 污 罪 中 的 “窃 取 ”， 除 侵 害 共 同 占 有 下 的 财 物

31、可 能 属 于 窃 取 外 ，还 应 包 括 行 为 人 处 于 辅 助 占 有 地 位 下 的 情 形 。 例 如 ， 装 卸 工 、 流 水 线 上 的 工 人 等 车间 人 员 ， 虽 然 他 们 都 可 能 现 实 地 经 手 财 物 ， 但 一 般 还 存 在 对 于 财 物 的 其 他 监 管 者 ；车 间 人 员 利 用 值 夜 班 之 际 将 车 间 财 物 拿 回 家 ， 必 然 要 避 开 工 厂 门 卫 。 从 这 个 意 义 上讲 ， 车 间 工 人 并 没 有 占 有 着 单 位 财 物 ， 只 是 单 位 财 物 的 辅 助 占 有 者 。 而 工 厂 的 保 安只

32、 是 财 物 的 监 视 者 ， 不 是 单 位 财 物 的 占 有 者 ， 拿 走 单 位 财 物 的 ， 应 属 于 盗 窃 ， 不 成立 贪 污 罪 或 职 务 侵 占 罪 。 之 所 以 认 为 窃 取 还 包 括 辅 助 占 有 者 的 情 形 ， 是 为 了 加 强 对公 共 财 物 的 保 护 。 刑 法 第 382 条 之 所 以 将 窃 取 规 定 为 贪 污 罪 的 一 种 行 为 类 型 ， 科 处比 盗 窃 罪 更 重 的 刑 罚 ， 就 是 为 了 凸 显 对 公 共 财 物 的 保 护 ， 也 是 为 了 与 通 常 来 说 违 法性 与 有 责 性 相 对 较 轻

33、 的 侵 吞 的 处 罚 相 协 调 。至 于 “骗 取 ”， 通 说 教 科 书 指 出 ， “是 指 行 为 人 利 用 职 务 上 的 便 利 ， 采 用 虚构 事 实 、 隐 瞒 真 相 的 方 法 ， 非 法 占 有 单 位 的 财 物 。 如 财 会 人 员 伪 造 单 据 、 涂 改 账 目 ，骗 领 公 款 ； 采 购 人 员 虚 报 货 物 运 费 ， 谎 报 差 旅 费 骗 取 公 款 等 。 ”此 外 ， “根 据 刑 法 第 183 条 的 规 定 ， 国 有 保 险 公 司 工 作 人 员 和 国 有 保 险 公 司 委 派 到 非 国 有 保险 公 司 从 事 公

34、务 的 人 员 利 用 职 务 上 的 便 利 ， 故 意 编 造 未 曾 发 生 的 保 险 事 故 进 行 虚 假理 赔 ， 骗 取 保 险 金 归 自 己 所 有 ， 数 额 较 大 的 ， 也 应 当 以 本 罪 论 处 。 ” 21对 于国 家 工 作 人 员 谎 报 差 旅 费 属 于 贪 污 罪 中 的 骗 取 这 一 点 ， 几 乎 是 通 说 关 于 “骗 取 ”的 最 后 一 块 “阵 地 ”。 张 明 楷 教 授 却 认 为 ， “传 统 观 点 认 为 ， 国 家 工 作 人 员 谎 报出 差 费 用 或 者 多 报 出 差 费 用 骗 取 公 款 的 ， 成 立 贪

35、污 罪 。 但 本 书 认 为 ， 这 种 行 为 并 没有 利 用 职 务 上 的 便 利 ， 以 诈 骗 罪 论 处 更 为 合 适 。 ” 22笔 者 认 为 ， 张 教 授 的 观点 值 得 商 榷 。 因 为 张 教 授 对 “骗 取 ”的 界 定 是 ， “假 借 职 务 上 的 合 法 形 式 ， 采 用欺 骗 手 段 ， 使 具 有 处 分 权 的 受 骗 人 产 生 认 识 错 误 ， 进 而 取 得 公 共 财 物 ”， 而 国家 工 作 人 员 谎 报 差 旅 费 ， 正 是 假 借 合 法 的 形 式 ， 使 具 有 财 产 处 分 权 限 的 领 导 陷 入 认识 错

36、 误 ， 进 而 取 得 公 共 财 物 ； 这 种 行 为 的 法 益 侵 害 性 与 侵 吞 、 窃 取 相 当 ， 而 且 ， 若不 是 具 有 国 家 工 作 人 员 这 种 身 份 ， 也 不 可 能 会 有 机 会 报 销 差 旅 费 ； 从 贪 污 罪 对 公 共财 物 进 行 特 殊 保 护 的 本 旨 看 ， 没 有 必 要 对 这 种 行 为 以 法 定 刑 相 对 较 低 的 诈 骗 罪 论 处 。笔 者 以 为 ， 相 对 于 侵 吞 而 言 ， 骗 取 者 事 先 并 不 占 有 、 控 制 、 支 配 着 公 共 财 物 ；相 对 于 窃 取 行 为 ， 行 为 人

37、 没 有 采 取 违 背 财 物 占 有 者 意 志 的 方 式 取 得 ， 而 是 以 欺 骗 具有 主 管 、 控 制 、 支 配 公 共 财 物 权 限 的 领 导 的 方 式 ， 使 其 基 于 认 识 错 误 做 出 将 公 共 财物 处 分 给 行 为 人 的 决 定 ， 行 为 人 进 而 取 得 财 物 。 贪 污 罪 中 的 “骗 取 ”， 除 谎 报 差旅 费 及 刑 法 第 183 条 规 定 的 骗 取 保 险 金 之 外 ， 还 有 其 他 情 形 。 例 如 ， 被 告 人 王 龙 兴 、金 荣 系 。 中 国 货 运 航 空 有 限 公 司 临 时 工 ， 在 单

38、 位 担 任 装 卸 工 ， 负 责 鲜 货 监 装 和 过 磅 。被 告 人 孙 善 良 系 个 体 运 输 户 ， 利 用 王 龙 兴 和 金 荣 二 人 的 职 务 便 利 ， 让 二 人 在 国 际 鲜活 货 物 组 装 单 上 进 行 涂 改 ， 多 次 将 其 所 运 货 物 过 磅 后 的 分 量 填 低 ， 并 用 少 写 重 量 的运 单 与 中 货 航 公 司 结 算 运 费 ， 共 计 逃 重 44951 公 斤 ， 少 支 付 运 费 791514 元 。 随后 被 告 人 孙 善 良 分 别 给 了 被 告 人 王 龙 兴 、 金 荣 各 人 民 币 2 万 元 。

39、法 院 以 职 务 侵 占罪 对 三 被 告 人 定 罪 处 罚 。 23法 院 之 所 以 不 以 贪 污 罪 而 以 职 务 侵 占 罪 定 罪 ， 一 是通 说 坚 持 认 为 ， 国 有 单 位 从 事 劳 务 的 临 时 工 不 是 贪 污 罪 的 主 体 ； 24二 是 通 说顽 固 地 主 张 ， 职 务 侵 占 罪 的 客 观 行 为 类 型 包 括 了 骗 取 。 25笔 者 认 为 ， 本 案 中被 告 人 王 龙 兴 、 金 荣 不 直 接 主 管 、 控 制 、 支 配 着 单 位 财 物 ， 但 其 过 磅 后 记 录 的 组 装单 直 接 成 为 运 费 结 算 的

40、 依 据 ， 被 告 人 故 意 将 所 运 货 物 过 磅 后 分 量 填 低 ， 使 得 本 单 位的 结 算 人 员 误 以 为 组 装 单 上 填 写 的 就 是 实 际 的 运 输 重 量 ， 而 做 出 了 少 向 被 告 人 孙 善良 索 取 运 费 的 财 产 处 分 决 定 ； 而 被 告 人 王 龙 兴 、 金 荣 虽 然 只 是 单 位 的 临 时 工 ， 但 无疑 从 事 的 是 公 务 性 工 作 ， 最 终 也 是 使 公 共 财 物 遭 受 了 损 失 ， 因 而 本 案 应 认 定 为 贪 污罪 中 的 “骗 取 ”， 成 立 的 是 贪 污 罪 ， 而 不 是

41、 职 务 侵 占 罪 。需 要 强 调 的 是 ， 成 立 贪 污 罪 中 的 “骗 取 ”， 必 须 是 使 本 单 位 具 有 财 产 处 分 权限 的 人 陷 入 认 识 错 误 ， 若 是 使 本 单 位 以 外 的 人 陷 入 处 分 财 产 的 认 识 错 误 ， 则 应 作 为诈 骗 罪 处 理 。 例 如 ， 被 告 人 李 博 文 系 某 纯 净 水 厂 的 送 水 员 ， 偷 配 单 位 钥 匙 ， 偷 出 本厂 的 工 商 营 业 执 照 副 本 的 复 印 件 ， 到 复 印 部 偷 印 了 20000 张 本 厂 水 票 ， 然 后 在 水票 上 偷 盖 本 单 位

42、公 章 。 之 后 利 用 送 水 之 机 ， 以 相 对 低 廉 的 价 格 将 水 票 兜 售 给 客 户 。法 院 认 为 ， “被 告 人 李 博 文 身 为 水 厂 的 值 班 员 、 送 水 员 ， 利 用 职 务 上 的 便 利 ， 采 取偷 印 水 票 出 售 方 法 ， 非 法 占 有 本 应 由 单 位 所 有 并 占 有 的 水 票 款 ， 且 数 额 较 大 ， 其 行为 已 构 成 职 务 侵 占 罪 。 ” 26笔 者 认 为 ， 本 案 应 认 定 为 诈 骗 罪 而 不 是 职 务 侵 占 罪 。水 票 是 被 告 人 偷 印 的 ， 并 非 是 行 为 人 侵

43、 吞 、 窃 取 单 位 本 已 存 在 的 水 票 ； 行 为 人 也 没有 欺 骗 本 单 位 具 有 财 产 处 分 权 限 的 人 ， 因 而 也 不 属 于 骗 取 。 本 案 中 的 水 票 虽 然 图 章是 真 实 的 ， 但 系 被 告 人 偷 盖 的 ， 也 非 单 位 委 托 复 印 部 印 刷 ， 因 而 属 于 伪 造 的 水 票 。客 户 误 以 为 是 纯 净 水 厂 真 实 的 水 票 而 掏 钱 购 买 ， 是 受 被 告 人 欺 骗 所 致 ， 故 受 骗 者 与受 害 者 均 为 客 户 ； 虽 然 纯 净 水 厂 因 顾 及 单 位 的 声 誉 而 最 终

44、 会 承 担 客 户 的 损 失 ， 但 这是 民 事 问 题 ， 丝 毫 不 能 改 变 客 户 受 骗 、 受 害 的 事 实 。 因 此 ， 被 告 人 的 行 为 应 认 定 为诈 骗 罪 ， 而 不 应 稀 里 糊 涂 地 以 职 务 侵 占 罪 定 罪 处 罚 。三 、 职 务 侵 占 罪 中 “利 用 职 务 上 的 便 利 ”的 类 型 化 分 析职 务 侵 占 罪 不 同 于 贪 污 罪 ， 其 本 质 是 一 种 业 务 侵 占 ， 行 为 应 限 定 于 将 自 己 基 于业 务 而 占 有 或 基 于 职 务 主 管 、 控 制 、 支 配 的 财 物 占 为 己 有

45、的 侵 吞 的 情 形 。 笔 者 结 合司 法 实 践 中 的 发 案 情 况 ， 按 照 主 体 将 职 务 侵 占 罪 大 致 分 为 银 行 人 员 型 、 公 司 人 员 型 、工 厂 人 员 型 、 保 安 人 员 型 等 几 种 类 型 进 行 分 析 。（ 一 ） 银 行 人 员 型银 行 人 员 因 为 整 天 与 钱 打 交 道 ， 难 免 “见 钱 眼 开 ”、 中 饱 私 囊 。 对 于 银 行 人员 型 犯 罪 ， 认 定 职 务 侵 占 罪 成 立 与 否 的 关 键 是 ， 所 侵 害 的 财 产 是 归 属 于 客 户 还 是 银行 所 有 ， 即 是 否 属

46、于 行 为 人 占 有 或 者 主 管 、 控 制 、 支 配 下 的 财 物 ， 若 属 于 行 为 人 占有 或 者 主 管 、 控 制 、 支 配 下 的 属 于 银 行 所 有 的 钱 款 ， 构 成 职 务 侵 占 罪 ， 否 则 ， 成 立盗 窃 、 诈 骗 罪 等 夺 取 罪 。例 一 ： 被 告 人 潘 芬 芳 是 福 建 省 泉 州 市 商 业 银 行 股 份 有 限 公 司 储 蓄 会 计 ， 在 任 职期 间 从 其 操 作 电 脑 中 发 现 ， 储 户 李 某 一 本 账 号 为 22-265962 无 加 密 码 的 活 期 存 折 ，有 存 款 256600 余

47、元 ， 且 该 存 折 自 1998 年 2 月 未 曾 动 用 过 ， 遂 产 生 伺 机 冒 领 用 于购 房 之 念 。 1999 年 7 月 ， 被 告 人 潘 芬 芳 利 用 泉 州 市 商 业 银 行 发 行 “海 峡 储 蓄 卡 ”之 机 ， 于 同 月 10 日 中 午 ， 乘 同 事 不 在 之 时 ， 从 电 脑 中 调 出 李 某 的 存 折 ， 擅 自 加 密 ，密 码 为 246810； 次 日 ， 被 告 人 潘 芬 芳 用 他 人 代 填 的 办 卡 申 请 表 ， 在 偷 盖 出 纳 的 私 章和 业 务 章 后 ， 私 自 在 电 脑 中 办 理 了 一 张

48、卡 号 为 683970102100004003 号 的 李 某 存折 的 海 峡 储 蓄 卡 。 之 后 ， 被 告 人 潘 芬 芳 持 该 卡 到 泉 州 市 商 业 银 行 的 另 一 支 行 取 款 时被 告 知 应 先 换 存 折 方 可 取 款 。 同 月 19 日 上 午 ， 被 告 人 潘 芬 芳 乘 无 人 之 机 ， 再 次 进入 电 脑 ， 通 过 操 作 程 序 ， 对 李 某 的 存 折 进 行 更 换 ， 将 原 账 号 22-265962 的 旧 存折 更 改 为 21-734591 的 新 存 折 。 从 1999 年 7 月 21 日 至 同 年 10 月 6

49、 日 ， 被 告 人潘 芬 芳 先 后 到 泉 州 市 商 业 银 行 南 俊 巷 支 行 、 临 江 支 行 以 及 在 其 所 在 营 业 厅 ， 采 用 五次 持 卡 取 款 、 两 次 私 填 取 款 凭 证 而 后 偷 盖 出 纳 私 章 和 业 务 章 并 擅 自 提 取 现 金 的 手 段 ，共 七 次 冒 领 李 某 存 款 计 256600 元 。 后 案 发 。 福 建 省 泉 州 市 鲤 城 区 法 院 认 为 ， 被 告人 潘 芬 芳 为 泉 州 市 商 业 银 行 股 份 有 限 公 司 的 职 工 ， 主 观 上 具 有 非 法 占 有 的 目 的 ； 客观 上 实 施 了 利 用 职 务 上 的 便 利 ， 冒 用 储 户 名 义 ， 采 用 骗 取 的 手 段 ， 侵 占 其 经 营 的 本单 位 钱 财 人 民 币 256600 元 的 行 为 ， 且 数 额 巨 大 ； 其 行 为 侵 犯 了 所 在 单 位 财 物 的 所有 权 ， 符 合 职 务 侵 占 罪 的 主 、 客 观 要 件 ， 构 成 职 务 侵 占 罪 。 一 审 法 院 以 职 务 侵 占 罪判 处 被 告 人 潘 芬 芳 七 年 有 期 徒 刑 。