1、第七章 争议的预防和处理,本章的内容有四个部分： 商检、索赔、不可 抗力和仲裁,第一节 商品检验 一、商检的目的：（一）通过“法定检验”，即国家对进出口货物实施的强制性的检验，其主要目的是为了维护本国产品的声誉、维护国家的安全、卫生、环境以及消费者的利益等。,（二）通过“公证鉴定”，对进出口货物的品质、数量和包装进行检验，并出具商品检验证书。为交接货物、结算货物、及索赔理赔提供依据。合同检验条款约定的检验的内容，属于公定检验的范围。是为了防止争议。,二、商品检验机构 （一）商检机构的类型1.官方机构：主要从事法定检验。2.非官方机构：同业公会设立的协会或私人开 办的商检机构。3.生产商厂家和用
2、户单位 设立化验室或检验室。,（二）商检机构的选定：1.法定检验机构由国家指定2.公证鉴定由双方当事人合意选择有资 格的与双方无利害关系的第三者,（三）我国的商检机构全称是 中华人民共和国国家 出入境 检验检疫局以及设在 各地和口岸的分支机构。其基本任务有三条：,1.法定检验：对种类表、食品卫生法、动植物检验法以及其他法律、法规规定的商品、包装、集装箱、船舶、车辆实行强制性的检验。未经检验合格的出口商品、不准出口；未经检验合格的进口商品，不准销售使用。（检验的范围：详见教科书P316）,2.公证鉴定： 由双方当事人合意选择，并提出申请，检验机构以公证人的身份对进出商品、包装、运输工具进行数量、
3、品质、残损及产地进行检验，并出具有效证明。,3.监督管理：行使行政管理的职能，对进出口商品有关企业的检验部门和检验人员进行管理；对生产企业的质量体系进行评审，对进出口商品进行抽查检验等。,三、商品检验证书检验证书是对进出口商品进行检验鉴定后签发的书面证明文件。 （一）检验证书的种类：需要提供何种检验证书，应根据合同的内容和法定检验的要求而定。常见的主要有：品质、数量、重量、价值、产地、卫生、兽医、消毒、验残、检验证书。,（二）检验证书的作用：1.履行合同的依据防止有关品质、数量、包装、卫生、方面的争议2.海关放行的依据3.卖方结算货物的依据4.索赔理赔的依据,四、检验时间和地点：（一）检验时间
4、和地点条款的实质是检验权的问题：检验的时间和地点决定了由进口国还是由出口国行使检验权。,（二）检验时间和地点的规定的方法：在实际业务中，通常与合同所采用的贸易术语、商品的特性、检测手段、行业习惯以及进出口国的法律、法规有关。,1.出口国检验：（1）工厂检验：在工厂交货前检验，卖方会同买方验收人员检验； （2）装运港检验（双方约定的检验机构）以离岸品质、离岸数作为最后依据；这种规定排斥了进口国的检验权，对买方极为不利。,2.进口国检验：目的港卸货后检验，（双方约定的检验机构）以到岸品质和到岸数量作为最后依据；排斥了出口国的检验权，对卖方极为不利。,3.出口国装运港检验、进口国目的港复验出口国检验
5、证明书作为卖方议付货款的依据；进口国的检验证明书作为异议或索赔的依据。这种做法兼顾双方的利益，是国际上最常见的方法，也是我国进出口业务中最常用的方法。最适于装运港交货的术语使用。,4.装运港检验数量，目的港检验品质。适用于大宗商品交易，以离岸的重量作为最后依据； 以到岸的品质作为最后依据。,第二节 违约及索赔 一.违约：是指未履行合同约定的义务 （一）违约的类型（性质）1.联合国国际货物销售合同公约 区分为根本违约和非根本违约；2.美国法律区分为：严重违约和轻 微违约；3.英国法律区分为违反要件和违反 担保；,（二）违约的责任：违约的性质和程度不同，承担的法律责任不同：1.根本违约、严重违约、
6、违反要件，可以撤销合同并赔偿损失；2.非根本违约、轻微违约，违反担保，不撤销合同，但要赔偿损失。,二、索赔与理赔 （一）含义：索赔是受损的一方向违约的另一方提出赔偿的要求；理赔是违约的一方受理对方索赔的要求。 索赔有三种类型 (1)保险索赔：索赔的对象是保险人； (2)运输索赔：索赔的对象是承运人； (3)贸易索赔：索赔的对象是违约方；,（二）索赔的依据1.法律依据：依据买卖合同或国家的政策法令；2.事实依据：依据双方合意选择的检验机构开具的书面证明，来证明违约的真实性。,（三）索赔期限（有效期）1.合同约定：视商品的特性而定，鲜活商品索赔的期限较短。2.法定的期限：公约规定最长为两年；我国规
7、定，在货物到达提单载明的目的地若干天内提出索赔，并提供 卖方同意的商检机构出具的检验报告。,（四）索赔范围：一般来说，卖方违约只负责直接损失，不负责间接损失和 特殊损失；通过排除法，对不负责赔偿的损失项作出明确规定。,（五）索赔条款 主要有两种方式1.异议和索赔条款：针对卖方交货的品质，数量或包装不符合合同规定而订立的。 合同就索赔依据和索赔期限作出明确的规定。,2.罚金条款：主要针对不按期履约而订立，如：卖方不按期交货，买方不按期派船、开证等。,第三节 不可抗力 一、不可抗力属于例外条款（一） 索赔是指当一方不履行合同的义务而给对方造成经济损失时，受损的一方有权按合同的规定向违约方提出赔偿损
8、失的要求；违约的一方必须承担违约的责任，赔偿受损方的损失。,（二） 如果当事人在签订合同之后，出现当事人无法预见、无法回避、无法控制的意外事故，即不可抗力事故，致使无法履行合同，违约方则可免除赔偿责任。,（三）各国对“不可抗力”说法不统一：1.英美法系中称为“合同落空”；2.大陆法体系中的国家称为“情势变迁”、“契约失效”；3.联合国国际货物销售合同公约也称为“不可抗力”。,二、不可抗力必须具备的条件： （一）合同签订后发生的事件（二）不是当事人的过失或疏忽或故意行为造成的事故。 （三）当事人无法预见，无法预防，无法回避，无法控制的事件。,三、不可抗力的类型： （一）自然灾害引发的意外事故：如
9、：水灾、旱灾、 暴风雨、地震等； （二）社会因素引发的意外 事故：战争、罢工、政府禁令等。,四、不可抗力的法律后果：（一）取消合同：当事人无法履行合同；（二）延迟履行合同：当事人暂时无法履行合同如：山体滑坡、交通中断（三）部分履行合同：意外事故只影响当事人部分的履 约能力,五、不可抗力条款的主要内容： （一）确定事故范围的条款，即事故范围的界定。主要有三种方式：1.概括式2.列举式3.综合式,（二）通知条款：即事故发生后，如何通知对方的问题，在条款中要加以明确；包括通知的期限和通知的方式。（三）确认条款：包括：违约方应提供什么证明文件，证明文件包括哪些内容，出证机构，以及受损方如何答复等问题。
10、,第四节 仲 裁一、争议的处理 （一）协商解决 （二）第三者调解 （三）诉讼 （四）仲裁（最常见的方式）,二、仲裁的含义及特点： （一）含义：把争议提交给合意选择的第三者审理和裁决。 （二）仲裁的特点：1.提交仲裁协议书2.仲裁机构属民间团体组织（不是国家政权机关）3.裁决是终局性,三、仲裁协议的形式及作用： （一）形式1.争议发生前在合同中签订的仲裁条款；2.争议发生之后签订的仲裁协议书。,（二）仲裁的作用：1. 排除了法院对纠纷案的管辖权；2.确定仲裁机构对纠纷案的管辖权，双方不得向法院起诉；,四、仲裁庭的组成多数由三名仲裁员组成五、仲裁程序 （一）申请仲裁 （二）受理仲裁的条件 （三）指定仲裁员 （四）仲裁审理 （五）仲裁裁决,六、裁决的承认与执行： （一）如果败诉人、败诉人的财产、仲裁庭在同一个国家，败诉人拒不执行，胜诉人可向仲裁庭所在国家的有关法院申请强行执行。,（二）如果败诉人或败诉人的财产不在仲裁庭所在国家的境内，需要由败诉人所在的国家强制执行，就需要败诉人所在的国家承认另一个国家的仲裁庭所作出的裁决。,（三）纽约公约 缔约国就仲裁庭的裁决互相承认和执行问题签订的公约。我国是77个缔约国成员之一。,
