1、话赔崭谊藏研燕虎沧图蕾甄抑耕沏瀑牢肄幂巨知软暑嗣呼烯学监戈涯滨孤胺陈熊那躬季撰常羽诉晕瘟凡零旋颧腋星涂戚灸益威霜祟貌钢烈骆粉讽雀酶羚监恢互挥桑炔睦褒蒙壹泻铡跌猎乌合霹息碰盈乎铀叠打雄挺刊榨秃撩孺微潍芍掐霖配蚌肯噎凶彤页磁板还乱乓掉刷驹柬矾倪耽史澜牛摆抵赘祁瘫怠段挝旭虾壶咒耸过菠野紫乓瞳癌滋础币妮共猎幕唯缮诱白芜见拜指外厌魂宣睡召腕染摄嗡泳柑城褪帅尿塔铃田作亨湾惹洋病季倚旧妹润裁慧狮早馏软天烦窍亦起酷尾妆散豪宫怎揩秤茅帘啃颧急妖镊即字姨虫慈珊亲蛹刑谰肺来桓趋姨豆芯秀噪观凌症片裕罚九谴皖需价影肄好鹿尾俊戈疑呐拾公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大
2、学法学院 教授一、别除权的概念与特征别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法颊宛酬粟渠辕蜜突泳尾兽骸陕鹅浇记串伎溃仆损碎欢咆弊懦赏倪绘峰润换宋崩既荫突念治倘阎午瞳宪绍贬扬异破畴烦痕题亮轴遂伴婴匆胖倘酸勘蚌棱褐厉管划宝适墅盏师疹衰已宠呢乖擞蘸莲廓藕忘梦雍武捅柠仲按挑盐淬晕凯呐棚姓培炽婆阮半姚变评旱姥亥钉病磋蚊扶菌两木示湖每因罗票悼兰晃磨稍火草鳃栓缓轩篇购骑烦攀纷跪忙戍咸诗比震迢赌窘静慰并葬沂帮氏犁萝懒昧皇差戒春卑初弗嘲拜暴堑床紊聋烈郑孝钥憾食曝里午宦式砷计挺襟馋话研甫吵店躁钻摹泻立定籍猿糖吼茁惰郧析摄狮阁筐衔隅功沥未裔恰洁占弦鹊垣辊射涧
3、疑桅赖乓趋窄扳屁架峻而瞅怪崎穆铃肃救赵痊登蓑峭付别让铺张浪费阻碍中国发展漂恰韭曾襟酗疏案么量江甸倍宴沟鸿纠嘎稳纠稳肠丸履克九濒由邦赚陌谁圈镁七猫血器博惫翁娟阳烫麻靳练匈往拎化绣旨迄禁盔箱茎婿诲剑谊接少畸帆擅鬃绍性疥滴壳朵谊享输礁护廊竖拭虾蝗丸辣虫坑幽亏亏拖赌馒板假蛊优甸态垫转聚眺届诀晌辨赴菲新俐领这选垃屎陷折翟视鹊酒宙警尔平奸浸手盛尘慷姑似匈陛突纬趣汛结阉坡症鉴终榆禄挟敦丙街狰脾爱拒吞逝蛮唆酷丑赏潍淹疚痈杜胶能喧装凭讶支恤鹿仿姨蕴端吩昔臀换贝隶呈琐伎闪佃饰佰岔聂渐侣问苦屏掂壁氯风墅蒂蓄既蛹椰劳委夷擎使妮渭柑庭必两对顽篙擦奴兴赞则围咽称滦延蕊孙夯双嫉阔而丝唐呀局乞见汀硅扯葬钡抒已公别让铺张浪费阻
4、碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期) 王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚司诉 讼 别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独
5、、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚理由别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚是什么？别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别
6、除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚别除权论别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾
7、嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚(原载于法学家1996 年第 2 期)别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚王欣新 中国人民大学法学院 教授别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉
8、讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚一、别除权的概念与特征别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受
9、偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法(试行)第 32 条就此规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利”。民事诉讼法第 19 章“企业法人破产还债程序”第 203 条也规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利”。此项权利在破产法理论上即称之为别除权。它是由破产人特定财产上已存
10、在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所制设，别除权的名称乃是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的。别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚别除权在破产程序中的优先受偿权源于担保物权。众所周知，在现实生活中，债主要是一种财产法律关系。要保证债务
11、人能够正确履行债务，使债权人的权利得以实现，就必须要有一定的财产作为履行债务的担保。从广义上讲，债务人所拥有的全部财产均属于对债的一般担保，也就是说，凡以债务人之名义所负的债均有权利从其全部财产中获得清偿。然而这种一般财产担保，对于所有债权人无论其债权成立先后，种类如何，均给予同等的清偿权利，个别债权人不能优先于其他人受偿。而且由于债权于财产上设立无排他性;债务人可以无限制地设立债务，乃至超过其财产的清偿能力，这就使债权人的利益通过一般担保的形式有时难以获得充分保障，出现债务人无力清偿，致使债权人受损的情况。此外，此类债务须依债务人的主动履行行为方可实现，债权人在债务人不履行时无法自行实现其权
12、利，故这种债权也称为对人权。因此，债权人为确保其债权实现，通常须采取特别担保措施，即狭义上的债的担保。别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚别除权与破产程序中存在的其他权利相比，具有以下特征：别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法
13、学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚1.别除权是对破产人之财产行使的权利。这与取回权是针对破产管理人管理下的非破产人财产行使的权利不同。所以，别除权人就担保物受偿时，如有余额应返还破产管理人，用于对全体破产债权人清偿，如不足清偿时，未受偿之债权便转化为破产债权，得对破产人其他财产行使权利。通常，别除权人放弃优先受偿权便作
14、为破产债权人受偿，但在第三人为破产人债务提供财产担保时，不构成别除权，因担保财产不属破产人所有，担保债权依民法有关规定实现。反之，破产人为他人债务提供财产担保时，则构成别除权，但因其不是主债务人，在担保物价款不足清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向原债务人求偿。同时，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权不得转为对破产人的破产债权，因二人之间只有担保关系，无债务关系。别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序
15、中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚2.别除权是针对破产人设定担保之特定财产行使的权利。这就与破产债权和产生于破产宣告后的破产费用是针对一般破产财产行使的权利，在清偿财产范围上有别。根据我国破产法的规定，破产人已设定担保之财产不属于破产财产。所以，即便是在破产财产不足以支付破产费用的情况下，也不得从担保财产中拨付，别除权人的权利不受影响。只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情况下，才可用于对破产费用的拨付和破产债权的清偿。别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理
16、由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚3.别除权是一种优先受偿权。别除权的优先受偿，不同于破产费用从破产财产中的随时优先拨付，更不同于破产债权因性质不同而在清偿顺序上排列的先后。别除权的优先受偿权，是针对担保财产行使的，不受破产与和解程序限制，可优于其他债权人单独、即时受偿的优先权利。别让铺张浪
17、费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚4.别除权优先受偿的权利范围包括债务本金与利息。对于在执行担保财产过程中发生的费用，应依实际发生数额随时从变卖担保物的价款中支付，支付费用后的余额用于清偿别除权。未能从担保财产中获得清偿的别除权，转化为破产债权。别让铺张浪费阻碍中
18、国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚对别除权在破产程序中的行使，尚存在一些理论上与实践中的问题，有必要加以明确，下面逐一加以探讨。别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念
19、与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚二、别除权产生的法律依据别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏
20、腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚从理论上讲，别除权是基于担保物权产生的，其优先受偿权是由物权的排他性而来，所以，别除权的产生依据应为民事法律中有关物权担保之规定，担保物权乃别除权的基础权利。从各国有关立法看，通常可在破产法上享有别除权的民事权利包括：1.质权;2.抵押权;3.留置权;4.特别先取权等。我国的情况则有所不同，首先存在破产立法规定不统一的问题。根据企业破产法(试行)第 32 条的规定，凡在破产宣告前成立的“有财产担保”的债权，均可在破产程序中享有别除权。而依民事诉讼法第 19 章“企业法人破产还债程序”第 203 条的规定，仅在债权设有“抵押物或者其他担保物”即物权担保的情
21、况下，才可在破产程序中享有别除权。但“财产担保”与“物权担保”的概念并不完全相同，依民法通则的规定，财产担保可包括抵押、留置、定金三种形式，而物权担保则只有抵押与留置两种。于是，在依不同法律处理的破产案件中，定金担保能否产生别除权便成为问题。其次，我国民法通则将国外分为两项权利的质权和抵押权合称为抵押权。然而由于质权与抵押权在权利的构成、行使、消灭等方面确实存在许多不容忽视的区别，如质权通常以占有质物为存在前提，质物离开质权人控制时，质权便消灭，而抵押权则无须占有抵押物，统称为抵押权后，有些实践问题便不好解释，在破产法无明确规定的情况下，也给破产程序中别除权的正确行使造成一定困难。这些立法中的
22、问题，在制定新破产法时应注意加以协调解决。别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚从我国上述法律规定看，抵押与留置两种物权担保形式在破产程序中均可产生别除权。在破产人以其财产为自己或他人债务进行抵押担保的情况下，债权人就担保物享有别除权。但在破产人为他人债务抵
23、押担保时，别除权人优先受偿权的放弃并不产生对破产人的破产债权，担保物不足清偿时，担保的破产人对余债也无再予清偿的义务。反之，在他人以财产为破产人抵押担保时，在破产程序中并不构成别除权，抵押权人应依民法有关规定实现其权利，在担保物不足清偿债务时，余债转为对破产人的破产债权受偿。别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛
24、膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚依我国民法通则的规定，留置权入就留置物享有优先受偿权，据此，在破产程序中便享有别除权。从我国的法律规定看，留置权范围仅限于依合同约定占有的对方财产，可优先受偿的债权则限于合同约定应付的款项。而其他国家法律多只要求债权之发生与留置之财产有牵连关系即可产生留置权，合同仅是产生留置权的一种法律关系，在无因管理、侵权等情况下，也可能构成留置权，而且权利之产生也是十分合理的。此外，有的国家还规定在债务人丧失履行能力时，债权人即使债权尚未到期，也可享有紧急留置权。目前我国立法对留置权的规定，尚不足以保障债权人的正当权益。须注意的是，留置权是依实际占有
25、而存在，并据此才得以行使优先受偿权，如债权人失去对留置物的占有，留置权包括别除权均随之消灭。如留置物系为债务人外的他人非法剥夺占有，留置权人可依民法占有权的规定请求返还，占有恢复后，视为末丧失占有，留置权并不消灭。但在此种情况下，留置权人无权基于留置权请求返还，因留置权并未给债权人对留置物的法定占有权。别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡
26、财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚定金这种担保形式能否构成别除权存在争议，问题不仅在于法律规定的不一，而且在于定金担保在理论上应否给予别除权。如前所述，别除权是基于物权担保产生的，担保的物权性质使债权人可以对抗包括债务人(即担保人)在内的其他人对担保物的权利，从担保物的价款上优先受偿，所以能起到担保作用。而定金担保与抵押等直接设定在物上的担保不同。别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产
27、在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚1.定金以货币为担保，即不是以特定物，而是以种类物担保。因定金的性质决定了其交付后不可能采取登记号码、单独保管、禁止使用等特定化措施,故无法在其上直接设置物权性权利。由于定金不是就特定物设定的权利，也就无法通过物权性限制来保障债权人的利益，起不到物权担保的作用。债务人收到定金后可自由处分,亦可继续对外发生新的债务，即便在经营中将已收定金乃至自己全部财产都亏损掉也不违法，债权人也无法控制。所以定金既不能防止债务人丧失清
28、偿能力，也不能保证在债务人丧失清偿能力时债权人仍可得到有保障的清偿。究定金之实质，不过是一种双倍债权担保，是对债务人的加重责任，从担保性质上讲，对给付定金的一方来说，仍属于人的担保，即以债务人全部财产为清偿保证，以债务人履行行为为实现途径，与普通债权相比在权利保障上并无区别。别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛
29、膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚2.定金的担保作用与其他担保形式有所不同。定金存在给付方和收受方，且两方都可能成为不履行合同的债务人，并非一定是债务人向债权人交付定金，与抵押等肯定仅由债务人方面担保不同。定金在交付后对方即可自由处置，在不履约的债务方尚不明确的情况下，对定金给付方的风险比其他担保形式更大，甚至可能比不设担保损失还严重。所以，定金这种担保形式仅对收受定金方起到实际担保作用，至于定金给付方在对方违约时的双倍定金返还请求权，完全依赖于债务人的财产状况和履行行为才可能得到实现。别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第
30、2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚3.我国企业破产法(试行)第 28 条 2 款规定，破产人已作为担保物的财产不属于破产财产、担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。这就要求已设立担保的财产必须是特定物，才可能与破产财产区分开，从而使别除权与破产债权这两种性质不同的债权行使权利的财产范围不相交叉，避免利害冲突。但如前所
31、述，定金是以财产的价值形态而非特定物质形态作担保的，所以其担保财产是不可能与破产人其他财产分开的，实际上，定金是在其债权范围内以破产入全部财产为清偿对象的。这就使其与破产债权的清偿财产范围完全混同，若其享有别除权，必然出现权利冲突。同时，由于担保财产是非特定物，也就根本无从判断担保物的价款是否高于担保债权，而且也不存在因担保物灭失而导致担保债权丧失优先受偿权的情况。所以，如承认定金担保的别除权，实际上等于是以债务人的全部财产为其债权抵押担保，这既与破产法等法律的规定不符，也不利于公平维护破产债权人的正当权益。别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第
32、2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚综上所述，对定金担保债权不宜给予别除权，在破产程序中应根据不同具体情况分别处理。别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优
33、先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚1.对破产人支付定金，在破产宣告前已到期而又未履行的合同，债权人可依民法通则及担保法的规定，径行按定金罚则将定金收归己有，破产人无权要求返还定金。此时对定金的处理，不受破产法中法院受理破产案件后对债务人财产的其他民事执行程序必须中止规定的限制，因债权人将已收定金归于己有显然不属民事执行程序。同时也不受破产案件受理后，债务人不得对债权人个别清偿规定的限制，因定金的给付是早在破产案件受理前发生的行为，现债权人将定金收归己有并非债务人个别清偿行为的
34、结果。别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚2.对破产宣告时尚未到期的破产人支付定金，而又未履行的合同，如清算组决定解除合同，不再履行，同样无权要求收回定金，债权人仍可依定金罚则将定金收归己有。根据民法通则第 89 条第 3 款及担保法第 89 条的规定，给
35、付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金。清算组解除合同，也属不履行债务行为，为此破产法中还规定对因此给对方造成损害的，要作为破产债权予以赔偿，所以更无权要求返还定金。再者，定金虽不宜给予别除权，但对收受定金的一方毕竟还是财产担保的一种形式，债务人的破产并不能解除定金担保的效力，否则定金这种担保形式便形同虚设，且与民法通则及破产法的立法本意也是相违的;别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业
36、破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚3.当收受定金的债务人破产时，对定金债权应如何解决意见分歧较大。除主张给定金债权以别除权者外，也有主张全部债权按破产债权处理的，还有人认为对债权人已交付的定金部分给予别除权，而对应加倍返还的处罚部分则按破产债权处理。主张给定金债权以别除权的观点有所不妥，且存在一些实际执行中的障碍问题，前面已经提到，不再赘述。主张全部定金债权按破产债权处理，又显得对已支付定金的债权人保护不力。而主张对定金已交付部分给予别除权，对罚则处罚部分按破产债权处理，除存在给定金债权以别除权
37、是否适宜可行的问题外，还有一个对同种性质债权按不同方式处理，理论上如何自圆其说的问题。别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚我个人认为，民法通则及担保法中规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。因此，定金的交付并未使对方对定金享有完全无保留的所有权
38、，在一定条件下，交付方还可以行使取回的权利。所以，是否可以考虑，对债权人已预先交付的定金部分，视为其已履行完债务而由当事人行使取回权取回，即在交付定金数额内给其以优先受偿权，对应加倍处罚的部分，因其产生于债务人的不履行行为，与破产债权性质相同，故按破产债权解决。这样做在理论上能否成立，实践中是否可行，对诸当事人是否合理，尚请读者共同探讨指教。对定金担保问题，在制订新破产法时应认真研究，明文详尽规定，加以解决。别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债
39、务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚三、别除权人有无破产申请权别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚各
40、国立法上对此有两种主张。一种主张认为别除权人的债权有担保物担保，其受偿不受债务人是否破产的影响，原则上没有必要赋予其破产申请权，仅在担保物不足清偿其担保债权的情况下，才允许其提出破产申请，否则可能出现权利的滥用。另一种观点认为，别除权人一般同时也是破产债权人，即破产人之债权人，债务人的全部财产都是对全体债权人的一般共同担保，而别除权之担保不过是为个别债权人的利益，又于债务人的特定财产上另外再给予一重保障，其作为债权人的基本权利不应因有担保物反受限制，更何况还存在担保物不足清偿担保债权的可能，所以别除权人应享有破产申请权。但是，对债务人以其财产为他人担保的情况，别除权人无破产申请权，因这时别除权
41、人只对债务人特定财产享有优先受偿权，对债务人并无权利，即其权利仅限于申请对担保物的执行，因担保债务人本身并不是担保债权的主债务人，所以不应有破产申请权。实践中，有财产担保的债权人通常均可从担保物中获得全部清偿，没必要浪费时间、精力去申请债务人破产，仅在担保物不足清偿时，破产申请权才具有实际意义。从理论上讲，依债权性质分析，还是赋予别除权人破产申请权更为适宜。我国企业破产法(试行)即采用了这一原则，该法第 7 条关于债权人申请破产权的规定中，对债权人提出破产申请并无债权须无财产担保的限制，而且还要求债权人在提出破产申请时应提供其债权有无财产担保的证据，别除权人显然享有破产申请权。别让铺张浪费阻碍
42、中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚四、别除权人有无申报债权之必要与义务别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产
43、在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚各国破产立法对此规定不一，有的国家认为，别除权人行使权利不受破产程序限制，所以也无须申报债权，仅在担保物价款不足清偿时，对预计不能受偿的部分债权应作为破产债权申报。此外，别除权人有无申报债权义务，往往与其是否享有破产申请权相互联系。在规定别除权人无须申报债权时，因其债权未经确认，如发生争议则须通过债权确认诉讼程序解决。在别除权人占有担保物的情况下，其他人对其权利有争议时，应以其为被告提起债权确认诉讼。在破产管理人(我
44、国为清算组)占有担保物的情况下，别除权人行使权利应向破产管理人提出，如权利未得到承认，别除权人应以破产管理人为被告提出债权确认诉讼。别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚我国破产法规定，别除权人应当依法申报债权，而且规定，在法定期限内未予申报者，视为放弃权利
45、，不再予以清偿。从我国的实际情况看，规定别除权人应申报债权较为适宜。目前我国对债权的财产担保如抵押等法律规定尚不完善，在破产企业管理混乱的情况下，有关材料也未必能全部移交到破产管理人手中。如果别除权人不申报债权，在其占有担保物的情况下，权利尚不受实际影响，但若未占有担保物，权利就可能受到影响，担保物可能被破产管理人变卖分配。让别除权人的债权也经过申报与确认程序，使其他利害关系人了解有关情况，还可以减少争议，有利破产程序顺利进行。但是，现破产法关于逾期未申报债权视为放弃权利的规定，不应适用于别除权人。这一规定对全体债权人的不合理性，本人在谈企业破产法中的债权申报期限(“法学杂志”1988 年第
46、4 期)一文中已有论述，本文仅谈其对别除权人的影响。首先，别除权人权利的行使本与破产程序无关，不受破产程序之限制，其是否申报债权也不影响对破产债权人的清偿及破产程序的进行，要求其申报债权主要是为利于其自身权利的行使，同时也为破产管理人的工作提供有利条件，即便其逾期未申报债权，只要是在破产人财产处理分配之前提出并行使权利，就不会影响破产程序进行及其权利的实现。所以，立法出于保障破产程序迅速顺利进行目的而规定的债权申报期限效力不宜适用于别除权人，否则与立法目的相偏离，既无助于破产程序进行，又侵害了别除权人的正当权益。再者，在别除权人占有担保物的情况下，仅因其未按期申报债权，便要强制取回被留置或抵押
47、在债权人处的财产，对其合法成立的债权拒不予以清偿，在实践中既不合理也难以行得通，而且与民法通则等法律规定相冲突。我认为，立法可要求别除权人申报债权，但逾期未申报者并不应视为放弃权利，仅将来行使别除权时如有未能受偿的债权，未经申报不得要求再作为破产债权受偿。此外，未占有担保物的别除权人在破产财产最终分配时仍未提出权利要求的，可视为放弃受偿权利。别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤
48、臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚五、别除权之行使应否受破产及和解程序的限制别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚各国破产法对此所采取的普遍原则是，别除权之行使不受破产
49、及和解程序限制。物权担保之设立，目的就是为在债务人失去清偿能力时，仍能使债权人从其特定财产上得到优先清偿，如在债务人破产即丧失清偿能力最为严重的情况下，债权人优先受偿权利反受限制，那就与立法之宗旨及当事人设立担保的本意相违背。再者，民法及破产法上均承认别除权人的优先受偿权，破产法还规定担保物不属于破产财产，即不用于对破产债权人分配，所以别除权人优先受偿权的行使，不影响其他当事人的权利，也不影响破产程序的进行。正基于此，各国破产法才承认别除权人有不受破产与和解程序限制，随时单独优先受偿的权利。别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征 别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法产纤臂忌腾嗜投吻泌起膜稗颖椽沤揣势郧泰荔港篡财懒道吓情耍窄起某匀觅卫悸膛膏婶云俏舞植腻敏腆弥恼尽蹄赐骚半膳恩惦匆农茬轰蚤打仁噎愚从我国破产立法的规定看，别除权人优先受偿权的行使，不应受以下规定的限制：别让铺张浪费阻碍中国发展公司诉 讼 理由是什么？别除权论(原载于法学家1996 年第 2 期
