1、1实际施工人起诉发包人支付拖欠的工程款代理意见四川马#挂靠四川房地产开发公司承建市一小区，总承包方为建筑公司，王带领班组人员独立完成了其中 2 栋房屋的修建并经验收合格，后因房地产公司拖欠工程款未付，王作为实际施工人将房产公司及建筑公司均告上法庭，后法院判令发包人四川地产公司应向实际施工人王支付工程款。房地产公司不服提起上诉，二审法院驳回上诉。后房产公司向四川省高级人民法院申请再审，马#委托四川成都知名建筑律师张笛律师应诉。四川省高院于2014 年 11 月判决：维持二审判决（案件编号：（2014）川民提字第 392 号民事判决书） 。至此，实际施工人起诉发包人支付拖欠的工程款获得了区、市、省
2、三级法院的支持。实际施工人只要所做工程合格，只要发包人欠付工程款，实际施工人可大胆运用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款的规定，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任” ，讨回自己应得的工程款。以下是张笛律师参与本案再审时提交给四川省高级人民法院的书面代理意见，经四川省高级人民法院再审后，合议庭采纳了代理人意见，维持了二审判决。代理意见供业内人士交流、探讨、指正。四川房地产开发有限公司与王、四川省建筑工程公司劳务合同纠纷案再审答辩及代理意见尊敬的审判长
3、、审判员:我受被申请人王委托及北京市惠诚（成都）律师事务所指派参与本案再审诉讼活动，就四川 房地产开发有限公司（以下简称 房产公司）与王 、四川省 建筑工程公司（以下简称 建筑公司）劳务合同纠纷案再审提出如下答辩及代理意见供您们参考:代理人认为，市中级人民法院（ 2013）民终字第#号民事判决（以下简称二审判决）认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法,应依法维持二审判决。一、依据房产公司自认的事实以及一审、二审庭审查明的有关事实,足以表明以下核心事实：房产公司为本案所涉工程发包人(建设单位), 建筑公司为承包人,王为实际施工人,马 系房产公司的“甲方代表” 、 “委托代理人”,代表房产公司对
4、所涉工程进行全面管理。21、 房产公司在一审答辩称（见（2012） 民初字第 号判决书第 2 页） “房产公司虽是建设工程项目开发商，但该工程项目已依法发包给二建司（即建筑公司） ”、 “该项目已转让给廖 和马，责任应由廖和马 ”、 “原告（即王 ）没有资质承揽劳务工程，故原告代表所有工人要求支付劳务费无法律依据” 。从房产公司的答辩可见， 房产公司承认其系本案所涉工程的发包人(建设单位), 建筑公司为承包人,王为实际施工人。2、 人民法院开庭审判笔录（时间：2012 年 12 月 11 日，以下简称审判笔录）第 5 页第 11-13 行载明，被 1 代 2（即建筑公司）承认“我们认可是王来做
5、的劳务” ，审判员问：房产公司是否清楚是王来做的？被 2（即房产公司）答：晓得是他做的审判笔录第 6 页第 2-3 行载明：审：房产公司质证。被 2（即 房产公司）：施工合同是我们与二建司（即建筑公司）签的；审判笔录第 9 页第 6-9 行载明：审：整个 10 号楼（即王劳务施工的楼）是商品房还是安置房？被 2：商品房。审：商品房对外出售以谁名义？被2： 房产公司名义。由上述笔录载明的事实可见，房产公司承认与 建筑公司签订了施工合同，房产公司系案所涉工程的（ 市小区 10#楼）发包人（马并非发包人） ，建筑公司系承包人，王 做的劳务。3、 房产公司在本案二审上诉状中自行叙述表明， 房产公司与马
6、签订 市 小区旧城改造开发建设项目幢号转让协议后，马以房产公司“甲方代表” 、 “委托代理人” 、 “委托人” 等身份与建筑公司签订了多份合同，且均加盖了公司印章；马、陈与建筑公司办理结算属实，马与王办理结算也属实。（2013）资民终字第 338 号民事判决书第 13-15 页，房产公司在上诉事由 7“本案的案情如下”中承认以下事实：（1）2007 年房产公司通过竞标方式取得了市小区旧城改造的开发权，2007 年 10 月 10 日房产公司与马签订了市小区旧城改造开发建设项目幢号转让协议 ；（2）2008年 10 月 31 日马与王签订了土建劳务承包合同 ；（3）2009 年 3 月 30 日
7、房产公司与建筑公司签订市小区房屋建筑工程施工承包合同补充协议书 。请注意：房产公司在此自述，该协议书所盖印章系房产公司的，合同签订后房产公司并未声明作废，只是要求马给予说法；（4）马与建筑公司签订的其他合同，其公章也是真实的，并非马私刻，只是认为马是擅自使用；（5）2009 年 8 月 2 日，马与胡签订劳务合同补充协议书 ，该协议中提到“甲方于 2008 年 10 月 31 日提前将该工程中的劳务部分分包给资阳王”，由此表明王的劳务分包系发包人直接决定的；（6）2011 年 6 月马、陈与建筑公司代表胡办理结算；2011 年 8 月马与王办理了结算。房产公司虽认为部分事情自己不知情，未参与，
8、但前述事件的发生是客观存在的。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。 房产公司在答辩状、庭审中承认的事实，一审、二审法院当然有权予以确认。前述事实及庭审查明的事实足以表明，马与3房产公司签订市小区旧城改造开发建设项目幢号转让协议 后，又以房产公司“甲方代表” 、 “委托代理人” 、 “委托人”等身份与建筑公司签订了多份合同，且均加盖了房产公司印章，王有充分理由相信马有权代表房产公司。马对外签订有关合同及书面文件的法律后
9、果，应由房产公司承担。二、房产公司欠王929679 元劳务费、保修金 30000 元均有系列证据支持。1、2008 年 10 月 31 日马与王签订了土建劳务承包合同,后 2009 年8 月 2 日马与胡签字的劳务合同补充协议书载明：甲方开发修建市小区一区 10 号楼 28-54 轴房屋建筑工程，甲方于 2008 年 10 月 31 日提前将该工程中的劳务部分分包给资阳王（李二娃） ，而建筑工程承包给乙方（建筑公司）。由此表明，房产公司与建筑公司对王负责工程劳务都是知情的，并且也是同意的。王进场施工后，房产公司、 建筑公司均未反对，建筑公司在本案一审庭审中承认“我们认可是王来做的劳务” ，房产
10、公司也表示：晓得是他做的（见一审审判笔录第 5 页第 11-13 行） 。2、市小区一区 10 号楼工程“马工程财务结算表”载明建设单位为房产公司，施工单位为建筑公司，其中“财务结算未拨款跌算表载明”2、王二娃（即王）劳务工程款应扣除 10816284 元/，应扣除 3071700 元。马代表甲方（房产公司）签字，胡代表乙方（建筑公司）签字。由此表明，房产公司与建筑公司结算时，双方都清楚，房产公司从应付建筑公司的工程款中扣除王的劳务工程款，该部分款项由房产公司直接支付给王。3、马与王办理结算时，在王与房产公司的“市 小区 10#楼劳务班组决算情况”中载明“图纸变更部分 8349.00 元，签证
11、部分 41650.00 元，按合同承包造价为 10820*286 元/3094520.00 元（因建设单位房产公司的原因造成工程变更及工程暂停，所以最终的工程量及结算单价进行了小部分调整） ，扣除借支和水电人工（含保修金 30000.00 元）共 2419840.00 元总计应补该劳务单位金额为 929679 元” ；4、 市小区 10 号楼 1 单元工程（劳务班组） 20110730 号基本建设工程预算审核验定表载明：“审定金额大写玖拾贰万玖仟陆佰柒拾玖元” 。马 作为建设单位（房产公司）负责人、陈作为经办人与劳务负责人王分别在该表上签字。上述证据相互印证，足以表明：房产公司直接将涉案工程劳
12、务分包给王 ，劳务工程款直接由 房产公司支付给王 ，且欠付王的劳务工程款 929679 元，保修金 30000 元未退还均系经过马（建设单位 房产公司指定负责人） 、陈（经办人）与王 （劳务负责人）共同签字确认。需要特别强调的是，王从未签字同意 房产公司欠付的 929679 元工程款按 70 万抵付。房产公司再审提供的 “市小区 10#楼劳务班组决算情况”复印件上有马 单方手写的“按柒拾万元抵付工程款” ，该处只有马签字，并无王 签字。而王提供的“ 市 小区 10#楼劳务班组决算情况”原件上，并无马 单方手写的前述文字。 房产公司再审提供的“市小区 10#楼劳务班组决算情况 ”表也与二、 4
13、所述 20110730 号基本建设工程预算审核验定表内容相矛盾，因为该基本建设工程预算审核验定表也无“按柒拾万元抵付工程款”的内容，而是载明“审定金额大写4玖拾贰万玖仟陆佰柒拾玖元” ，与王提供的“ 市小区 10#楼劳务班组决算情况”原件载明“总计应补该劳务单位金额为 929679 元”数额完全一致，所以房产公司再审提供的“市 小区 10#楼劳务班组决算情况”不应予以采信。由于 房产公司一审、二审、再审均未提供充分有力的证据证明王 的工程量及结算、审核不真实，结合本答辩代理意见一、二所述，房产公司当然负有向王支付 929679 元劳务费、30000 元保修金的义务。三、房产公司的再审事由均不能
14、成立。1、一、二审法院并非单凭房产公司所说的马代表房产公司与胡代表建筑公司于 2009 年 4 月 23 日签订的施工合同即判令房产公司向王支付劳务费。无论该协议是否生效，都无法否认本案涉案工程发包人为房产公司，承包人为建筑公司，马在代表房产公司对外签订合同这一基本事实（代理意见一已有详细叙述） 。2、 房产公司所谓其新证据证明王 主张的款项已通过三份合同三套房屋网签的方式足额予以履行不是事实。前述三份合同系王、袁伟分别与四川省 建设工程公司（以下简称成都 ）之间签订的合同，与本案无关。更为重要的是，王与成都 签订的（2012） 030144 合同早已解除，（2013）简阳民初字第 196 号
15、民事调解书明确载明：因王、袁伟未按合同约定向四川省成都建设工程公司支付购房款，从 2013 年 8 月 8 日起解除编号为的商品房买卖合同 。显然，房产公司认为王主张的款项已通过三套房屋网签的方式足额予以履行是在混淆事实。3、 房产公司再审认为 2009 年 5 月 22 日房产公司法定代表人牛与建筑公司代表胡签订的建设工程施工合同系生效合同，恰好证明房产公司直到再审仍然承认本案所涉工程发包人为房产公司，承包人为建筑公司。4、房产公司再审中提到的 2009 年 3 月 30 日房产公司与建筑公司签订市小区房屋建筑工程施工承包合同补充协议书 ，房产公司并未否认该协议所加盖的房产公司公章系伪造的，
16、加上前面提到的马代表房产公司与胡代表建筑公司于 2009 年 4 月 23 日签订的施工合同，房产公司也未否认该协议所加盖的房产公司公章系伪造的。王与马签订有关合同及办理结算时也从未收到过马私刻公章以及马与房产公司无任何关系的书面通知。从 房产公司再审 “事实与理由 ”一、二、三可见， 房产公司中一直强调的是房产公司（发包人） 、 建筑公司（承包人）两家公司签订的几份合同到底哪份生效问题，但并否认房产公司系本案所涉工程的发包人(建设单位 ), 建筑公司系承包人,王系实际施工人,马系房产公司的5“甲方代表”这一核心事实。房产公司一直认为，公司将本案所涉工程的开发权、收益权转让给自然人马后，所有的
17、责任则与其无关，这是错误的。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据第二款规定，房产公司未提供证据证明已向建筑公司支付了包括王在内的所有工程款，加之本案涉及工程项目已竣工并交付，因此王作为实际施工人当然有权请求发包方即房产公司支付尚欠的劳务承包费用。四、一审、二审程序合法，未漏列案件当事人，也无须追加四川建筑工程公司、 劳务有限公司、马 、劳务公司为被告参与诉讼。1、本案涉及的土建劳务承包合同 、 “市小区 10
18、#楼劳务班组决算情况”表、20110730 号基本建设工程预算审核验定表等合同签订、办理结算的劳务方均由王签字，并无袁、夏参与，房产公司也未提供本案工程系三人共同合伙承建的证据，故其认为漏列袁、夏为案件当事人的理由显然不能成立。2、四川建筑工程公司既非本案所涉工程的发包人（建设单位） 、也非承包人，王的工程款支付也与其无关，无须追加其为被告参与诉讼。3、 劳务有限公司、 劳务公司既未参与合同签订（未盖章） ，也未实际参与本案涉及工程建设及劳务施工，王的工程款支付也与其无关，无须追加其为被告参与诉讼；4、马仅系 房产公司的代表，无须追加为被告参与诉讼。房产公司在再审中既要求追加马 为本案被告，又
19、将马作为本案证人提供所谓书面证明，不仅自相矛盾，也不符合民事诉讼法的规定。综上所述，纵观房产公司申请再审的“事实和理由”及其举证，房产公司既未提出马代表房产公司签订的系列协议中加盖的房产公司公章系私刻或伪造，也未提出相应证据证明马无权代表房产公司，更无充分证据证明房产公司未欠付王的劳务工程款 929679 元，保修金 30000 元已退还，其再审事由不能成立。 房产公司非常清楚，依据其自认的事实以及一审、二审庭审查明的有关事实,足以表明房产公司为本案所涉工程发包人(建设单位), 建筑公司为承包人,王为实际施工人,马系房产公司的“甲方代表” 、 “委托代理人” 。前述铁定的事实无法抵赖，于是房产
20、公司又并拿出几份与本案无关，且已被法院解除的购房协议来混淆事实。省高院不应迁就6房产公司的缠诉行为。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法,应依法维持二审判决。此致四川省高级人民法院被申请人特别授权代理人：张笛律师2014 年 7 月 29 日附：有关法律条文一、 中华人民共和国民事诉讼法第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第一款第（一）项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。第二百零七条第一款 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律
21、效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。二、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十四条 诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代
22、理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。三、 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十九条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件7确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
