1、 非内国仲裁1、定义国际商事仲裁可以不受仲裁地国的法律的限制,仲裁裁决的法律效力也不必由仲裁地国的法律赋予。国际商事仲裁裁决在申请强制执行之前,不受任何国家法院的监督。任何国家的法院均不能行使撤销此项仲裁裁决的权力。对国际商事仲裁裁决的惟一的补救办法是:或者承认此项裁决的法律效力并予以强制执行 ;或者不承认该裁决的法律效力并拒绝执行。2、实质摆脱国家对国际仲裁裁决的监督中所涉及的撤销国家仲裁裁决的效力，即便仲裁裁决被裁决地法院依法撤销或依照裁决地法为无效或者被撤销,也不影响其在其他国家依据执行地国的法律赋予该裁决法律上的拘束力和对该裁决的承认与执行。3、支持该理论的两个案例（1）南斯拉夫案案情
2、简介：在南斯拉夫一案中,SEEE 是在法国注册的公司,1932 年 1 月 3 日,与南斯拉夫政府签订了在南修建铁路的合同,支付期为 12 年。该合同中包括仲裁条款。铁路建成后,南未能如期付清应当支付的款项,这时原有的法郎贬值,双方在支付问题上发生争议,依照仲裁条款由两位仲裁员组成的仲裁庭在瑞士的洛桑进行了仲裁。1956 年 7 月 2 日,这两位仲裁员依据合同中默示的货币稳定条款做出了缺席裁决。裁定由南斯拉夫向 ESEE 支付 6,184,528,521 旧法郎。审理结果及依据：该裁决做出后,南斯拉夫政府在瑞士洛桑所在的沃州(Vuad)法院申请撤销此裁决 ,理由是按照沃州法律中的强制性的规定
3、,仲裁庭不能由偶数仲裁庭组成。瑞士法院未撤销此裁决,但裁定令将已经注册的裁决退回给在法院注册的一方当事人(SEEE)。理由是,根据沃州民事诉讼法第 516 条关于仲裁庭应当由奇数仲裁员组成的规定的含义,本案仲裁员做出的决定不是仲裁裁决。即该裁决不是依据瑞士的仲裁法做出,因而不是瑞士裁决。尽管如此,法国鲁昂上诉法院 1984 年 11 月 13 日最终还是承认了此项裁决的效力,并将此裁决作为在纽约公约另一缔约国做出的“非内国”裁决加以执行。该裁定得到了法国最高法院的确认。（2）戈特韦肯案案情简介：戈特韦肯公司是瑞典一家很大的造船厂,与利比亚海运公司订立了为后者建造 3 条油轮的合同,合同规定争议
4、在巴黎依照国际商会国际仲裁院仲裁规则(以下简称 ICC 仲裁规则)进行仲裁的条款。船舶造好后,利比亚公司仅支付了 3/4 的费用,并拒绝接受已经造好的油轮。双方之间的争议按照合同规定提交国际商会国际仲裁院解决。仲裁庭做出了利比亚败诉的裁决。审理结果及依据：利比亚公司对国际商会国际仲裁院仲裁庭的裁决不服,向巴黎上诉法院申请撤销此裁决,法国上诉法院于 1980 年 2 月 21 日做出裁定,驳回了利比亚公司请求撤销此项裁决的申请,认为尽管仲裁在巴黎进行,但所适用的是 CIC 仲裁规则,而不是法国的仲裁法,因此,法国法院对此案无管辖权。另一方面,就在利比亚公司在法国申请撤销该仲裁裁决的同时,戈特韦肯
5、造船厂则在瑞典法院提出了执行此项裁决的申请。瑞典法院受理了此案,利比亚公司以它已在法国法院申请撤销此项裁决为由,请求法院中止执行该裁决。瑞典最高法院则判决:无论此裁决在法国的命运如何,均应立即执行此项裁决。一些著名学者对该案的批判：荷兰学者万登波格：假定利比亚公司对请求撤销的裁决有着合法的利益,它应当在哪里起诉呢? 既然本案在巴黎仲裁 ,裁决也是在巴黎做出的,如果法国仲裁法不能对在巴黎进行的仲裁实施管辖的话,此项仲裁又应当由哪一个国家的法律管辖呢?在他看来 ,法国法院的这一判决 ,无异于拒绝公正。美国波士顿大学帕克教授：假定将此案的事实稍作变更,瑞典公司应当向利比亚公司交付的不是油轮,而是可卡
6、因,人们不禁要问,法国法院是否还是对这一涉及公共政策的问题继续采取类似本案中的自由放任的态度呢?（3）对这两个案件的反驳：无论是法国法院拒绝对利比亚就戈特韦肯案行使管辖权,还是瑞士法院拒绝对在其境内做出的南斯拉夫案的裁决进行登记,均以其国内法为依据。法国和瑞士的这一司法实践本身,恰恰体现了国际法上地域管辖理论在各国的立法与实践中的体现。（4）美国哥伦比亚地区法院 1996 年 7 月首次裁定承认与执行被裁决地埃及法院撤销的克罗马罗依案在该案中,美国克罗马罗依公司 1988 年 6 月 16 日与埃及国防部订立了为期四年的总价为 3200 万美元的直升飞机零部件的购买、维修与服务合同。合同在履行
7、中发生争议后,依据仲裁条款提交由三名仲裁员组成的仲裁庭仲裁。仲裁地点在开罗。经过两年多的审理,仲裁庭于 1994 年 8 月 24 日做出缺席裁决(埃及仲裁员未在裁决书上签字),裁定依据事实和埃及法律,埃及政府由于美国公司未能使用合同规定的机械部件而终止合同是不当的,根据美国公司提出的证明其已经完成的工作部分,其应当得到 1620 万美元的补偿,并加计利息。该裁决被开罗上诉法院依法撤销,理由是按照合同应当适用的埃及法律,本案合同应当适用埃及行政法,而裁决书中排除了该法的适用,不适当地适用了埃及民法。而美国法院则依据美国法裁定承认与执行该被裁决地国法院撤销了的裁决,理由是“埃及违反其做出的遵守仲
8、裁结果的裁定的庄严承诺,”国际仲裁裁决对当事各方具有法律上的拘束力。反驳：据笔者目前所掌握的资料,美国法院执行被裁决地国法院撤销的裁决,只有这一起。在以往的美国司法实践上,美国的冲突法原则甚至承认被外国法院撤销了的仲裁裁决的外国法院判决的既判力。90 年代初,纽约南区地方法院在审理国际标准电器公司案中,就驳回了美国当事人请求法院撤销一起在墨西哥做出的仲裁裁决,认为该院根据纽约公约对此无管辖权,鉴于该裁决在墨西哥城做出,只有墨西哥法院享有撤销该裁决的权力。 。继克罗马罗伊案的裁定做出两年后,1999 年,美国第二上诉巡回法院在对贝克案的裁定中,法院拒绝承认与执行分别被尼日利亚和意大利法院撤销了的
9、仲裁裁决。无论是埃及法院撤销克罗马罗伊案裁决,还是美国法院做出的执行被埃及上诉法院撤销的该仲裁裁决的裁定,归根结底基于属地原则,这些国家的法院做出的撤销或执行国际仲裁裁决的裁定,都是根据其各自本国法律做出的,即便涉及国际公约,对公约中的各项条款的解释,也是由各自法院做出的。四、反对该理论的案例（1）美国纽约南区地方法院审理的国际标准电器公司案针对原告美国国际标准电器公司向该院申请撤销国际商会国际仲裁院的仲裁庭于 1989 年 12 月 20 日依据该院仲裁规则在墨西哥做出的仲裁裁决,做出了如下裁定:在本案中,当事双方所适用的是墨西哥的程序法,仲裁程序在墨西哥进行,支配仲裁程序的法律只能是墨西哥
10、的法律。因此,只有墨西哥的法院享有撤销该仲裁裁决的权力。故美国法院驳回了美国标准电器公司请求撤销该仲裁裁决的诉讼请求。可以认为,如果标准电器公司向墨西哥法院提出请求撤销此裁决的申请,而墨西哥法院驳回了此项申请,该裁决依照仲裁裁决地国所取得的当地法律上的拘束力.依据纽约公约就有可能得到美国法院的承认与执行;反之,如果墨西哥撤销了该仲裁裁决,美国法院就可以依据公约的规定,拒绝承认与执行该仲裁裁决。（2）澳大利亚新南威尔士州高等法院在 1998 年审理的American Diagnosica Inc. v.Gradipore Ltd.案原告是一家美国公司,被告是一家澳大利亚公司。双方当事人在其订立的
11、分销协议中规定了通过仲裁解决他们之间争议的条款:“由于本协议或者违反本协议所产生的争议,双方当事人应当尽量自行解决。如果不能就争议的解决达成一致,根据争议发生时有效的澳美仲裁协定的规则仲裁。如无此协定,则根据澳大利亚新南威尔士的仲裁法在悉尼仲裁解决。 ”该协议还约定新南威尔士法为支配该协议的法律。双方当事人在履行协议的过程中发生争议后,又约定了依据联合国贸法会仲裁规则进行仲裁,仲裁庭首先就争议事项做出了一项临时裁决,原告就该裁决中所涉及的新南威尔士州仲裁法项下的法律问题请求法院准许上诉,被告则认为法院没有管辖权,因为该案仲裁所依据的是独立适用的联合国贸法会仲裁规则。法院认为,无论当事人就仲裁适
12、用的法律或规则做出了什么样的约定,如选择适用外国程序法或国际仲裁规则来支配他们之间的仲裁程序,只要仲裁在新南威尔士州进行,法院对该案就有管辖权。5、该理论的问题（1）复杂性、结果的不一致性、经济的不合理性按照非内国仲裁理论：一国法院只有在当事人申请承认与执行仲裁裁决时才介入仲裁,对仲裁实施干预:或者承认与执行、或者拒绝承认与执行该裁决。在跨国商事仲裁中,假定可供执行的财产位于两个以上的国家,则胜诉方可同时请求在败诉方财产所在地国的法院执行这样的裁决。与此相适应,败诉一方当事人又不得不向所有被申请执行裁决的国家的法院提出请求拒绝承认与执行的抗辩。而且执行被撤销的裁决可能导致对相同的事项和相同当事
13、人之间的裁决作出的相互抵触的判决同时存在的状态,进而违反了国际仲裁程序所试图建立的统一性。而按照我方观点：即承认仲裁地国法律对仲裁程序有约束力的观点,则主张撤销裁决的一方当事人只需向仲裁地国法院提出申请即可,由仲裁地国法院依据仲裁地国法律确定仲裁裁决的法律效力。其后,被申请承认与执行仲裁裁决的国家可以依据纽约公约(如果该国家是该公约缔约国)决定其态度:如果裁决被撤销,则拒绝承认;未被撤销,则可能被承认与执行。两种方法相比,前一种(非内国仲裁理论支持的方法)明显不具有经济上的合理性。（2）仲裁地国法律对仲裁的支持和协助，在仲裁裁决做出之前需要法院的介入，那么就要受法院的监督，使用当地的法律从理论
14、上说,任何协议都不可能是详尽无遗的。如果当事人在签订仲裁协议时,对仲裁庭的组成和仲裁程序的规定不够详尽的话,非内国仲裁在进行过程中必然会遇到法律适用上的种种困难，在国际商事仲裁中,国内司法机关的支持是十分必要的,如对于责令证人出庭作证,必要的财产或证据保全等。都需要仲裁地国法院的支持和协助,完全摆脱仲裁地国仲裁法的适用,则有可能使仲裁庭丧失当地法院的支持和协助,从而使仲裁程序难以正常进行。如果各国法律均放弃对在其境内进行的国际仲裁的监督,非内国仲裁理论的理想即可实现,然而在这个现实世界上,如前所述,目前还没有哪一个国家的法律明文规定完全放弃对在其境内进行的国际仲裁的监督。各国调整国际商事仲裁的
15、法律仍然发挥着至关重要的作用。（3）国际商事仲裁必须受一国法律体系的支配纽约公约第 5 条（1）款（e）项：执行地法院可承认与执行外国仲裁裁决的条件之一，就是“裁决对各造尚无拘束力，或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者。 ”因此，仲裁裁决的法律效力，应当与某一特定的的法律制度相联系。仲裁地国法律允许当事人选择外国法，并不意味着该仲裁可以摆脱当地法律而不受当地的约束，恰恰相反，正是由于当地法律的允许，当事人才有可能将外国的规则和程序运用于当地进行的仲裁中，很明显，国际商事仲裁受到了仲裁地国法律体系的支配。 。（4）非内国仲裁理论的关键问题是未能就仲裁裁决的效力来源作
16、出解释。难道仲裁裁决一旦做出，就具有天然的法律效力吗？仲裁地国法律对仲裁程序的支配有着深厚的理论支持，巴托鲁斯的“场所支配行为” ，萨维尼的“法律关系本座说” ，艾伦茨威格的“法院地说”等。（5）)意思自治原则不能完全否定属地原则在国际商事仲裁中的运用，当事人各方就仲裁程序达成的协议应符合仲裁地法律，意思自治原则服从于属地原则非内国仲裁理论过分推崇意思自治原则,认为在一项国际商事仲裁裁决被承认与执行前,仲裁不受任何国家法律的支配和约束。实际上,这至多只是一种理论上的空想。支持意思自治原则全面取代属地法原则,我们也不禁要问,该理论排除仲裁地国法律的适用,却为何不排除裁决承认与执行地国法律的适用?
17、承认与执行地国一般不是当事人在仲裁前可以协商确定的,其法律的适用不是意思自治的结果,而恰恰是属地法原则运用的结果。非内国仲裁理论在这一点上岂不是自相矛盾?埃及法院对在其境内做出的裁决的撤销,依据的是其本国的法律对当事人意思自治原则的解释:当事人既然在合同中约定适用埃及法,不仅应当包括埃及民法,当然也应当包括埃及的行政法及埃及一切强制性的规则。如果美国公司在埃及境内的行为违反了埃及的行政法,埃及法院当然可以根据其国内法的规定,撤销该裁决。另一方面,美国法院则对其承认与执行被埃及法院撤销的裁决也做出了尊重当事人意思自治原则的解释:既然当事人在仲裁协议中约定仲裁庭的裁决为终局裁决,对双方当事人均有拘
18、束力,任何一方当事人不得提出上诉或采取其他法律措施。美国的公共政策认为裁决对双方当事人有拘束力。可见,同样是意思自治原则,在不同的法律制度和不同的国家,做出不同的解释,这也是正常现象。这个事实本身就说明,离开了国家法律对当事人意思自治原则的认可,就不可能有当事人的意思自治,而真正意义上的当事人意思自治,必须在法院认可的条件下,才是可行的,世界上也不存在什么抽象的当事人意思自治原则。在国际商事仲裁实践上,如果单纯地强调当事人意思自治,仲裁裁决也只能靠当事人的自治意思来执行,如果败诉一方当事人拒绝执行根据意思自治原则做出的仲裁裁决,完全没有法院的协助与支持,其后果可想而知。当事人之间的自治意思又必须在法律允许的范围内进行,如果超出了此项范围,法律就对此进行干预,其中撤销仲裁裁决就是国家法院依法进行的重要干预之一。就相互尊重国家主权和国际交往中的礼让而言,对于一国撤销的仲裁裁决,另一国法院不应再执行。（六）在我国境内做出的仲裁裁决,无论其适用什么样的程序法,由什么样的仲裁机构对其实施管理,包括在我国境内进行的临时仲裁,均应接受我国法院的监督。如果一方当事人就在我国境内做出的仲裁裁决提起申请撤销的程序,我国法院应当依据我国法律对此行使其管辖权。
