1、法理学法史学答疑问：公法、私法和社会法的概念和因素都是什么？书上不是很全面答：法律体系（legal system）是指由一国各法律部门构成的、具有内在联系的整体，如果把法律体系整体看成宏观结构，那么法律体系的宏观结构是由公法、私法和社会法三方面构成；而公法、私法和社会法三方面各自又都有自己的结构，它们就是各个法律部门。所以法律体系的中观结构要素是法律部门。而法律规范则是法律体系的微观结构要素。由此可见，法律体系、法律部门和法律规范三者之间是层次从属的关系。一、公法与私法法律在古代罗马时期就被分为公法与私法两大类。罗马法学家乌尔比安说：“有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法” 。这种划分一
2、直沿用到今天的欧洲大陆法系，传统的法律体系是由私法和公法两大结构要素构成，其中私法以民法和商法为核心，公法以行政法与刑法为核心。公法与私法的划分具有重要的理论和实践意义。关于什么是公法，什么是私法，历来存在争议，一般来说，所谓公法主要是指关于国家或国家与个人之间权利义务关系的法律部门的总和，包括行政法、组织法、财政法、刑法等，所谓私法主要是指关于个体与个体之间权利义务关系的法律部门的总和，包括民法、商法、家庭法等。把法律体系要素分为公法与私法，是从社会经济生活的本源上进行的公法与权力强行干预相适应，私法与市场自行调节相适应。无论是简单商品经济社会，还是现代复杂的市场经济社会，法律内部本身应当存
3、在这两种差异，也就是说，这个分类具有客观性，它们的区别不是人为所能加以混淆或掩盖的。二、社会法的出现公法作用的增强意味着国家权力的强化，容易导致对个人利益、市场自由的损害，于是对传统公法进行一定的调整，使国家权力在法治的必要范围内运行。由于传统两大结构要素存在不适应现代社会的情况，所以法律体系发生了重大变革。这就是在现代市场经济社会里出现了第三种法律体系结构要素社会法。在现代法律体系中，出现了经济法、劳动法、社会保障法等等，它们是以传统公法要素与私法要素为基本框架，以传统公法和私法的调整方法为原型混合而成的第三种结构要素。我们称之为社会法。它是法律社会化的结果。现代法律体系之所以划分为三块结构
4、要素，是因为现代市场经济的需要。社会法的确立是以经济法（最早是以反垄断法为代表）的出现为标志的，由经济法、劳动法和社会保障法作为主干部门法来构成。三、三大结构要素的区别 1调整对象，私法的主要调整对象是个人（法人）与个人（法人）的利益关系，公法的调整对象主要是国家与个人（法人）的利益关系，社会法的调整对象是社会经济生活中的市场主体与社会间的关系。西方法学上所谓“强者”与“弱者”的关系（即强大的市场主体与社会弱者诸如消费者和劳动者的关系） ，只不过是市场主体与社会间关系中的一种典型形式而已。我国法学界认为经济法还调整政府与经济主体的关系，这是对政府作为社会利益代表的身份的曲解。 2调整方式，私法
5、与市场的自行调节相适应，保证市场主体的权利、自由和平等；私法的方式以个人自行调节为主；“私权自治”或“私法自治”实际上就是指私法的自行调节方式。由于市场的“效益最大化”准则的弊端，国家权力的干预成为必要，于是公法为宏观调控起到依据的作用，一方面保证权力的正常运转，另一方面也防止权力滥用；公法的方式以国家的强行干预为主。事实上正是国家传统的公法和私法都已经无法达到调整社会关系的目的，才使经济法出现在法制历史舞台；私法的自行调节已无法满足控制垄断的不正当竞争的要求，而公法的强行干预会影响市场竞争主体的自由和平等；只有将两者的特殊作用结合在一起产生一种崭新的法律调整方式，方能适应垄断时期市场经济的要
6、求。社会法与市场经济的竞争性所带来的社会公害、风险因素相关，主要功效在于限制市场不公平竞争，限制市场引起的公害，使风险分散、转移，让公众来承担风险以减少损失，体现社会互助合作精神，保障社会公共利益。社会法结合了上述两种调节方式，以社会性的平衡为特征形成了“政策平衡”的独特方式。它既不是简单的国家直接干预方式，也不是完全的自发性调节方式，而是从社会总体妥当性角度利用市场结构和机制本身的态势进行宏观调节。正因为如此，我们会感觉到经济法是民法与行政法的结合产物。 3法的本位，公法一般以国家为本位，私法一般以个人为本位。但是，社会法既不以国家为本位，也不以个人为本位，社会法的权利（利益）主体已经明显地
7、不是私法上的“人” （私人） ，而是具体的社会化的“人” ，它包括工商业经营者及其联合体、消费者、劳动者等作为社会阶层和群体的主体群体利益。因而经济法、劳动法和社会保障法等社会法常常被认为是以社会利益为本位的法。4价值目标。传统公法与私法在价值取向方面往往对某一方面有所偏好和倾向，传统公法偏重于秩序与公平，传统私法偏重于自由、效益，在近代社会，由于国家与市民社会相分离，因而公法与私法也存在分离状态，这就造成两者没有全面兼顾法律所应追求的价值。社会法比较周全地体现社会整体利益和要求这符合现代法的理性价值观念，以经济法为例，考察西方经济法的历史和现实，我们完全可以得知，经济法一方面负有维持自由经济
8、的使命，另一方面又负有规范市场竞争秩序的任务，用法律价值来归纳，那么经济法所追求的价值是双重性或混合型的，它既追求自由、效率，又以秩序、公平为目标，较理性地体现了社会整体的利益。上面的内容来自http:/ 年法学理论专业，法理学真题概念辨析题 1.法律文化与法律传统？答：法律文化是人类文化的组成部分之一，它是社会上层建筑中有关法律、法律思想、法律制度、法律设施等一系列法律活动及其成果的总和。它是以往人类法律活动的凝结物，也是现实法律实践的一种状态和完善程度。武树臣：“中国法律文化探索” ，载（北京大学法律系） 法学论文集 ，光明日报出版社，1987 年 12 月版，第 317 页。法律文化是社
9、会观念形态、群体生活模式、社会规范和制度中有关法律的那一部分以及文化总体功能作用于法制活动而产生的内容法律观念形态、法制协调水平、法律知识积淀、法律文化总功能的总和。刘学灵：“法律文化的概念、结构和研究观念” ，载河北法学 ，1987 年第 3 期，第 37 页。法律文化实际上是关于法律产生、发展以及运行机制的各种观念的总和。杜万华：“法律文化在立法中的作用” ，载学习与探索 ，1990 年第5 期，第 53 页。法律文化一词，指的是社会群体中存在的较为普遍的某些生活方式，它们或者直接构成法律秩序的一部分，或者与法律秩序的性质和状态有关，它们既可能以实际的行为表现出来，也可能仅仅表达了人们的某
10、种期望。王子琳主编：法律社会学 ，吉林大学出版社，1991 年 1 月版，第 85 页。法律文化是法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等总和。刘作翔：法律文化论 ，陕西人民出版社，1992 年 11 月版，第 36 页。法律文化是人类法律实践中创造的文化，包括法律规范、原则、法律意识、法律组织和实施、法律运作过程和方式、法学教学和研究。周永坤、范忠信：法理学 ，南京大学出版社，1994 年 6 月版，第 140 页。法律文化一词可以在不同意义上使用。有时它泛指一定国家、地区或民族的全部法律活动的产物和结晶，既包括法律意识，也包括法律制度、法律实践，是
11、法的制定、法的实施、法律教育和法学研究等活动中所积累起来的经验、智慧和知识，是人们从事各种法律活动的行为模式、传统、习惯。孙国华主编：法理学教程 ，中国人民大学出版社，1994 年 8 月版，第 258 页。法律文化是指一个民族在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总体。卓泽渊主编：法理学 ，法律出版社，1998 年 11 月版，第 77 页。什么是法律文化？首先，法律文化是支配人类法律实践活动的价值基础和这个价值基础被社会化的运行状态。其次，法律文化作为客观存在物，表现为法律实践活动所取得的成果。它标志着人类实现有利于自身生存发展的特殊社会秩序
12、的能力和对社会活动进行有目的的设计、控制、引导的水平。第三，法律文化作为一种主观的观念形态，是与宏观、综合、系统的研究方法紧密联系的。其主要特点是，把人类的法律实践活动立法、司法、思维视为统一的整体或过程来把握和分析的，其目的在于探讨人类法律实践活动的本质特征和发展规律性。赵震江主编：法律社会学 ，北京大学出版社，1998 年9 月版，第 500502 页。问：法律效力的根据和法律效力的范围？答：法律效力也就是法律的拘束力和法律的有效性，法律效力意味着法律对一定范围的人和事的法律约束力。法律的效力范围就是指法律的适用范围，包括法律的时间效力、空间效力和对人的效力。 （1）法律对人的效力。法律对
13、人的效力是指法律对哪些人（包括法人）适用。法律对人的效力的原则主要有以下几种：属人主义，又名国民主义；属地主义，又名领土主义；保护主义；以属地主义为基础，以属人主义、保护主义为补充。 （2）空间效力。空间效力是指法律在哪些范围内适用。一般说来，一个主权国家的法律适用于主体所及的全部领域，包括陆地、水域及其底土和领空。此外还包括延伸意义的邻土，即本国驻外使馆和在本国领域外的本国船舶和飞行器。法律的空间效力一般有以下三种情况：在全国范围内生效；在局部地区生效；不仅在国内而且在本国领域外生效。 （3）时间效力。法律的时间效力是指法律何时开始生效和何时终止生效（或失效）以及法律对其生效以前的行为和事件
14、有无溯及力的问题。法律的生效时间。一般根据法律的具体性质和实际需要来确定。通常有以下几种情况：自法律公布之日起生效；由该法律明文规定生效的时间；由该法律规定法律公布后到达一定期限后生效。法律终止生效，即法律的废止时间，是指绝对地使法律的效力消失。法律终止生效的方式一般有两种：即明示的废止和默示的废止。法律的溯及力问题。法律的溯及力，即法律溯及既往的效力，是指法律颁布后对它生效以前的行为和事件是否适用的问题。适用，该法律就有溯及力，如果不适用，该法律就没有溯及力。由于法律是一种行为规则，并且只有公布的法律才有可能成为约束人们行为的准则，所以近代各国一般采用法无溯及力的原则，即“法不溯及既往” 。
15、李龙主编：法理学 ，武汉大学出版社，1996 年版，第 358362 页。法律效力是法律对人的作用力，离开了法律的对象人，便无所谓效力。至于法律在时间和空间的效力，不过是对法律效力所起作用或应当起作用的对象人的时空定位而已；至于法律在事方面的效力最终还得落实到具体的人上来。姚建宗：法律效力论纲 ，载法商研究中南政法学院学报 ，1996 年第 4 期，第 19 页。法的效力范围，即指法对何种人，在何种空间范围、时间范围内有效，从而发挥法的约束力和强制力。由此，法的效力一般包括（1）法的对象效力范围；（2）法的空间效力范围；（3）法的时间效力范围三方面的内容。（1）法的对象效力范围。法的对象效力范
16、围，是指法适用于哪些人。这里的“人” ，包括自然人和法律拟制的人。法的对象效力范围主要有以下几种：属人主义；属地主义；保护主义。 （2）法的空间效力范围。法的空间效力范围是指法在哪些地域、空间范围内发生效力。法的空间效力范围是根据法的制定主体、适用范围等的不同来区分的。一般来讲，有四种情况：全国性法律的空间效力范围。地区性法律的空间效力范围。有的法律，不但在国内有效，在特定条件下其效力还可越出国境。国际条约和协定的空间效力范围。（3）法的时间效力范围。法的时间效力范围是指法何时生效，何时终止生效及法律对其颁布实施前的事件和行为是否具有溯及力的问题。法的生效时间，一般根据法律的具体性质和实际需要
17、来决定。主要有以下几种形式：自法律颁发之日起生效；由该法来规定具体生效时间；由专门决定规定该法的具体生效时间；规定法律颁布后到达一定期限开始生效。法的终止效力，即法律通过明令废止或被默示废止的形式，而终止其效力。我国法律终止效力的形式有：新的法律公布后，原有的法律即丧失效力；新法律取代原有法律，同时宣布旧法律作废；法律本身规定的有效期届满；由有关机关颁发专门文件宣布废止某个法律；法律已完成其历史任务而自行失效。法的溯及力，又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。一般情况下，我国法律坚持“法不溯及既往”
18、原则。张文显主编：法理学 ，法律出版社，1997 年版，第 9295 页。法的效力范围通常包括法律的时间效力、空间效力、对人的效力和对事的效力。 （1）法的时间效力。法的时间效力是指法生效的时间范围，包括法开始生效和终止生效的时间，以及对法律颁布以前的事件和行为该法律是否有效，即法的溯及力问题。我国法律开始生效的时间有以下几种情况：自法律公布之日起开始生效；由法律明文规定该法律开始生产时间；规定法律公布后到达一定期限或满足一定条件后开始生效。法律终止生效是指法律被废止，于是其效力消灭。废止法律一般分为明示的废止和默示的废止两类。法律的溯及力是指法律溯及既往的效力。就现代法治而言，一般采取法不溯
19、及既往的原则。但在现代各国法甚至是各国刑法中，法无溯及力的原则也不是绝对的。 （2）法的空间效力。法的空间效力是指法生效的地域范围，即法在哪些地方具有拘束力。根据国家主权原则，一国的法在其主权管辖的全部领域有效，包括陆地、水域及其底土和领空。此外，还包括延伸意义上的领土，即本国驻外大使馆、领事馆，在本国领域外的本国船舶和飞行器。由于制定的机关和法的内容不同，其空间效力有所不同，法的空间效力一般可分为法的域内效力和法的域外效力两方面。 （3）法的对人效力。法的对人效力是指法对哪些人适用或有效，包括对哪些自然人和法人适用。法对人的效力的一般原则主要有以下几种：属人主义；属地主义；保护主义；以属地主
20、义为主、以属人主义和保护主义为补充。 （4）法对事的效力。法对事的效力是指法在实施过程中对哪些事项具有约束力。通常的原则是对法所规定的事项发生效力，而对不属于法所规定的事项则无效力。法对事的效力，应以明文规定的事项为限。法律规范对事的效力还要遵循下面两个原则：一事不再理原则；一事不二罚的原则。葛洪义主编：法理学 ，中国政法大学出版社，1999 年版，第 344349 页。法律效力的四个维度，包括时间维度、地域维度、对象维度和事项维度。这四个维度又可称为属时维度、属地维度、属人维度和属事维度。在这四个维度之间没有逻辑上的顺序关系，只有习惯上的顺序关系。在习惯上，其顺序分别为时、地、人、事。张根大
21、著：法律效力论 ，法律出版社，1999 年版，第 31 页。既然规范调整人的行为，而人的行为是在时间和空间中发生的，那么，规范也就对一定时间和一定空间是有效力的。因而我们就可以讲一个规范的属时（temporal）效力范围和属地（territorial）效力范围。为了要决定人们必须如何行为，就一定要决定何时和何地他们才必须在所规定的方式下行为。至于他们应如何行为，什么行为他们应做或不做，那是一个规范的属事（material）效力范围。然而，讲到一定规范，人们可以不仅提出什么应做或避免做的问题，而且也可以提出谁应做或避免做的问题。后一问题就关系到规范的属人（personal）效力范围。在规范的四个
22、效力范围（sphere of validity）中，属人和属事这两个范围先于属地与属时的范围。奥凯尔森著：法与国家的一般理论 ，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996 年版，第 4546 页。法律效力的来源（根据）就是探讨法律强制性的根源问题。由于人们对法律的本质存在不同看法，法理学关于法律效力的来源也存在着不同的看法。按照马克思主义学说，法律是上升为国家意志的统治阶级意志，其内容最终是由一定社会的物质生活条件决定的，所以，从表面上看，法律效力来源于国家权力，是以国家强制力为后盾的，实际上，从深层次看，真正有效的法律必须体现社会发展客观规律的需要，深刻地反映社会进步和文明的要求，也必须符合一
23、定社会占统治地位的法律观念和法律意识形态。问：04 年法理学真题名词辨析程序正义与实体正义答：（如下这篇文章可以参考）一、实体正义与程序正义的含义正义在法律制度中主要有两种：实体正义和程序正义。实体正义是指人们在对实体上的权利、义务和责任进行确定时所要遵循的价值标准，它强调结果的正当合理性与道德性。从古至今，实体正义的标准一直为人们所不懈的探求，在不同的历史时期、不同的经济社会状况下，人们赋予了实体正义不同的内容，尽管他们的取向和定义不尽相同，然而却不能否认公正、公平、惩恶扬善等等价值目标是实体正义历来公认的标准。而程序正义是指法律程序在具体运作过程中所要实现的价值目标。实体正义注重的是结果的
24、正当性，这一要求直接决定了在法律实践中对客观真实的不懈追求。而根据程序正义的理论，法律程序是为保障一些独立于判决结果的程序价值而设计的，这些价值包括参与、公平以及保障个人的人格尊严等，一项符合这些价值的法律程序的正当性并非通过其能形成正确的结果而证明，而是取决于程序或过程本身是否符合独立的程序正义标准。程序正义论认为，只有在程序正当的前提下，才能论及案件的事实是否已被查明，查明程度如何。“依照程序公正要求，诉讼中再现的冲突事实必须符合法律的形式规定，并受制于法律的评价。在此基础上所认定的法律上的真实的事实，才是程序公正所倚赖的冲突事实。“因此，通过程序过程被认定的案件事实，其效力并不是来自判决
25、内容的“正确“或“错误“与否等实体性的理由，而是从程序本身的公正性、合理性产生出来的，属于法律真实。二、实体正义与程序正义的理论起源在西方思想史上，自古希腊以来，有关正义的理论文献可谓汗牛充栋。有关正义的理论学说可谓学派纷立，但在早期，有关正义的讨论主要集中在实体正义的范畴，而程序正义则主要是现代以来才出现的正义理念。实体正义的论争可谓源远流长，早在前苏格拉底时代，西方的先哲们就已开始讨论正义的含义。古希腊的正义观念正是今天西方正义观念的渊源，从那时侯起一直到近代，人们所关注的多是所谓“分配的正义“、“均衡的正义“以及“矫正的正义“，强调“给予每个人以其所应得的对待“或者“对同等情况予以同等对
26、待“，即使人们所应得的权益得到平等的维护，应得的义务得到平等的履行，应得的责任得到合理的分配。它们重视的是各种活动结果（l，）的正当性，而不是活动过程（）的正当性。换言之，只要某种涉及人们权益之分配或者义务之承担的活动最终的结果符合人们所承认的正当性、合理性标准，这种活动本身就是完全可以接受的，不论人们在形成这种结果时经历了什么样的过程。这种讨论正义仅限于实体正义的局面从本世纪年代以来发生了变化，一些学者从关注人类自身的前途和命运出发，开始研究过程或程序本身的正当性问题，也就是程序正义问题。年，美国学者约翰罗尔斯出版了著名的正义论一书，在该书中提出并分析了程序正义的三种形态：纯粹的程序正义、完
27、善的程序正义以及不完善的程序正义，并着重对纯粹的程序正义进行了论述。在罗尔斯看来，如何设计一个社会的基本结构，从而对基本权利和义务作出合理的分配，对社会和经济的不平等以及以此为基础的合法期望进行合理的调节，这是正义的主要问题。要解决这些问题，可以按照纯粹的程序正义观念来设计社会系统，“以便它无论是什么结果都是正义的“。这种纯粹的程序正义的特征是：不存在任何有关结果正当性的独立标准，但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准，因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的，无论它们可能会是什么样的结果。罗尔斯所分析的正义问题显然不
28、限于法律程序问题，而是涵盖了社会政治和经济结构的各个方面，不论他的理论能否以及能在多大程度上被人们所接受，他所提出的程序或者过程本身的正当性问题却日益引起人们的关注。他的理论对人们的深刻启示在于，在对一种至少会使一部分人的权益受到有利或者不利影响和活动或决定作出评价时，不能仅仅关注其结果的正当性，而且要看这种结果的形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性、合理性标准。差不多在罗尔斯的理论出现前后的一段时期，在法哲学领域内，也出现了一种研究程序正义（）的思潮。一些英美学者从揭示传统上的“自然正义“和“正当法律程序“的理念的思想基础出发，对法律程序本身的公正性和正当性进行了较为充
29、分的探讨，提出了一系列的程序正义理论。这些理论的共同特点在于，它们都认为法律程序是为保障一些独立于判决结果的程序价值（）而设计的。至此，程序正义已成为“正义“的另一个层面，受到人们广泛的关注与探讨。 三、实体正义与程序正义的内涵与基本要求（一）实体正义的内涵 “正义“，在拉丁语中写作“Justice“，乃来源于古罗马女神宙斯提提亚（Justitia） ，她代表了正义、正直、无私、公平、公道。正义一词，在西方出现的很早。这时所争论的正义主要代表着今天所说的“实体正义“的内涵。在前苏格拉底时代，“正义“范畴作为自然的一个特性，乃是自然秩序“命运“的“报应“，没有人选择的自由和权利。而在“正义“观念
30、中真正提出“人“的问题乃肇始于苏格拉底的名言“人是万物的尺度“。但对“正义“范畴认真研究的乃是柏拉图。柏拉图的理想国真正奠定了西方正义学说的基础，据说理想国原来还有一个副标题-论正义。柏拉图在理想国中把正义范畴作为讨论的中心，并通过所谓真理“助产术“的方法，先提出正义的不确切定义，然后归纳抽象来寻找正义的真正含义。在理想国第一卷中，他们先后讨论了“欠债还债就是正义“，“正义就是给每个人以适如其份的报答“，“正义就是把善给予友人，把恶给予敌人“，“正义就是强者的利益“等观点。最终结论认为正义是理想城邦的原则，而这条正义原则是：“每个人必须在国家里执行一种最适合他天性的职务“，或“每个人都作为一个
31、人干他自己份内的事而不干涉别人份内的事。“也就是各守本分、各司其职。亚里士多德的正义论认为：正义有两类，其一是分配性公正，表现在荣誉、财物以及合法公民人人有份的东西的分配中，这种公正的原则是各取所值，按几何比例关系对等进行分配。其二是矫正性公正，即在交往中提供是非的准则，其原则是失与得的均等，按算术比例进行调整。其次，在讨论了个人的正义以后，他研究了城邦的正义也就是政治的正义问题。“政治的公正是以法律为依据而存在的，是在自然守法的人们之中，这对于治理与被治理都是同等的“，而且“以公共利益为依归。“其后的政治家西塞罗接受斯多葛派的观点，认为自然理性是宇宙的主宰力量，并提出智者的理性是衡量正义非正
32、义的标准。有理性的人的特征是按照理性给予每个人以应得的东西，而这就是正义。继承西塞罗的自然法思想，古罗马的五大法学家也把正义和自然法联系起来，但他们的自然法思想更注重世俗的社会，认为自然法乃是人们提出的解决问题的方法，这种方法是同罗马社会期望人们的行为方式相一致或同特殊事实情形所固有的正义相一致。而在神性的中世纪，正义首先是在上帝的引领下生活。再到近现代的古典自然法学派和新自然法学派，更是有为数众多的价值论法学家们，根据自己建构的“价值表“，对正义的实质内容作出了各种各样的诠释。但综观他们的观点，却是“共识“大于分歧：权利的获得、机会的公平、审判的公正乃至效益的产生等等原则作为现代正义的价值标
33、准，在法律以至其他社会规则的建构中必然为人们所依据和重视。从古到今，正义的内涵有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。然而随着西方自然法思想的一脉相承，它又往往与理性、自由、平等、安全、共同福祉等一系列抽象的概念联系在一起，随着法经济学的诞生与兴起，正义还具有效率之维。 （二）程序正义的基本要求和实体的正义一样，要提出一种普遍适用于一切社会的最高的、绝对的程序正义要求是不可能的，因为生活在不同社会里的人们受到不同法律文化传统的影响，很难对一次法庭审判的公正性作出完全相同的评价。但是，人们根据人类的共同心理需求却也可以提出一种可适用于所有现代文明社会的最低限度程序
34、正义要求。它只是确保程序正义得以实现的必要条件，而不是充分条件，如果审判过程不符合这些基本的要求，就难免会导致程序的不公正或不合理。具体来看，这些要求如下：程序的参与性 这一程序正义的基本要求又可称为“获得法庭审判机会“的原则，其核心思想是，那些其权益可能会受到审判结果直接影响的主体应有充分的机会并富有意义地参与法庭裁判的制作过程，从而对法庭裁判结果的形成发挥有效的影响和作用，而不是被动接受裁决。 裁判者的中立性 程序正义的这一要求有以下含义：裁判者应当在那些其利益处于冲突状态的参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，而不得对任何一方存有偏见和歧视。这一要求的意义在于确保各方参与者受
35、到裁判者平等的对待。裁判者的中立性是一种通过排除各种不公正、不合理情况而保证程序正义目标实现的公正要求。 程序的对等性 根据程序正义的这一要求，裁判者在审判过程中应给予各方参与者以平等参与的机会，对各方的证据、主张、意见予以同等的对待，对各方的利益予以同等的尊重和关注。程序对等原则要求控辩双方不仅拥有形式上的平等参与机会，而且还应在实质上具有平等的参与能力和参与效果。因此裁判者应确保参与能力较弱的一方拥有一些必要的“特权“，以纠正各方实际存在的不平等状况。 程序的合理性 程序正义的这一要求又可称为“程序理性原则“，它的基本内容是：裁判者据以制作裁判的程序必须符合理性的要求，使其判断和结论以确定
36、、可靠和明确的认识为基础，而不是通过任意或者随机的方式作出。首先，裁判者作为定案根据的事实必须经过合理和充分的论证；其二，裁判者在制作裁判之前必须进行冷静、详细和适当的评议，以便对各方提出的论点和论据作出仔细的讨论和衡量；其三，裁判者的结论必须以法庭调查中采纳的所有证据和事实为根据，并顾及控辩双方提出的所有有效的证据、事实、主张和意见；其四，裁判者应明确陈述其据以制作裁判的根据和理由，并向诉讼各方以及社会公众公开论证自己所作裁判的合理性和正确性。程序的自治性 所谓程序自治，是指裁判者所作的裁判结论必须从法庭审判过程中产生，从而使刑事审判程序对裁判结论的形成具有唯一的决定作用。为此，其一，裁判者
37、的裁判结论必须产生于法庭审判活动结束之后，而不能在庭审开始之前或者进行过程中形成；其二，裁判者的裁判结论必须建立在其通过法庭审判对案件事实和适用法律问题形成的理性认识基础上，而不是他在法庭审判之外所形成的预断、偏见或者传闻的基础上；其三，裁判必须以控辩双方在法庭审判过程中提出的有效证据、意见、主张为根据，而不能随意将任何一方的论点和论据排除于定案根据之外。 程序的及时终结性 程序正义的最后这一要求包含两方面的内容：一是审判活动应当及时地形成裁判结果，二是审判应通过产生一项最终的裁判而告结束。这是为了当事人的实体权利或不长期处于不确定的不利状态。四、实体正义与程序正义的关系实体正义与程序正义是一
38、对矛盾的统一体。实体正义注重的是结果的正当性，这一要求直接决定了在诉讼实践中对客观真实的不懈追求。而根据程序正义的理论，法律程序是为保障一些独立于判决结果的程序价值而设计的，这些价值包括参与、公平以及保障个人的人格尊严等，一项符合这些价值的法律程序的正当性并非通过其能形成正确的结果而证明，而是取决于程序或过程本身是否符合独立的程序正义标准。这样，从表面来看，二者是矛盾的：实体正义主张程序为实体服务，程序正义主张程序的自身价值，然而，如果将实体正义和程序正义对立起来则是荒谬而违背法治原则的。只有在兼顾两者的中庸环境下，用历史的辨证的眼光来考察，才可能真实把握二者的关系。这辨证的语境下，实体正义不
39、再与程序正义背道而驰，而是泛化出某种“实体倾向“，所谓实体倾向，指的是在不放弃程序价值的前提下，法律的制定实施倾向于对实体权利的确立保护，倾向于对结果的追求和认同。首先，程序正义的独立价值其客观结果依然是实现某种实体性的正义，简言之就是程序正义保障实体正义；同时，程序正义要求我们在探寻案件真实的时候要遵循正当的步骤、采取合法的手段，这就可能导致在个别案件中为保证程序的公正而不得不在某种程度上牺牲部分实体的正义，这是为了维护程序正义的独立价值和理念而不得不付出的代价。无论实体正义亦或程序正义，其最终目的必然统一于实现法律的真实，实现长远的、社会总体的利益。问：公权与私权？（这对概念属于法科生的常
40、识，法理学教材上也应该有的！但越是熟悉的东西往往越难以下定义，下面的解释可以参考一下）答：国家权力是公权力,比如行政权,是对社会公共事务的管理.在行政法律关系中,国家机关与被管理方地位是不平等的. 民法是典型的私法,它调整平等主体之间发各种关系.这类法中,公民个人享有的权利,是私权。问：普通法与判例法？（又是常识性概念，但一时半会还不容易解释清楚，如果将给一个完全没学过法律的人听）答：普通法common law 在中国，通常指次于宪法（根本法）的一般法律；或者指对全国一致适用的法律，如民法、刑法等，与特别法（即仅对特定身分的人、特定事项、特定时间或特定地区适用的法律）相对称。在西方国家的法学中
41、，普通法最早是指英国 12 世纪左右开始形成的一种以判例形式出现的适用于全国的法律。普通法是封建的中央司法权同原有的盎格鲁撒克逊习惯法结合的产物，是英国王室法院的法官在司法实践中，以日耳曼法为基础创制的法律规范的总称。普通法的基本原则在 14 世纪中期已经基本形成。从法源意义看，普通法指的是由普通法院创立并发展起来的一套法律规则。它既区别于由立法机关创制的制定法，也区别于由衡平法院创立并发展起来的衡平法。因此：与制定法相对而言，普通法是指判例法。与衡平法相对而言，是指上述普通法法院的判例。与大陆法系相对而言，是指英美法（见英美法系） 。与教会法相对而言，是指世俗政权或法庭发布的法律。目前世界上
42、通行的法律体系主要有普通法体系和大陆法体系两种。法国、德国等国实行的是大陆法体系，而英美等国则属于普通法体系。普通法体系与大陆法体系最大的不同就在于，作为案例法，普通法是以案例为判决依据的；而作为成文法的大陆法系，则是以法律条文为判决依据。由于案例法(即普通法)是自下而上的，由陪审团做出最终裁决，因此一旦出现新的法律问题，经过判决以后，后人就可以以这个案例为依据。判例法 CaseLaw，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是
43、专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例法又称为法官法或普通法。判例法的基本思想是承认法律本身是不可能完备的，立法者只可能注重于一部法律的原则性条款，法官在遇到具体案情时，应根据具体情况和法律条款的实质，作出具体的解释和判定。其基本原则是“遵循先例” ，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决，直到将来某一天最高法院在另外一个同类案件中做出不同的判决为止。判例法制度最
44、早产生于中世纪的英国，目前美国是最典型的实行判例法的国家。美国法院对判例的态度非常灵活，即如果先例适合于眼下的案例，则遵循；如果先例不适合眼下的案例，那么法院可以拒绝适用先例，或者另行确立一个新的法律原则而推翻原来的判例。那么美国判例法的约束力何在呢？可以概括为两句话：在同一法律系统，下级服从上级，如果涉及另一系统的问题，则要互相尊重。在普通法系中， “遵循先例”原则是其基本的特点，根据此原则较高级的法院在审理各类案件时，将其判词及判决结果记录在案，作为后来审判类似案件的判例，从而形成判例法。较高级法院的判例对下级法院审理同类案件具有绝对约束力，同一法院以往的判例，可对该法院审理同类案件时提供
45、参考，具有一定的约束力。例如英国判例法由普通法与衡平法组成。普通法是依据习惯和法官的判例而形成的法律，衡平法是由大法官依据公平正义原则，在审判实践中逐步形成的法律体系，因英国法律适用于香港，因此英国普通法与衡平法就构成了香港法律的主要渊源之一。在英国普通法基础上，港英法院在审判实践中也形成了自身的判例法。问：非规范性法律文件与规范性法律文件答：规范性法律文件是指可以反复适用的法律规范的总称，如中华人民共和国刑法 、 中华人民共和国民法通则等。非规范性法律文件恰恰相反，是指虽然具有法律效力，但是不能反复适用的法律文件。例如民事判决书、裁定书，刑事判决书、裁定书等。问：法制是一个价值概念？（很有技
46、术含量的问题，可惜我也不知道怎么回答。感觉似乎讲价值的话，是不是应该是“法治”？哈哈！高手上！）问：什么是关于法制史的：与其杀不辜，宁失不经?答：辜，就是有罪。不辜，就是无辜者。经，是指法律规定。这句话是说，宁可自己不按法律规定的办，自己失职，也不能错杀无辜的人。号称是古代中国疑罪从无的名言。皋陶向舜帝阐述了自己以刑罚引导道德的司法观念：您的治理本身就是很宽和的。 “罚弗及嗣，赏延于世”：刑罚不会株连到他的家人、后代，但赏赐则可以惠及其后代。 “宥过五大，刑故无小”：假如是由于失误而给他人造成损害，即使损害比较严重，也是可以宽恕的；相反，假如是故意损害他人，则要予以严惩。 “罪疑惟轻，功疑惟重
47、”：假如一个人的犯罪事实不是很清楚，那么，宁可从轻发落；假如一个人的功劳有点可疑，那我宁可相信那是真的，并予以中赏。 “与其杀不辜，宁失不经”：决不错杀一个无辜，为此，不惜放过一些可疑之人。 “好生之德，恰于民心，兹用不犯于有司”：我们在司法活动中始终贯彻了这种宽和精神，这种做法得到了民众的认同，因此，他们也就积极向善，而不再触犯刑律。两个问题有关联，但不是一回事。因为法律解释与司法解释并不是同一个概念。中国主流的法理学教材上讲的法的渊源，随便翻哪本书，都没有提到法律解释是渊源。法律解释包括立法解释和司法解释，而立法解释属于立法范畴，当然也就是法的渊源了，一般说法律渊源包括法律解释和有关法律问
48、题的决定，其实指的是立法性的解释和决定，比如全国人大关于刑诉法的六部委联合说明，就属于立法解释，是法律渊源。而一般认为司法解释是依附于具体的被解释法律，说明法律如何适用和法律适用的正当性的，不具有独立性，因此不是渊源。但问题是，中国的司法解释很多都具有立法倾向，比如高法的民诉证据规则那个解释，说的都是法律没有规定的东西，那完全就是在立法了，所以中国的事情麻烦，看你自己怎么判断了。而实践中我们很多讲部门法的书，有的也把司法解释列为渊源，好像法硕的教材还还是司法考试的就说民法的渊源包括最高院的民事解释规范性文件（如民通意见） 。 。 。 。 。 。也就是部门法从实践出发，人有认为是渊源，但在法理学上，却不包括。需要你自己拿主意了！判断分析题有时候不一定有绝对正确或错误的时候，只要你能自园其说，说的有道理，就能得分，没有标准答案。你能马上判断出来那个说法的正误，你就先说这个说法是正确还是错误的，如果是半对半错，那你就说他不全面或者是片面的。实在是不知道怎么下判断就不要说。接下来就是分析嘛，这个说法为什么对，或为什么错，或为什么不全面。反正就是把你所知道的关于这个命题的有关知识都说出来，搞不清楚是对是错就不要表态就是了
