1、法理学思考题一、简答题 1、法理学（广义）的研究对象？答：法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制，因而，就制度层面言，法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。它不关心每一门具体制度、法律的具体操作问题，而是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察。2、大陆法系的主要特征？ 答：明确立法与司法的分工，强调成文法典的权威性。 比较强调国家的干预和法制的统一，尤其在程序法上如此。 重视法律的理论概括，强调法典总则部分的作用，这是罗马法的一种传统。 注重法典的体系排列，讲求规范的逻辑性、概
2、念的明确性和语言的精练。 3、英美法系的主要特征？ 答：以英国为中心，英国普通法为基础。以判例法为主要表现形式，遵循先例。变革相对缓慢，具有保守性“向后看”的思维习惯。在法律发展中，法官具有突出作用。体系庞杂，缺乏系统性。注重程序的“诉讼中心主义”。 4、法律规则的分类 ？ 答：1、从法律规则的内容上看可以分为授权性规则、义务性规则和职权性规则。 授权性规则“可以”、“有权”“有什么权利”、“什么权利不受侵犯”等。义务性规则“必须”、“应当”、“有什么义务”、“不准”、“不得”、“无权”、“禁止”等。职权性规则是关于公权力机关的组织和活动的规则。2、从法律规则形式特征上看，可将它分为客观性规则
3、和裁量性规则。前者内容明确、肯定和具体。3、从法律规则的功能上看，可将它分为调整性规则和构成性规则。前者在逻辑上来讲其指定的行为先于规则本身，而后者依赖规则本身。4、从法律规则的强制上来看，可将它分为强行性规则和指导性规则。前者规定主体必须作为或不作为。而后者只具有指导性。 5、现代法治的基础? 答：1、发达的市民社会是法治的社会基础；2、自由的市场经济是法治的经济基础 3、崇尚法律的理念是法治的文化基础；4、为维护规则而设置的政治与法律结构是法治的制度基础。 6、法治政府的含义和内涵 ？ 答：法治政府的内涵，简单地说，就是按照法治原则运行的政府，政府的一切权力来源、政府的运行和政府的行为都受
4、到法律规范的制约。 中国：全能型政府威权型政府服务型政府、法治型政府（中央：服务政府、责任政府、法治政府和廉洁政府 ）。内涵：1、政府权力来源的民主性、法定性；2、政府权力的有限性；3、政府权力的服务性和责任性；4、政府权力的社会性和中立性；5、政府行为的高效、廉价和廉洁性；6、政府行为的可控制性。 7、中国特色社会主义法律体系的基本特征？ 答：就基本特征而言，可以从两个方面来概括，一是中国特色社会主义法律体系形成的背景特征或基础特征，二是中国特色社会主义法律体系形成的形式特征。 背景特征概括地说是现实的需要和推动。具体可以简述如下：（1）改革开放伊始我党就提出了法制建设的总要求；（2）规范市
5、场经济的法律体系率先形成；（3）十五大提出形成中国特色社会主义法律体系的目标要求；（4）全国人大按照党中央的要求和部署，根据现实发展需要逐步制定和完善相应的法律，并督促政府机构制定配套法规，完成预期目标。8、法律与政策的区别？答：1、制定机关和制定程序不同。法律由国家制定或认可的，具有国家意志的属性。政策是党组织制定的，不具有国家意志的属性。2、表现方式不同。法律是由宪法、法律、法规等规范性文件形式表现。政策未被制定或认可为法律规范之前，是由决定、决议、纲领、宣言通知、纪要等形式表现的。3、实施方式不同。法律由国家强制力保证实施，并具有普遍的约束力。政策是通过思想工作、说明教育、党员的模范带头
6、作用以及党的纪律保证来实现，党的某些政策并非对每个公司都具有约束力。4、效力范围。法律规定的内容比较具体、明确，范围稍窄；而政策比较原则和概括，范围广泛。5、稳定性和社会控制的作用方面也不同。法律比较稳定，政策比较灵活，变化较快。 二、论述题 （一）西方两大法系的区别及各自的利弊？ 答：1、在法律思维方式的特点方面。2、法律的渊源不同。3、在法律的分类方面。4、司法组织与诉讼程序方面。在司法组织方面，大陆法系普通法院和行政法院并存，而英美法系不存在。在诉讼方面，大陆法系重实体而英美法系重程序。具体表现在陪审制的运用和诉讼模式方面。5、在法典编篡方面。 以是否着重法律的逻辑性和体系性作为两大法系
7、的标志，可以说明两大法系的优点和缺点：大陆法系的缺点在于法律规则灵活性较小，优点是法律规则明确，易于掌握和适用，易于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较低；英美法系的优点在于判例法具有较大的灵活性，缺点是法律规则不明确，难于掌握和适用，难于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较高。 (二）法律价值冲突形成的原因及解决的对策和建议 ？ 答：法律价值冲突形成的原因：1、社会结构各领域中法需要的不平衡性。法律的目标是对社会关系的各方面进行统筹安排，协调并进。但现实中，各种社会关系的性质不同，其自身的存在方式和价值追求也有所差异。就以我国当前进行的五大建设来分析，经济建设、政治建设、文化
8、建设、社会建设以及生态文明建设，尽管我们希望它们能齐头并进、协调发展，但它们各自存在的本身就说明了其各有自身的价值和追求，因此相互间就难免产生冲突。2、社会主体法需要的不平衡性。社会阶层化：社会分层已经是一个不可回避的现实，处于社会中上阶层的人希望稳固现有地位，处于中下层的人则希望有所变革，打破现有格局，为自身寻求上升空间。价值多元化：有人认为我国是一个价值多元化的社会，我则一直怀疑，我始终认为我国目前基本上处在“一元（钱）”化阶段，“5 毛党”就是最有利的明证。即便如此，法律面对“一元”下的分化状态有时也还显得力不从心。3、主体自身法需要的不平衡性。此一时彼一时，此一地彼一地。人是一个集多重
9、角色于一身的主体，当某个角色地位相对突出时，他就会肯定这一角色的社会地位和价值追求，反之亦然。此一时，你是一个执法者你希望人们服从权力，讲究大局为重；彼一时，当你家的房屋被拆迁时，你也会追求利益最大化，甚或会走上上访之路。法律对此可能束手无策。 （三）法律规则与法律原则的区别，各自在法律运行中有什么重要作用？ 答：1、在对事及对人的覆盖面上，原则较宽，规则较窄。2、在变化的速度方面，原则有较强的稳定性，而规则变化较快。3、在是否适用的确定性方面，原则较模糊，而规则较明确。4、冲突时的选择方法不同。规则冲突时要么有效要么无效，而原则则不一定。法律规则和原则的区别又是相对的，存在着一个中间地带。法
10、律原则在立法、司法和执法中的重大意义：1、法律原则是法的精神和价值的集中而明确的体现，立法时首先确立法律原则以作为指导思想有利于法的追求和目的实现。2、司法和执法都是法的适用，其主体工作的大部分是严格适用法的规则，但这不意味司法和执法活动就单纯是执行法律规则的活动。因为尽管法律规则具有明确性高、针对性强的便于适用的特点，但惟其如此它面对纷繁复杂、变居不定的社会现象就很难时时处处做出公正的处分，法律原则的高度概括性和适度灵活性就可以弥补其不足。法律原则既能补充其他要素疏漏又能校正他们对社会正义反应的迟滞。 （四）影响法律实效的因素及完善的对策和建议？ 答 ：（一）、影响法律实效的直接因素：1、立
11、法因素：与社会现实和公众法律需求的符合程度；2、司法因素：公正程度；便利和经济程度；3、执法因素：严格、公正、及时程度；4、守法因素：自觉性；自愿性；（二）、影响法律实效的间接因素： 1、个体因素 ：法律意识和法律素养；对违法后果的厉害判断和风险衡量 。个人方面除了普通公民以外，公务人员，尤其是执法人员的法律意识和素养对法律实效的影响更大。 2、体制因素：主要是指立法、执法和司法体制是否健全和完善，也应包括监督体制。3、法律监督因素：监督是一种有效的反馈纠错机制。因此监督因素中重点是监督的有效性和及时性。 4、法律环境因素：包括政治、经济、文化、社会民间，直至自然环境都对法律实效产生作用和影响
12、，但国家的权力架构和社会交往的一般模式的影响却至为重要：分权是否实现，制衡能否到位，是依照公开的规则办事，还是以某种或明或暗的标准区分亲疏远近而后选择规则。（三）完善的对策和建议：分析影响法律实效的诸多直接因素和间接因素，可以在以下几个方面加以完善：1、加强法律文化建设，弘扬法治精神，树立社会主义法治理念。2、进一步加强政治体制改革，实行权力制约的体制，建立责任政府，清廉政府。3、完善社会主义市场经济，实现市场经济的法治化。4、完善立法、执法和司法体制。立法要民主、科学、统一、稳定。规范执法行为，严格执法责任制。维护司法独立，实现司法公正，走出一条司法专业化和民主化有机结合的新路。 （五）中国
13、特色社会主义法律体系的完善？ 答：中国特色社会主义法律体系当前存在的主要问题：1、法律部门划分标准不统一，部门划分有待完善。2、一些重要法律阙如，立法重点应进一步明确。3、法律存在冲突现象，科学和谐统一还在路上。4、越权立法现象突出，法律位阶不明晰。5、法律配套不足，法律实施难度大。6、法律功能失调，法律工具主义观念仍存在。7、程序性规范不足和不明，实体法难以有效实施。8、立法技术不成熟、不规范，影响法的内容的准确表述和法的实施。进一步完善中国特色社会主义法律体系应 ：1.全面总结我国的立法经验。应当在充分学习和借鉴包括西方立法有益经验在内的世界立法文明的基础上，认真总结新中国成立以来我国立法
14、工作正反两个方面的经验，把我们在中央和地方立法长期实践中形成的好做法提炼出来、好经验总结出来、好理论概括出来，探索并形成中国特色社会主义立法经验、立法模式和立法理论体系，使我们的立法工作和法律体系构建能够更好地体现科学性与民主性的结合，理论性和实践性的结合，中国特色和国际化的结合。我认为，60 多年新中国立法的主要经验是以下几条：一是坚持以宪法为依据，以国家的整体利益和人民的根本利益为出发点；二是坚持以经济社会建设为中心，把立法与改革发展的重大决策紧密结合起来；三是坚持中国国情和特色，学习借鉴外国立法经验；四是坚持民主立法、科学立法、高质立法；五是坚持制定法律与修改法律并重，不断完善法律体系；
15、六是坚持中国共产党的领导、人民民主和依法治国的有机统一。2.进一步加强立法基本理论研究。立法水平的高低、立法质量的好坏、法律体系的完善与否，与立法文化、立法观念、立法理论的状况密切相关。过去我们的立法，大多是采用以经验为主导的“摸着石头过河”、“成熟一条修改补充一条”、“先粗后完善”的立法方式，这与探索中国特色社会主义建设道路的改革开放实践过程是一致或者相似的。这种立法方式使我们用了 30 多年时间建成了现行法律体系，其作用巨大，功不可没。但由于立法基础薄弱，缺乏充分的立法理论准备和必要的立法经验支撑，现行法律体系还不完善，与社会主义现代化建设和人民群众对法治的强烈诉求相比，与依法治国和建设社
16、会主义法治国家对有法可依的基本要求相比，还存在相当差距。在新的历史起点上完善我国法律体系，应当进一步加强我国立法基本理论研究，着力展开对立法哲学、立法政治学、立法社会学、立法经济学以及立法价值理论、立法权理论、立法主体理论、立法关系理论、立法体制理论、立法程序理论、立法技术理论、立法行为理论、立法解释理论、比较立法理论等的深入研究。通过系统深入研究立法基本理论，逐步构建中国特色社会主义立法理论体系，从而为我国法律体系的完善和发展提供更加科学、更加理性的思想指导和理论支持。3.进一步完善法律体系的构建理论和划分方法。我国现行法律体系的构建理论和划分方法，基本上是从苏联承袭过来的，其理论上的全民公
17、有制经济特征和政治上的阶级斗争意识形态主导，一定程度上影响甚至制约了我国建立在社会主义市场经济体制和构建和谐社会基础之上的法律体系的自我完善和全面发展。我们应当以中华法系的传统文化精髓和世界法律文化的有益经验作为完善现行法律体系的文化基础，以一个国家、两种制度、三个法系和四个法域作为研究现行法律体系的整体对象，以创新、开放、科学和包容的思维作为完善现行法律体系的方法原则，以公法、私法、社会法、综合法、国际法等作为划分法律体系的基本范畴，实现中国特色社会主义法律体系从理论到方法、从形式到内容、从借鉴到超越的全面完善和发展4.进一步明确法律体系完善的主要标准。应当包括以下内容：一是社会关系标准，即
18、我国经济关系、政治关系、文化关系、社会生活关系、国际关系的各个方面，都应当消除立法空白，做到有法可依。同时要防止立法万能和过度立法，避免立法事无巨细、立法包打天下。二是道德伦理标准，即国家制定的法律，要求公民、法人和社会组织遵守的法律，要求执政党、行政机关、司法机关和武装力量实施的法律，应当是符合人民意志、体现公平正义、符合社会发展规律的良法。同时要防止立法腐败和立法政绩工程，杜绝恶法治国理政。三是立法实效标准，即法律体系中各个门类的法律、各种位阶的法律、各种规范形式的法律，都能在社会生活中发挥应有作用，通过良法善治，实现立法目的。同时要防止立法成为摆设，避免法律形同虚设。四是法律体系自身完备
19、协调的标准，即各类法律从精神到原则、从形式到内容、从规范到条文，做到相互衔接、彼此协调、浑然一体；法律体系中的法典法与单行法、修改法与原定法、解释法与原定法、下位法与上位法、国际法与国内法、新法与旧法、特别法与一般法、程序法与实体法、地方法与中央法等等，做到上下统一、左右协调、整体和谐。同时应将法律体系中的空白、矛盾、冲突、漏洞、重复和瑕疵等，减少到最低限度。5.制定科学的立法发展战略和实施规划。一是配合国家到 2050 年的战略部署，研究设计我国未来 40 年左右的立法发展战略，制定不断完善中国特色社会主义法律体系的“时间表”和“路线图”。二是结合全面落实依法治国基本方略和建设全面小康社会的
20、阶段性任务，研究制定 20102020 年的立法规划和年度实施办法，实现立法与经济社会的协调发展。三是高度重视立法规划的民主性、科学性、权威性和严肃性，赋予立法规划必要的法律效力，确保各项立法任务高质量的完成。6.进一步处理好立法涉及的主要关系。建立完善的法律体系，离不开民主科学公正的立法工作来保证和实现，这就需要统筹协调处理好立法涉及的以下重要关系：民主立法与科学立法的关系，立法民主与立法效率的关系，立法数量与立法质量的关系，立法公开与立法参与的关系，中央立法与地方立法的关系，制定法律与修改法律的关系，部门立法与人大立法的关系，单行立法与法典化立法的关系，立法形式与法律内容的关系，经济立法与
21、社会立法的关系，立法发展与经济社会变迁的关系，法律制定与法律实施的关系。最根本的是，立法工作要研究和把握如何把坚持党的领导、人民民主与依法治国有机统一的原则，在宪法和人民代表大会制度的架构下贯彻好、落实好。7.进一步完善立法方式，不断提高立法技术水平。一是高度重视立法的质量和实效，建立立法质量评估体系，调整立法方略，实现从数量型立法向质量型立法转变。二是加强民法、行政法、社会法、经济法等的法典编纂工作，以法典化为主干和先导，带动我国法律体系的进一步完善。三是统筹法律制定与立法解释、立法修改、立法补充、立法废止，建立法律体系自我完善和适时更新的机制，实现立法清理的制度化和常态化。四是充分发挥立法
22、备案审查制度、立法合法性审查制度、立法撤销制度等的作用，切实加强对法律法规合宪性与合法性的监督审查，从立法体制机制上保证法律体系的动态和谐。五是制定全国统一的立法技术规范手册，设计并推广立法技术软件，用现代高科技手段保证法律文本在结构布局、逻辑结构、语言文字、语法语句、标点符号等方面的立法技术水平不断提高。（六）当前我国法治政府建设存在的主要问题？建设法治政府的对策和建议？ 答：存在的问题：1、行政执法体制的问题。2、行政执法程序的问题。3、行政执法意识和能力的问题。4、行政执法自由裁量权及其滥用的问题。5、法律和政策的关系问题。对策和建议：按照国务院关于加强法治政府建设的意见国发201033
23、 号的要求，加强法治政府建设主要应做好以下 7 个方面的工作：1、提高行政机关工作人员特别是领导干部依法行政的意识和能力；2、加强和改进制度建设；3、坚持依法科学民主决策；4、严格规范公正文明执法；5、全面推进政务公开；6、强化行政监督和问责；7、依法化解社会矛盾纠纷。但我本人的理解是，上述是国务院代表政府对自身建设提出的要求，其还不可能全面代表社会和国家对政府的要求和期待，因此，在具体建设法治政府的途径上，至少还应有国家权力机构（民意机构）对政府的结构设置和法律授权；对政府的权力监督的分工和职责权限，尤其是民意机构和司法监督的有效性和权威性问题的解决，以及对社会监督机制的保障措施等。 （7）
24、试论法治政府、法治社会、法治国家的关系？答：法治国家其含义是国家权力、特别是行政权力必须是依法行使，所以法治国家有时也称法治政府。法治政府应是政府从决策到执行及监督的整个过程都纳入法制轨道，权利下责任紧密相联，集阳光政府、有限政府、诚信政府、责任政府于一身，并用法律加以固定，法治政府的关键是要推进政府法治建设，建立健全政府行政的法律依据和督促政府依法行政的法律制度。法治社会它是指国家权力和社会关系按照明确的法律程序运行，执政者不是依照个人喜好以及亲疏关系来决定政治、经济和社会方面的公共事务。1、建设法治国家是建设法治政府的前提，建设法治政府是建设法治国家的关键。2、建设法治国家是建设法治社会的基础，建设法治社会是建设法治国家的条件。3、建设法治政府是建设法治社会的保障，建设法治社会是建设法治政府的目标。三个是一体化建设，建设法治政府是为建设法治社会奠定基础的，建设法治政府的最终目标是建设法治社会。
