2017年国际私法自考重点.docx

1、1/14自 考 国 际 私 法 复 习 资 料第 一 章 绪 论第 二 章 国 际 私 法 的 历 史 第 三 章 冲 突 规 范 与 法 律 选 择 第 四 章 冲 突 规 范 运 用 中 的 几 个 一 般 性 的 问 题 第 五 章 外 国 人 的 民 事 法 律 地 位 第 六 章 自 然 人 第 七 章 法 人 第 八 章 法 律 行 为 与 代 理 第 九 章 财 产 权 第 十 章 知 识 产 权 第 十 一 章 合 同 之 债 法 律 适 用 的 一 般 制 度 第 十 二 章 国 际 货 物 买 卖 及 与 之 有 关 的 几 种 主 要 合 同 第 十 三 章 法 定 之

2、债 第 十 四 章 婚 姻 家 庭 第 十 五 章 遗 嘱 与 继 承 第 十 六 章 国 际 民 事 诉 讼 法 第 十 七 章 国 际 商 事 仲 裁 法第 一 章 绪 论国 际 私 法 ： 是 以 涉 外 民 事 关 系 （ 或 称 国 际 民 事 关 系 ） 作 为 自 己 的 调 整 对 象 的 一 个 法 律部 门 。涉 外 民 事 关 系 ： 是 在 民 事 关 系 的 主 体 、 客 体 和 权 利 义 务 据 以 发 生 的 法 律 事 实 诸 因 素 中至 少 有 一 个 外 国 因 素 的 民 事 关 系 。 如 ：1、 作 为 民 事 关 系 主 体 的 一 方 或 双

3、 方 是 外 国 自 然 人 、 外 国 法 人 或 无 国 籍 人 ， 有 时 是 外 国 国 家或 国 际 组 织 。2、 作 为 民 事 关 系 的 客 体 是 位 于 外 国 的 物 、 财 产 或 需 要 在 外 国 实 施 或 完 成 的 行 为 。3、 作 为 民 事 法 律 关 系 的 内 容 即 权 利 义 务 据 以 产 生 的 法 律 事 实 发 生 于 外 国 。国 际 私 法 上 所 称 的 民 事 法 律 关 系 是 广 义 的 ， 实 际 上 是 指 民 商 事 关 系 。 它 包 括 国 际 物 权关 系 、 国 际 破 产 关 系 、 国 际 信 托 关 系

4、、 发 生 于 国 际 民 商 事 领 域 的 各 种 债 权 关 系 、 国 际 知 识产 权 关 系 、 国 际 婚 姻 家 庭 关 系 、 国 际 财 产 继 承 关 系 以 及 国 际 劳 动 关 系 等 等 。涉 外 因 素 中 的 “外 国 ”是 广 义 的 ， 包 括 一 国 内 涉 及 不 同 法 域 的 法 律 关 系 。 法 域 此 处即 一 国 内 具 有 独 立 法 律 制 度 的 地 区 ， 中 国 司 法 实 践 中 ， 国 际 私 法 规 范 也 适 用 于 港 、 澳 、 台地 区 。法 律 冲 突 是 指 对 同 一 涉 外 民 事 关 系 因 所 涉 各 国

5、 立 法 不 同 且 都 有 可 能 对 它 进 行 管 辖 而 产生 的 法 律 适 用 上 的 冲 突 。国 际 私 法 在 许 多 国 家 又 被 称 为 “法 律 冲 突 法 ”或 “冲 突 法 ”。在 处 理 涉 外 民 事 关 系 时 产 生 法 律 适 用 上 冲 突 的 原 因 ： （ 1） 现 实 生 活 中 大 量 出 现 含 有涉 外 因 素 的 民 事 关 系 ； （ 2） 所 涉 各 国 民 法 上 的 规 定 不 同 ； （ 3） 司 法 权 的 独 立 ； （ 4） 国 家为 了 发 展 对 外 民 商 事 关 系 ， 必 须 承 认 内 外 国 法 律 的 平

6、等 ， 亦 即 有 必 要 在 一 定 范 围 内 承 认 所涉 外 国 法 的 域 外 效 力 。上 述 法 律 适 用 上 的 冲 突 ， 实 质 上 就 是 外 国 法 律 的 域 外 效 力 与 内 国 法 律 的 域 内 效 力 或 内国 法 律 的 域 外 效 力 与 外 国 法 律 的 域 内 效 力 之 间 的 冲 突 。区 际 法 律 冲 突 是 一 国 内 部 不 同 地 区 的 法 律 制 度 之 间 的 冲 突 。 解 决 区 际 法 律 冲 突 的 法 律制 度 为 区 际 私 法 。 多 见 于 联 邦 制 国 家 或 复 合 法 域 国 家 。具 有 自 己 的

7、国 际 私 法 和 自 己 内 部 的 区 际 私 法 的 成 文 法 的 复 合 法 域 国 家 ， 只 有 波 兰 与 前南 斯 拉 夫 。 美 国 这 样 的 复 合 法 域 国 家 只 有 自 己 的 州 际 冲 突 法 。国 际 私 法 与 区 际 私 法 的 关 系 ： 首 先 二 者 有 区 别 。 国 际 私 法 是 调 整 不 同 国 家 间 的 民 法 冲突 ， 区 际 私 法 是 调 整 一 国 内 部 不 同 地 区 间 的 民 法 冲 突 。 但 二 者 共 同 点 在 于 都 是 解 决 法 律 的地 域 或 空 间 冲 突 的 。 二 者 的 密 切 联 系 主

8、要 表 现 在 ： 在 解 决 国 际 民 法 冲 突 时 ， 如 指 定 应 适 用其 本 国 存 在 多 个 法 域 的 当 事 人 本 国 法 时 ， 许 多 国 家 的 国 际 私 法 立 法 常 指 定 得 依 该 国 的 区 际私 法 的 有 关 规 定 来 确 定 该 国 哪 一 地 区 及 哪 一 法 域 的 法 律 可 作 为 当 事 人 的 本 国 法 来 加 以 适 用 。因 此 二 者 又 是 不 同 的 层 面 的 法 律 制 度 。人 际 法 律 冲 突 是 指 一 国 之 内 适 用 于 不 同 宗 教 、 种 族 、 不 同 阶 级 的 人 的 法 律 之 间

9、的 冲 突 。国 际 私 法 是 解 决 不 同 国 家 （ 地 域 ） 法 律 的 管 辖 空 间 上 的 冲 突 问 题 ， 而 人 际 私 法 要 解 决的 只 是 在 一 国 内 部 哪 一 部 分 人 应 适 用 哪 一 种 民 法 的 问 题 ， 因 此 二 者 不 是 处 于 同 一 层 面 ；但 二 者 相 似 的 是 都 是 采 用 间 接 调 整 方 法 。时 际 法 律 冲 突 是 指 可 能 影 响 同 一 涉 外 民 事 关 系 的 新 旧 、 前 后 法 律 之 间 的 冲 突 。时 际 法 律 冲 突 中 还 有 被 称 为 “动 态 冲 突 ”的 。 如 对 某

10、 种 文 物 ， 在 其 原 所 在 国 禁 止 上 市 交易 ， 而 被 其 所 有 人 带 到 第 二 国 所 在 地 ， 却 并 无 这 种 限 制 ， 在 确 定 以 该 文 物 为 买 卖 标 的 的 合同 的 合 法 性 时 ， 究 竟 是 适 用 现 在 的 所 在 地 法 还 是 应 适 用 其 原 所 在 地 法 ， 此 即 “动 态 冲 突 ”。又 如 ： 一 自 然 人 在 原 国 籍 国 依 法 可 承 认 为 成 年 人 或 有 完 全 行 为 能 力 人 ， 而 在 其 新 国 籍 国 却认 为 是 未 成 年 人 或 限 制 行 为 能 力 人 。 也 即 时 际

11、 私 法 中 的 “动 态 冲 突 ”。法 律 冲 突 解 决 的 历 史 发 展 阶 段 ：（ 1） 依 本 国 的 冲 突 规 范 解 决 法 律 冲 突 。 自 中 世 纪 意 大 利 “法 则 区 别 说 ”（ 最 早 ） 时 代 起的 几 百 年 历 史 中 ， 国 际 私 法 基 本 上 依 靠 国 内 法 中 的 冲 突 规 范 来 解 决 法 律 冲 突 。 但 由 于 各 国冲 突 规 范 的 差 异 ， 往 往 会 导 致 适 用 不 同 的 实 体 法 ， 从 而 不 能 取 得 判 决 的 一 致 性 。 因 而 在 19世 纪 末 以 后 ， 出 现 了 国 际 冲

12、突 法 条 约 。（ 2） 依 统 一 冲 突 规 范 解 决 法 律 冲 突 。 18 世 纪 中 叶 ， 由 于 孟 西 尼 的 倡 导 ， 开 始 出 现 了统 一 各 国 冲 突 法 的 尝 试 。 追 求 冲 突 规 范 的 国 际 统 一 是 想 通 过 彼 此 适 用 同 一 冲 突 规 范 指 定 同一 国 家 的 实 体 法 作 为 同 一 国 际 民 事 关 系 的 准 据 法 ， 这 样 不 论 案 件 在 哪 一 国 提 起 ， 均 能 得 到同 一 的 判 决 结 果 。上 述 两 种 解 决 途 径 ， 只 指 出 有 关 民 事 关 系 应 适 适 用 哪 一 国

13、 家 的 法 律 ， 而 没 有 明 确 地 直接 规 定 当 事 人 的 权 利 义 务 ， 因 而 只 起 间 接 调 整 作 用 ， 属 于 间 接 调 整（ 3） 依 统 一 实 体 法 解 决 法 律 冲 突 。 即 是 通 过 制 定 一 些 统 一 的 实 体 规 范 ， 以 消 除 彼 此在 民 、 商 法 上 的 歧 异 ， 并 直 接 规 定 当 事 人 的 权 利 义 务 关 系 ， 从 而 也 就 可 避 免 再 从 不 同 国 家的 国 内 法 之 间 作 出 选 择 。 因 而 这 是 一 种 直 接 调 整 方 法 。各 国 的 国 际 私 法 著 作 中 ， 有

14、 称 这 个 法 律 部 门 为 “国 际 私 法 ”的 ， 有 称 其 为 “冲 突 法 ”的 。大 陆 法 系 各 国 多 称 为 “国 际 私 法 ”， 而 英 美 等 国 则 更 多 地 称 为 “冲 突 法 ”。 而 立 法 上 ， 更 有 直接 称 之 为 “涉 外 民 事 法 律 适 用 法 ”的 。在 国 际 私 法 的 历 史 上 ， 依 学 说 的 不 同 被 称 为 “法 则 区 别 说 ”、 “外 国 法 适 用 论 ”、 “法 律 的场 所 效 力 论 ”或 “法 律 的 域 外 效 力 论 ”等 。 还 有 称 国 际 私 法 为 “私 国 际 法 ”、 “涉 外

15、私 法 ”的 。国 际 私 法 的 范 围 ， 是 指 国 际 私 法 所 应 包 括 的 规 范 范 围 或 种 类 。普 通 法 系 国 家 的 国 际 私 法 学 家 多 认 为 国 际 私 法 就 是 冲 突 法 ， 反 对 把 国 籍 问 题 和 外 国 人民 事 法 律 地 位 规 范 归 入 国 际 私 法 （ 但 住 所 问 题 却 是 其 国 际 私 法 的 重 要 组 成 内 容 ） 。法 国 认 为 关 于 管 辖 权 的 规 范 ， 也 应 归 入 国 际 私 法 的 范 围 。德 国 的 学 说 一 直 认 为 国 际 私 法 只 解 决 法 律 冲 突 问 题 ，

16、而 把 国 籍 问 题 归 入 宪 法 ， 把 外 国人 民 事 法 律 地 位 规 范 归 入 外 国 人 法 ， 把 国 际 民 事 诉 讼 程 序 规 范 归 入 民 事 诉 讼 法 。现 在 理 论 上 比 较 一 致 的 观 点 是 认 为 国 际 私 法 至 少 应 包 括 冲 突 规 范 、 外 国 人 民 事 法 律 地位 规 范 、 调 整 涉 外 民 商 关 系 的 统 一 实 体 规 范 和 国 际 民 事 诉 讼 程 序 规 范 。国 际 私 法 规 范 的 种 类 ：（ 1） 外 国 人 民 事 法 律 地 位 规 范 ， 即 规 定 在 内 国 的 外 国 自 然

17、人 和 法 人 在 什 么 范 围 内 享有 民 事 权 利 、 承 担 民 事 义 务 的 法 律 规 范 。 这 种 规 范 的 效 力 是 产 生 涉 外 民 事 关 系 的 法 律 冲 突的 前 提 条 件 。（ 2） 冲 突 规 范 ， 即 在 调 整 涉 外 民 事 关 系 时 ， 指 定 应 该 适 用 哪 一 国 家 的 法 律 作 为 准 据法 的 各 种 规 范 的 总 称 。 在 今 天 ， 各 国 的 国 际 私 法 仍 以 冲 突 规 范 为 最 基 本 、 最 主 要 的 组 成 部分 。（ 3） 统 一 实 体 规 范 ， 也 称 统 一 私 法 规 范 ， 指

18、国 际 条 约 和 国 际 商 事 惯 例 中 直 接 调 整 涉外 民 事 关 系 的 实 体 规 范 。（ 4） 国 际 民 事 诉 讼 与 国 际 商 事 仲 裁 程 序 规 范 。在 中 国 有 一 种 观 点 认 为 国 际 私 法 还 应 包 括 国 内 民 法 中 那 些 直 接 为 调 整 涉 外 民 事 关 系 而制 定 的 实 体 规 范 （ 或 称 “直 接 适 用 的 法 ”） 。比 尔 主 持 编 纂 的 1934 年 美 国 冲 突 法 重 述 把 国 际 私 法 定 义 为 “每 一 个 国 家 在 处 理 某一 法 律 问 题 时 ， 决 定 是 否 应 该 承

19、 认 某 一 外 国 法 律 的 效 力 的 一 个 法 律 部 门 ”。 英 国 的 戴 西 和 戚希 尔 等 都 说 国 际 私 法 是 处 理 涉 外 民 事 案 件 时 解 决 管 辖 权 、 法 律 适 用 和 外 国 判 决 的 承 认 与 执行 的 规 范 的 总 和 。国 际 私 法 ： 是 以 涉 外 民 事 关 系 为 调 整 对 象 ， 以 解 决 法 律 冲 突 为 中 心 任 务 ， 以 冲 突 规 范为 最 基 本 的 规 范 ， 同 时 包 括 规 定 外 国 人 民 事 法 律 地 位 的 规 范 、 避 免 或 消 除 法 律 冲 突 的 统 一实 体 规 范

20、 以 及 国 际 民 事 诉 讼 与 仲 裁 程 序 规 范 在 内 的 一 个 独 立 的 法 律 部 门 。这 个 定 义 一 是 强 调 了 调 整 对 象 的 特 殊 性 ； 二 是 突 出 了 的 本 质 属 性 ； 三 是 反 映 了 最 基 本规 范 和 制 度 的 特 殊 性 ； 四 是 指 出 了 为 实 现 调 整 涉 外 民 事 关 系 任 务 ， 还 应 包 括 的 其 他 三 类 规范 。国 际 私 法 的 渊 源 ： 除 了 国 内 立 法 和 判 例 这 两 个 主 要 渊 源 外 ， 国 际 条 约 和 国 际 惯 例 也 可能 成 为 国 际 私 法 的 渊

21、源 。 此 外 ， 学 说 在 国 际 私 法 的 审 判 实 践 中 也 起 着 重 要 的 作 用 。国 内 立 法 ： 是 国 际 私 法 最 主 要 的 渊 源 。 包 括 （ 1） 外 国 人 民 事 法 律 地 位 规 范 。 （ 2） 冲突 规 范 。 （ 3） 国 际 民 事 程 序 规 范 。国 际 条 约 ： 从 19 世 纪 起 ， 国 际 社 会 便 已 开 始 从 事 统 一 冲 突 法 、 统 一 程 序 法 和 统 一 实体 法 的 工 作 。 世 界 上 包 含 有 国 际 私 法 规 范 的 国 际 公 约 大 致 可 归 纳 为 以 下 几 大 类 ： （

22、1） 关于 外 国 人 法 律 地 位 的 公 约 。 （ 2） 关 于 财 产 权 的 公 约 。 （ 3） 关 于 知 识 产 权 国 际 保 护 的 公 约 。（ 4） 关 于 国 际 投 资 和 贸 易 的 公 约 。 （ 5） 关 于 国 际 运 输 的 公 约 。 （ 6） 关 于 国 际 支 付 的 公 约 。（ 7） 关 于 海 事 的 公 约 。 （ 8） 关 于 婚 姻 、 家 庭 和 继 承 方 面 的 公 约 。 （ 9） 关 于 民 事 诉 讼 程 序的 公 约 。 （ 10） 关 于 国 际 商 事 仲 裁 的 公 约 。自 从 新 中 国 成 立 以 来 ， 中

23、国 已 经 缔 结 或 参 加 了 包 含 有 国 际 私 法 内 容 的 许 多 双 边 条 约 和多 边 条 约 ， 如 ：（ 1） 在 外 国 人 民 事 法 律 地 位 方 面 ， 缔 结 或 参 加 的 公 约 有 1925 年 本 国 工 人 与 外 国 工人 关 于 事 故 赔 偿 的 同 等 待 遇 公 约 、 1951 年 关 于 难 民 地 位 的 公 约 、 1967 年 关 于 难 民地 位 的 议 定 书 、 1979 年 关 于 消 除 对 妇 女 一 切 形 式 歧 视 的 公 约 及 1966 年 经 济 、 社 会与 文 化 权 利 国 际 公 约 等 。（

24、2） 在 冲 突 法 方 面 ， 中 国 尚 未 加 入 专 门 的 冲 突 法 公 约 。（ 3） 在 统 一 实 体 法 方 面 ， 中 国 参 加 的 国 际 条 约 较 多 ， 有 1980 年 联 合 国 国 际 货 物 销售 合 同 公 约 、 1966 年 国 际 船 舶 载 重 线 条 约 、 1972 年 国 际 海 上 避 碰 规 则 公 约 、1974 年 联 合 国 班 轮 公 会 行 动 守 则 公 约 、 1929 年 关 于 统 一 国 际 航 空 运 输 某 些 规 则 的 公约 （ 华 沙 公 约 ） 、 1955 年 关 于 修 改 统 一 国 际 航 空

25、运 输 某 些 规 则 的 公 约 的 议 定 书 、1999 年 关 于 统 一 国 际 航 空 运 输 某 些 规 则 的 公 约 以 及 有 关 知 识 产 权 的 所 有 国 际 公 约 。（ 4） 在 国 际 民 商 事 程 序 法 方 面 ， 有 1958 年 承 认 与 执 行 外 国 仲 裁 裁 决 公 约 、 1965年 关 于 向 国 外 送 达 民 事 或 商 事 司 法 文 书 和 司 法 外 文 书 公 约 、 1965 年 关 于 解 决 国 家 和他 国 国 民 之 间 投 资 争 端 公 约 、 1970 年 公 约 从 国 外 调 取 民 事 或 商 事 证

26、据 的 公 约 。 此 外 ，截 至 2004 年 5 月 27 日 ， 中 国 已 同 32 个 国 家 签 订 了 民 （ 商 ） 事 或 者 民 （ 商 ） 刑 事 司 法 协 助协 定 。构 成 国 际 惯 例 的 两 部 分 ： 一 部 分 是 如 国 际 法 院 规 约 第 38 条 所 称 的 “作 为 通 则 ”并“经 接 受 为 法 律 ”的 那 些 国 际 习 惯 ， 属 于 国 际 强 行 法 范 畴 。 这 类 须 具 备 两 个 条 件 ： 一 是 经 长期 普 遍 的 实 践 而 形 成 的 通 则 （ 即 物 质 因 素 ） ； 二 是 必 须 经 国 家 或 当

27、 事 人 接 受 为 法 律 （ 即 心理 因 素 ） 。 另 一 部 分 是 国 际 贸 易 惯 例 ， 具 有 任 意 法 的 性 质 。属 于 国 际 强 行 法 的 国 际 惯 例 主 要 是 包 括 如 对 未 放 弃 其 豁 免 权 的 国 家 和 国 家 财 产 ， 不 得行 使 诉 讼 或 执 行 管 辖 权 ； 对 外 国 公 民 应 赋 予 国 民 待 遇 而 不 得 加 以 歧 视 以 及 不 得 要 求 其 他 国家 放 弃 其 公 共 秩 序 或 公 共 政 策 的 主 张 ， 而 无 条 件 地 承 认 一 切 外 国 法 的 域 外 效 力 与 执 行 一 切外

28、国 的 判 决 或 裁 决 等 等 。国 际 贸 易 惯 例 中 设 定 国 际 “贸 易 条 件 ”的 有 1932 年 华 沙 牛 津 规 则 、 1953 年 国 际贸 易 术 语 解 释 通 则 （ 现 已 有 2000 年 文 本 ） ， 调 整 共 同 海 损 理 算 的 有 1974 年 约 克 安 特卫 普 规 则 和 1994 年 约 克 安 特 卫 普 规 则 ， 调 整 国 际 贸 易 支 付 的 有 1967 年 商 业 单 据托 收 统 一 规 则 （ 现 为 1995 年 修 订 本 ） 以 及 1953 年 施 行 的 跟 单 信 用 证 统 一 惯 例 （ 现为

29、 国 际 商 会 第 500 号 出 版 物 ， 1993 年 修 订 本 ） 等 。国 际 私 法 的 一 般 原 则 、 一 般 法 理 （ 或 一 般 法 律 原 则 ） 、 公 平 与 善 良 原 则 及 特 定 学 者（ 或 学 派 ） 的 学 说 ， 亦 可 成 为 国 际 私 法 的 渊 源 ， 只 看 有 关 国 家 的 法 律 或 国 际 条 约 是 否 有 这样 明 确 授 权 。国 际 私 法 的 基 本 原 则 主 要 应 是 主 权 原 则 、 平 等 互 利 原 则 、 国 际 协 调 与 合 作 原 则 和 保 护弱 方 当 事 人 合 法 权 益 的 原 则 。

30、主 权 原 则 是 国 际 公 法 上 的 最 基 本 原 则 ， 它 要 求 我 们 必 须 承 认 和 尊 重 每 个 国 家 在 处 理 涉外 经 济 、 民 事 关 系 时 的 法 律 适 (湖 北 自 考 网 )用 和 行 使 国 际 民 事 管 辖 权 的 独 立 自 主 的 权 利 。根 据 这 一 原 则 ， 任 何 主 权 国 家 都 有 权 通 过 国 内 立 法 或 参 与 国 际 立 法 ， 规 定 自 己 的 国 际 私 法制 度 ， 当 然 各 国 亦 应 当 遵 守 国 际 法 的 一 些 基 本 限 制 。国 际 私 法 的 发 展 史 表 明 ， 只 有 在

31、所 涉 国 家 之 间 具 有 主 权 上 完 全 平 等 的 地 位 ， 并 彼 此 具有 独 立 的 立 法 和 司 法 管 辖 权 的 情 况 下 ， 才 会 发 生 法 律 适 用 上 的 冲 突 ， 才 有 进 行 法 律 选 择 的必 要 。 国 际 私 法 许 多 冲 突 原 则 与 制 度 的 产 生 和 确 立 ， 也 都 直 接 受 主 权 原 则 的 制 约 。平 等 互 利 原 则 在 两 个 层 面 上 发 挥 着 重 要 作 用 ：第 一 ， 它 要 求 各 个 国 家 在 处 理 涉 外 民 事 关 系 时 ， 应 从 有 利 于 发 展 国 家 平 等 互 利

32、的 经 济交 往 关 系 出 发 ， 平 等 地 对 待 各 国 民 商 法 ， 在 可 以 而 且 需 要 适 用 外 国 法 时 就 应 予 以 适 用 ， 要求 承 认 外 国 当 事 人 平 等 的 地 位 ， 他 们 的 合 法 权 益 应 受 到 同 等 保 护 。第 二 ， 要 求 不 同 国 家 当 事 人 之 间 进 行 民 事 活 动 时 ， 亦 应 建 立 平 等 互 利 的 关 系 。根 据 国 际 协 调 与 合 作 原 则 处 理 涉 外 民 商 关 系 时 ， 应 兼 顾 中 国 国 情 及 民 商 法 的 基 本 制 度和 国 际 上 的 普 遍 实 践 或 习

33、 惯 做 法 。 萨 维 尼 早 在 其 1849 年 出 版 的 现 代 罗 马 法 体 系 （ 第 8卷 ） 中 便 表 达 了 这 样 的 思 想 ： “绝 对 主 权 原 则 ”并 不 能 在 任 何 国 家 的 立 法 中 找 到 ， 故 而 世 界各 国 和 整 个 人 类 的 共 同 利 益 决 定 了 各 国 在 处 理 （ 国 际 私 法 ） 案 件 时 ， 最 好 采 取 互 惠 原 则 ，并 坚 持 内 外 国 人 之 间 的 平 等 。许 多 新 近 的 国 际 私 法 的 国 内 和 国 际 立 法 都 力 求 在 相 关 制 度 中 贯 彻 保 护 弱 方 当 事

34、人 合 法权 益 的 原 则 ， 要 求 在 处 理 国 际 私 法 关 系 时 ， 不 但 要 注 意 保 护 不 同 国 家 的 雇 主 与 劳 动 者 ， 生产 者 与 消 费 者 ， 男 人 与 妇 女 ， 父 母 与 子 女 之 间 弱 方 当 事 人 的 利 益 ， 而 且 要 在 发 达 国 家 与 发展 中 国 家 之 间 充 分 照 顾 发 展 中 国 家 的 利 益 。第 二 章 国 际 私 法 的 历 史中 国 唐 朝 永 徽 律 中 有 “诸 化 外 人 同 类 自 相 犯 者 ， 各 依 本 俗 法 ； 异 类 相 犯 者 ， 以 法 律论 ”这 样 的 冲 突 规

35、范 。在 欧 洲 ， 通 过 国 内 立 法 来 系 统 地 制 定 成 文 的 冲 突 法 ， 曾 受 到 18 世 纪 荷 兰 学 派 “国 际 礼让 说 ”和 萨 维 尼 “法 律 关 系 本 座 说 ”的 重 大 影 响 。 最 早 在 国 内 法 中 规 定 冲 突 规 则 的 ， 在 欧 洲 可数 1756 年 巴 伐 利 亚 法 典 和 1794 年 普 鲁 士 法 典 。 但 对 以 后 的 国 际 私 法 立 法 发 生 更大 影 响 的 还 是 1804 年 的 法 国 民 法 典 。 法 国 民 法 典 关 于 冲 突 法 有 三 个 特 点 ：（ 1） 在 属 人 法

36、方 面 ， 把 自 “法 则 区 别 说 ”以 来 一 直 在 欧 洲 实 行 的 住 所 地 法 改 为 国 籍 国 法 。（ 2） 通 过 单 边 冲 突 规 范 只 规 定 对 什 么 问 题 适 用 法 国 法 。（ 3） 采 取 分 散 在 有 关 编 章 中 规 定 实 体 民 法 规 范 的 同 时 ， 附 带 规 定 相 关 冲 突 规 范 的 立法 方 式 ， 对 以 后 许 多 国 家 的 立 法 也 产 生 过 直 接 的 影 响 。 法 国 民 法 典 之 后 ， 出 现 了 在 民 法 典 或 其 他 法 典 中 列 入 专 篇 或 专 章 、 比 较 集 中 地 规

37、定 国 际 私 法 规 范 的 方 式 。19 世 纪 末 ， 出 现 了 以 单 行 法 规 来 专 门 规 定 冲 突 法 的 立 法 方 式 。 具 有 代 表 性 的 有 1896年 德 国 民 法 施 行 法 和 1898 年 日 本 法 例 。 以 单 行 法 规 出 现 的 有 1918 年 中 国 的 法律 适 用 条 例 、 中 国 台 湾 省 1953 年 涉 外 民 事 法 律 适 用 法 、 1939 年 泰 国 国 际 私 法 等 。目 前 ， 通 过 单 行 法 规 形 式 来 规 定 冲 突 法 更 成 了 普 遍 的 发 展 趋 势 。最 新 的 冲 突 法 典

38、 明 显 地 表 现 出 国 际 私 法 的 国 内 立 法 有 了 新 的 更 大 的 发 展 ， 表 现 在 ：首 先 ， 国 际 私 法 的 调 整 范 围 扩 大 了 ， 而 规 定 却 愈 趋 详 明 了 。其 次 ， 法 律 选 择 的 灵 活 性 增 加 了 ： （ 1） 大 都 采 用 双 边 冲 突 规 范 的 形 式 。 （ 2） 大 量 采用 选 择 适 用 准 据 法 的 冲 突 规 范 形 式 。 （ 3） 一 些 新 的 法 典 更 把 最 密 切 联 系 原 则 作 为 法 律 选择 的 总 的 指 导 思 想 或 最 重 要 的 冲 突 原 则 大 加 强 调

39、（ 如 1971 年 美 国 第 二 次 冲 突 法 重 述 、1978 年 奥 地 利 国 际 私 法 、 1987 年 瑞 士 联 邦 国 际 私 法 法 规 等 ） 。最 后 ， 在 法 典 的 结 构 上 ， 一 些 新 的 法 典 已 经 像 民 法 典 、 刑 法 典 一 样 ， 规 定 详 细 ， 大 大扩 大 了 传 统 冲 突 法 的 内 容 ， 提 高 了 冲 突 法 作 为 独 立 部 门 法 的 地 位 。海 牙 国 际 私 法 会 议 认 为 国 际 私 法 的 国 际 统 一 只 涉 及 冲 突 法 领 域 ， 但 经 过 这 种 统 一 的 国际 私 法 仍 包

40、括 冲 突 规 范 、 法 院 管 辖 权 规 范 和 关 于 法 院 判 决 的 承 认 与 执 行 的 规 范 。罗 马 国 际 统 一 私 法 协 会 以 及 联 合 国 贸 易 法 委 员 会 等 则 致 力 于 “实 体 私 法 ”的 国 际 统 一 。第 三 种 则 认 为 ， 对 统 一 国 际 私 法 应 作 广 义 的 理 解 ， 它 既 包 括 对 传 统 国 际 私 法 的 统 一 ，也 包 括 对 实 体 民 商 法 的 国 际 统 一 。 （ 本 书 取 第 三 种 观 点 ）从 19 世 纪 末 叶 起 ， 开 始 出 现 一 些 从 事 统 一 国 际 私 法 工

41、 作 的 有 影 响 的 国 际 组 织 。 其 中 ，就 统 一 冲 突 法 与 程 序 法 而 言 ， 最 有 成 效 、 最 有 影 响 的 当 首 推 海 牙 国 际 私 法 会 议 。 从 1893 年第 1 届 海 牙 国 际 私 法 会 议 召 开 到 1951 年 第 7 届 海 牙 国 际 私 法 会 议 通 过 海 牙 国 际 私 法 会 议章 程 ， 正 式 确 立 海 牙 国 际 私 法 会 议 作 为 一 个 常 设 的 国 际 组 织 。 中 国 于 1987 年 7 月 3 日 向荷 兰 政 府 交 存 了 对 该 会 议 章 程 的 接 受 书 ， 从 而 成

42、为 它 的 正 式 成 员 国 。 与 海 牙 国 际 私 法 会 议相 并 行 的 还 有 泛 美 会 议 和 美 洲 国 家 组 织 国 际 私 法 会 议 。较 之 海 牙 国 际 私 法 会 议 和 美 洲 国 家 组 织 国 际 私 法 会 议 更 具 有 世 界 规 模 的 ， 是 国 际 联 盟和 联 合 国 。 联 合 国 中 致 力 于 国 际 私 法 统 一 工 作 的 是 它 的 “国 际 法 委 员 会 ”， 但 一 大 缺 陷 是 该委 员 会 由 国 际 公 法 专 家 组 成 。 此 外 ， 尚 有 联 合 国 贸 易 和 发 展 会 议 、 联 合 国 国 际

43、贸 易 法 委 员会 等 。通 过 国 际 努 力 ， 在 有 关 条 约 中 制 定 的 统 一 实 体 私 法 可 称 为 “统 一 私 法 ”或 “统 一 实 体 法 ”，也 有 称 为 “现 代 万 民 法 ”的 。 国 际 上 专 门 从 事 统 一 私 法 工 作 的 罗 马 “国 际 统 一 私 法 协 会 ”具 有显 要 地 位 。 中 国 于 1985 年 7 月 23 日 正 式 接 受 该 协 会 章 程 ， 并 从 1986 年 1 月 1 日 起 正 式 成为 其 成 员 国 。罗 马 “国 际 统 一 私 法 协 会 ”曾 于 1964 年 在 海 牙 的 外 交

44、会 议 上 通 过 了 国 际 货 物 买 卖 统 一法 公 约 和 国 际 货 物 买 卖 合 同 成 立 统 一 法 公 约 、 1983 年 在 日 内 瓦 外 交 会 议 上 通 过 了 国 际 货 物 销 售 代 理 公 约 、 1988 年 渥 太 华 外 交 会 议 上 通 过 了 国 际 保 理 公 约 、 1994 年通 过 了 国 际 商 事 合 同 通 则 等 统 一 实 体 法 公 约 。联 合 国 国 际 贸 易 法 委 员 会 成 立 于 1966 年 ， 中 国 是 其 成 员 国 之 一 。 其 最 有 影 响 的 成 就 主要 有 1980 年 联 合 国 国

45、 际 货 物 销 售 合 同 公 约 、 1988 年 联 合 国 国 际 汇 票 和 本 票 公 约 和 1996 年 联 合 国 国 际 贸 易 法 委 员 会 电 子 商 务 示 范 法 等 。当 今 国 际 私 法 统 一 化 运 动 的 特 点 。1、 从 内 容 来 看 ， 自 第 二 次 世 界 大 战 后 ， 统 一 国 际 私 法 的 努 力 ， 在 冲 突 法 和 实 体 法 方面 ， 已 经 越 来 越 明 显 地 表 现 出 工 作 的 重 点 已 经 从 亲 属 法 、 继 承 法 等 领 域 逐 淅 扩 大 及 于 整 个国 际 经 济 、 贸 易 关 系 、 侵

46、权 责 任 和 电 子 商 务 等 新 的 领 域 。 在 程 序 法 方 面 ， 则 已 覆 盖 了 国 际民 事 诉 讼 、 商 事 仲 裁 的 各 个 重 要 方 面 及 ADR（ 替 代 性 争 议 转 移 方 法 ） 。2、 通 过 国 际 努 力 ， 国 际 私 法 统 一 化 运 动 正 从 区 域 性 向 全 球 性 方 向 发 展 。3、 在 统 一 冲 突 法 的 进 程 中 ， 法 系 之 间 传 统 的 对 立 与 差 异 不 断 得 到 协 调 与 缓 解 。 首 先 ，表 现 在 大 陆 法 系 国 家 与 普 通 法 系 国 家 之 间 在 属 人 法 方 面 的

47、 本 国 法 主 义 和 住 所 地 法 主 义 之 间的 尖 锐 冲 对 立 得 到 一 定 的 调 和 。 其 次 ， 在 死 者 遗 产 继 承 的 法 律 适 用 上 ， 1989 年 海 牙 死 者遗 产 继 承 法 律 适 用 公 约 在 协 调 “同 一 制 ”和 “分 割 制 ”的 对 立 上 也 取 得 了 成 就 。 再 次 ， 过 去仅 在 某 一 法 系 国 家 存 在 的 制 度 ， 在 冲 突 法 公 约 中 ， 在 一 定 条 件 下 也 为 其 他 法 系 国 家 所 接 受（ 如 遗 产 的 国 际 管 理 、 信 托 制 度 、 隐 名 代 理 等 ） 。

48、在 程 序 法 上 ， 也 大 都 求 同 存 异 。 这 些 表明 国 际 私 法 趋 同 化 趋 势 在 日 益 加 强 。意 大 利 法 则 区 别 说 。 法 则 区 别 说 产 生 于 13 世 纪 的 意 大 利 ， 它 的 产 生 标 志 着 国 际 私 法理 论 的 诞 生 。意 大 利 法 则 区 别 说 的 代 表 人 物 是 巴 托 鲁 斯 ， 他 被 称 为 是 “国 际 私 法 之 父 ”。 他 抓 住 了 法律 的 域 内 域 外 效 力 这 个 法 律 冲 突 的 根 本 点 ， 并 且 把 解 决 法 律 冲 突 的 问 题 分 为 两 个 主 要 的 相互 联

49、 系 的 方 面 来 进 行 探 讨 ： （ 1） 城 邦 的 法 则 能 否 适 用 于 在 域 内 的 一 切 人 （ 包 括 非 居 民 ） ；（ 2） 城 邦 的 法 则 能 否 适 用 于 到 了 城 邦 以 外 的 自 己 的 居 民 。他 认 为 ， 凡 是 物 法 必 须 且 只 能 在 制 定 者 管 辖 领 域 内 适 用 ； 凡 是 人 法 ， 则 是 可 以 随 人 之所 至 而 适 用 于 域 外 的 。 他 把 人 文 主 义 带 入 了 国 际 私 法 领 域 。 主 要 表 现 在 他 反 对 过 去 封 建 主义 那 种 在 法 律 适 用 上 的 绝 对 属 地 主 义 ， 提 出 了 一 条 属 人 主 义 路 线 。杜 摩 兰 的 法 则 区 别 说 。 杜 摩 兰 提 出 在 契 约 关 系 中 应 适 用 当