1、论证人的证言拒绝权论证人的证言拒绝权作者：刘荣军一、发现真实及其代价在民事诉讼中，解决纠纷的重要前提是发现案件真实，而发现案件真实的基础无疑离不开证据。可以说，与古代诉讼相比较，依据法律和证据进行审判成为近代民事诉讼得以发达的重要标志。即使到了现代社会，法官也不能超越近代以来的民事诉讼制度所确立的重要规则，即必须根据证据和良心发现纠纷中隐含的事实，并依据法律加以认定，再适用实体法的规定形成结论。因此，作为发现真实的重要措施，并依据法律加以认定，再适用实体法的规定形成结论。因此，作为发现真实的重要措施，各国民事诉讼法中都规定了严格且有效的证据制度，以确保发现真实的手段和措施。在民事诉讼证据制度中
2、，证明责任占据了重要的地位。将当事人的诉讼请求和主张与证明责任连结在一起，是近、现代民事诉讼制度对市民社会以及民事实体法所遵奉的私权自治、意思自治原则与诚实信用原则结合的反映。民事诉讼法在强调当事人的证明责任的同时，还强调了证人负有作证的义务。我国民事诉讼法第 70 条就规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。 ”证人的作证义务，或者说提供证言的义务，通过该条的规定，成为证人必须服从国家司法权的义务。民事诉讼法作此规定的目的，毫无疑问与确保查明案件真实的目的是相关联的。因为，民事诉讼作为解决民事纠纷的最有效的一种手段，除了解决纠纷之外，还承担着维护社会稳定和保证法律规定的私人之
3、间的权利得以实现的重任。所以，作为国家司法权行使的结果，法院有权强制证人向法院及当事人提供证言。可是，这一强制性规定必然会对证人的自由权利构成一定的限制。尽管我们从确保社会公正的角度来审视这一规定，或者即便从一般的个人利益与社会利益的平衡来看，都不会去怀疑立法的目的。然而，同样在证人权利和社会、法律利益的相互比较之间，在法律强制之下的证人作证对他们自身造成的损害也是令人十分惊讶的。这就不得不使我们对良好意图支配下制定的法律在适用于社会现实时，法律的妥当性是否还能保全产生深刻的怀疑。更直接地说，我国诉讼实践中，证人拒绝到庭，或者拒绝作证的情况，无疑是证人对现行作证制度的不满的反映。再换一个角度说
4、，证人不愿意作证，或者拒绝作证，其实与作证可能给证人及其他人的利益造成的损害有关。就我国民事司法实践看，证人受损害的典型可以大体概括划分为两类：一类是人身权尤其是名誉权方面的损害，例如，被迫暴露个人、家属及其他亲人的隐私，从而使自己及家人蒙上耻辱，甚至有的证人受到威胁，精神上陷入长期不安状态等；二是物理方面的损害，例如由于职务上关系被迫泄露某些秘密。典型的就是企业单位作为证人作证时，有可能会将企业的技术秘密公诸于众而影响营业，甚至危及企业的生存。对于此类问题，我国民事诉讼的证据制度并未加以适当的反映。我国民事诉讼法仅在第 120 条规定两类不公开审理的案件， 一是涉及国家机密、个人隐私或者法律
5、另外规定的案件，不能公开，二是涉及离婚及商业秘密的案件，经当事人申请可以不公开。然而，不公开审理能否彻底解消现实中对当事人、证人的利益造成损害的危险呢？就具体案件来说，有些案件或许仅仅采取不公开的方式可以避免证人、当事人的利益受到损害，有些案件则未尽然。那么，对于在实施不公开审理时仍不能避免损害国家利益、社会公共利益以及当事人、证人利益的案件，我们就不得不考虑采取妥当的、能够保证案件的公正解决、又能保护有关利益的方案。世界上多数法治国家，在民事诉讼法中规定了证人的“证言拒绝权” ，以期确保发现真实与保障证人及其证言所涉国家、社会、个人权利、利益两者间的平衡。例如，德国民事诉讼法第 383、38
6、4、385 条， 法国民事诉讼法第 206 条，日本民事诉讼法第 280 条，奥地利民事诉讼法第 321 条，瑞士联邦民事诉讼法第 42 条、美国联邦证据规则第 501 条的秘密特权等对此作了明确规定，使证人在不违反社会利益前提下行使权利，增加证人作证的安全感和作证的积极性。这些规定，是以牺牲发现真实为代价，换取法律所保护的更重要的国家、社会、以及个人价值、利益的实现。我国民事诉讼法第 71 条第 2 款规定：“当事人拒绝陈述的， 不影响人民法院根据证据认定案件事实。 ”如果对该款进行解释，可以得出民事诉讼法赋予当事人拒绝陈述权的结论。可是，这样的权利与证人拒绝作证的权利是否相通，换言之，是否
7、可以扩大适用于证人拒绝提供证言的情形，在立法、司法以及学理上都缺乏解释，更缺乏应用，因此，我们只能说我国民事诉讼中并不存在关于证言拒绝权的规定。正是鉴于我国民事诉讼证据制度在这方面存在的缺陷以及现实的需要性，本文意欲就证言拒绝权的一般原理进行探讨。二、在发现真实与利益保护之间的价值选择证言拒绝权是指负有作证义务的证人被法院要求提供证言时，基于法律规定对此加以拒绝的公法上的抗辩权。 （注：如日本学者认为，负有作证义务的证人，如果有正当理由（法定理由） ，可以拒绝回答法院要求其就案件作证的要求。参见， 日田中和夫：证言拒绝权 ，齐滕常三郎博士还历纪念文集法与裁判 ，第 77 页，有斐阁1942 年
8、版。又，英美学者一般认为，只要证人声称他有“privilege ”（特权）拒绝回答一个或一串特定问题时，那么就意味着法律有可能赋予他拒绝回答这些问题的权利。see,david field,fiona e.raitt, the lawof evidence in scotland, second edition, w.green & son ltd, p.254(1996).）将证言拒绝权的性质界定为公法上的权利，其实就是将证言拒绝权限定为法定权利，只有符合法律规定的情形出现，才有可能行使该权利。这样规定的目的，一可以排除证人等基于民事实体法上意思自治等原则将私法权利扩大为公法权利，二可以明确该
9、权利的重要性质，禁止证人滥用该权利。 （注：日兼子一、松浦馨、新堂幸司、竹下守夫：条解民事诉讼法 ，第 997 页，弘文堂 1986 年版。 ）在证人权利和社会利益比较的天平上，基于发现真实、解决纠纷、实现社会正义的要求，法律规定知道案件情况的单位和个人都负有作证义务。也就是说，法律采取的是社会正义价值重于个人权利价值的取向。任何一个国家机关，毫无例外都是依靠纳税人的血汗钱来运作。而决不可能仅仅为了某个个人的利益得失而动摇立法所信奉的基本正义理念。而且，从更高层次的意义上说，纳税人缴纳税金维持行使国家审判权的法院，其期待的必然是法院能够在公正前提下迅速、高效地解决民事纠纷、惩治犯罪，以保证社会
10、正义的实现和社会秩序的稳定。因而，即使就社会中的个人与社会全体的比较看，个人显然不能凌驾于社会之上。也正是在这样的价值观念支配下，法律强调证人负有作证义务应该说是妥当的。这种妥当性在于为了保证社会正义价值的实现，有可能要忽视个人的某些价值，甚至牺牲个人的某些利益。然而，立法的目的妥当性并不能代表法律本身、尤其是法律适用过程的妥当性。法律妥当性常常由于社会的变化、由于具体案件适用法律条件的变化而丧失其妥当性，或者这种妥当性会受到怀疑。在证人作证问题上，很显然，我国的民事诉讼法就存在这样的情况。而且，由于立法的技术性问题，导致法律规定与现实生活的差距拉大，甚至冲突，造成查明案件真实和及时解决纠纷的
11、困难。我国民事诉讼关于证人作证存在的立法问题主要有二：其一，证人义务与权利规定的脱节。我国社会普遍存在的问题，过分强调国家利益和社会利益，国家价值和社会价值（一些冠冕堂皇的口号如“先有大家才有小家”便可佐证） ，同时往往忽视个人价值和利益，反映在法律上就是对个人的利益及价值缺乏应有的立法、司法保护。民事诉讼中证人作证制度便不能例外地反映了这样的价值取向。许多地方法院的法官们指出，光规定证人的作证义务，而缺乏相应的权利保障，根本无法保证证人出庭作证，其结果当然给查明案件真实带来困难。 （注：如，新疆乌鲁木齐铁路运输中级法院的蒋新华便指出，在对证人作证义务加以规定的同时，应该对证人的人身权和经济利
12、益加以考虑，此举可以增加证人证言的真实性和可靠性。蒋新华：浅谈民事诉讼中证人出庭作证制度的完善 ，最高法院“中国审判方式改革理论研讨会”论文。 ）其二，对违反义务的行为缺乏有效的制约手段，在一定程度上使证人作证制度流于形式。一方面，民事诉讼法规定证人有义务作证，另一方面，对于证人拒绝作证却又缺乏明确的对应规定，致使司法实践中证人拒绝作证成为影响程序进行的严重问题。据湖南省某基层法庭反映的材料，1995 年该法庭审结民事、经济纠纷案件 88 件，总共使用证人证言 408 份，只有 6 人出庭作证。 （注：曾芳文：完善证人作证制度的立法构想 ，最高法院“中国审判方式改革理论研讨会”论文。 ）纵然这
13、一数字不能反映全国法院遇到的证人拒绝作证情况，然而，从各个方面传来的信息仍然可以证明这一数字的可信性以及具有一定代表性。 （注：笔者在近年来参加的全国性的各种审判方式改革研讨会上获悉的信息，以及在与法官、律师们交谈中得知，证人拒绝作证的情况在全国各地法院审判案件中经常遇到。法院由于缺乏有效的法律依据，也只能根据“谁主张谁举证”的原则，判不能提供证据（或者是不能获取证人协助）的一方当事人败诉。 ）因此，作为解消我国民事诉讼证人作证制度存在的问题，除了寄希望于在将来对民事诉讼法加以修改以外，在现阶段应该从司法上采取必要的灵活的司法政策扭转我国民事诉讼中证人证言制度的被动局面。为此，不应该单纯强调证
14、人作证义务，甚至过分强调立即采取制裁措施强制证人作证。相反，应该客观、冷静地看待证人作证义务与权利保护之间是否存在失衡状态，承认证人在符合法律精神前提下的拒绝提供证言权利。三、证言拒绝权一般规定的比较法考察依照各国法的一般规定和学说解释，证人的证言拒绝权属于公法上的权利，能够对抗法院要求他们提供证言。各国法律对此是如何规定的呢？以下从比较法的角度对一些国家的有关法律规定作介绍和分析。（一）德国法德国民事诉讼法第 383、384、385 条就证人证言拒绝权作了规定。第 383 条规定：“以下人员可以拒绝作证。一、当事人一方的订婚人；二、当事人一方的配偶，含解除婚姻关系者；三、是或曾经是当事人一方
15、的直系亲属或者姻亲关系者；四、由于供奉于神职得到他人告白的神父；五、作为职业参与定期刊行物、广播的准备、制作、贩卖，或者得到论文、资料的执笔人、投稿人、情报提供人提供了情报者；六、由于事实的性质或法律要求保持秘密，基于相信官职、身份以及职业上的事实而得以知道沉默义务认可事实的秘密者。 ”从此条的规定看，它主要是规定了可以享有证言拒绝权的主体，即这里所说的六种主体，此外的其他人都不能行使。接着，第 384 条规定了证人拒绝作证的三种情形：“在以下情形可以拒绝作证。一、证人回答可能给证人以及第 383 条第 1 至第 3 款所举者造成财产损害的询问；二、 证人回答有可能使证人以及第 383 条第
16、1 款至第 3 款列举的亲属蒙受耻辱的询问， 或者可能招致基于犯罪行为以及违反秩序的刑事追究的询问；三、证人不开示技术上或营业上的秘密就不能回答的询问。 ”该条的规定反映了法律对证人作证可能对自己、其亲属造成经济上、名誉上的损害的忧虑，为了消除这样的忧虑，法律只能在发现真实和法律保护的实体利益之间作出抉择，最终对证人可以拒绝作证的情形作了列举性规定。德国民事诉讼法关于证言拒绝权的规定，是随着德国社会的发展不断完善的。例如，1975 年修改民事诉讼法时追加规定了第 383 条第1 款第 5 项。学说方面，德国学者历来注重与法律规定的一致， 同时也注意保持与法院判例之间的同步。不过，在 70 年代
17、以后，学者们努力对法律进行解释。例如，德国民诉法学者司徒尔纳（sturner ）在民事诉讼中当事人的阐明义务一文中，指出了阐明义务存在的局限性。并围绕新增加的第 383 条第 1 款第 5 项关于企业秘密的规定论述道：只要证人就职务上获知的事实作证有可能诱发第三人或者对方当事人的违法行为（违法利用秘密） ，当事人无义务对此加以阐明。而且，可以理解为拒绝履行义务的情形适用于证人作证。同时，如果秘密并不见得被恶意利用时，不一定认可证人行使证言拒绝权，而是根据秘密的内容，采取不公开审判程序，在证人作证时不让有可能恶意利用秘密的当事人出庭，或者判决书中不反映证言涉及的秘密等方法。 （注：sturner
18、, rolf. dieaufklarungspflicht der parteien des zivilprozesses.tubingen(1976).转引自， 日铃木忠一、三月章监修；新实务民事诉讼法讲座（2） ，第 130131 页，日本评论社 1981 年版。 ）很显然，如何理解秘密是一个问题，接着如何在审判程序处理证言也是一个问题。德国莱比锡法院曾在 1902 和1903 年在两个案件的判决中就所谓的秘密作出判示，指出在询问证人时，证言涉及的秘密必须以存在重大且直接的利益为前提。 （注：日铃木忠一、三月章，前引注书，第 125126 页。 ）（二）日本法日本关于证言拒绝权的规定与德国
19、法大致无异。根据新民事诉讼法的规定，大致可以分三种情况。首先，第 191 条和 197 条第 1 款第1 项规定了公务员的证言拒绝权，其次，第 196 条规定了私人的证言拒绝权，再次，第 197 条第 1 款第 2 项和第 3 项基于职业上的便利获知秘密，在诉讼中被要求提供证言时可以行使证言拒绝权。下面将各条规定摘录如下。第 196 条：“证言涉及可能导致证人或者与证人持有下列关系者受到刑事追究，或者被判有罪的事项时，证人可以拒绝作证；证言可能导致这些人员名誉受损时，证人同样可以拒绝作证。一、配偶、四等亲以内的血亲，有或者曾经有过三等以内的姻亲关系；二、属于监护人与被监护人的关系。 ”第 19
20、7 条：“证人在下列情形可以拒绝作证。一、第 191 条第 1 款规定的情形（注：第 191 条第 1 款：“就职业上的秘密将公务员或曾经是公务员者作为证人询问时，处于审判职位或曾经处于审判职位者应该对基于获知的事实保持沉默的事项接受询问的情形” ） ；二、医生、齿科医生、药剂师、贩卖医药品者、助产士、律师（含外国法事务律师） 、辩理士、辩护人、公证人、处于或曾经处于宗教、祈祷或者祭礼职位者就基于职务获知的事实接受询问的情形；三、就关联技术或职务秘密事项接受询问的情形。 ”日本民事诉讼法关于证言拒绝权的规定，尽管在实质上与德国法的规定基本相同，不过从条文反映的内容看，其规定比德国法稍为具体一些
21、，而且主体范围也较范围广。日本学者普遍认为，法律规定证人的证言拒绝权，其目的在于即使牺牲民事诉讼中的发现真实这一价值，也必须保护其他法律规定的社会价值。而且，应予保护的社会价值内容，应该有反映该社会价值观的政策判断来决定。因此，在立法政策上，日本采取的是根据询问事项的内容决定证言拒绝权的方法。 （注：日伊藤真：证言拒绝权的研究（1） ， 法律家，第 1051 号第 8890 页（1994 年） 。 ）以上我们介绍的是大陆法代表的德国和日本的情况。其他大陆法系国家，除在上面涉及的以外，还有如法国民事诉讼法第 206 条， 意大利民事诉讼法第 247 条都规定证人就涉及直系亲属、 姻亲者的询问可以
22、拒绝提供证言。（三）英美法系英美法系国家类似于大陆法系国家的证言拒绝权是秘密特权（privilege） ，在用于拒绝作证时又被称为拒绝特权。 与大陆法系国家相比，英美的证言拒绝权的对象及范围相对要狭窄一些，主要是在涉及夫妇之间关系的证言时认可证言拒绝作证。日本学者田中和夫认为，这是因为大陆法系国家历来重视书证，所以对于证人拒绝提供证言的情形规定得比较多。与此不同的是英美法系民事诉讼中，实行陪审制度，陪审员们要直接从证人提供的证言中获取判断事实真伪的依据，故而证据制度历来重视证人证言。这样一来，认可证人拒绝作证的空间范围也就只能狭小了。 （注：日田中和夫，前注论文，第 80 页参照。 ）美国法中
23、关于秘密特权的规定，主要见于州法。在联邦层次，1975年制定的联邦证据规则（federul rules of evidence）第 501 条规定，关于秘密特权由普通法和州法规定。同时，在联邦民事诉讼规则第 26 条（b ） （3 ）中规定， 法院应该保护律师关于诉讼的精神印象（mentalimpression） ，结论、意见等，也即可以不许可开示这些方面的证据资料。根据传统，普通法规定的秘密特权主要涉及夫妇之间以及律师和委托人之间的秘密关系，除此之外的其他秘密特权，则基本上由各州法律加以规定。不过，为了统一各州的规定，联邦方面在制定的联邦证据规则草案和统一证据规则中，就秘密特权作了规定，以供
24、各州参考。各州或者直接采用联邦规则，或者参照联邦规则制定符合本州的规定。根据联邦证据规则草案，第 502条就秘密特权作了一般规定，第 503 条到第 510 条规定律师和委托人、心理医生和患者、贸易秘密、 国家机密等的秘密特权作了规定。而各州规定的秘密特权与联邦规则草案的规定大致相同。主要涉及：夫妇之间、律师和委托人之间、医生和患者之间、有关政府秘密的情报等方面的特权。关于新闻报道中的消息来源，记者对此是否持有秘密特权，联邦最高法院始终没有肯定，尽管一些联邦地方法院作出了肯定判决，而且美国联邦政府长期进行立法方面的努力，然而最终没有结果。英国普通法对待公共利益和私人利益的秘密特权采取了不同的态
25、度。普通法曾经长期认可夫妇之间具有秘密特权。然而在 1968 年，英国议会取消了民事证据法（civil evidence act）第 16 条第 3、4 款的规定，从而结束了夫妇之间在民事诉讼中享有秘密特权的历史。1984 年，英国又废除了警察以及刑事证据法（police and criminal act）第 80 条第 9 款，由此又给刑事诉讼中夫妇之间享有的秘密特权划上了终止符。而对涉及公共利益的事项则比较广泛地认可秘密特权。根据英国现行法以及司法实践，秘密特权的范畴大致有：拒绝自证有罪权、律师与委托人之间的特权、纠纷解决交涉中的通信秘密特权等。 （注：see, p. st. j.lang
26、an, civil procedure and evidence, sweet & maxwell, pp. 221- 230(1970), rupert cross, cross on evidence. butterworths,fourth edition,pp.261264(1994).）从上述情况看，大陆法系与英美法系国家关于证言拒绝权的规定，既有相似，也有差异。从共同点上说，两大法系原则上都认可证人必须负担作证义务，然而在该义务的履行有可能损害法律保护的利益时，赋予证人拒绝作证的抗辩权，从而解除证人本应承担的作证义务。而且，证言拒绝权的享有主体基本上界定在证人或相关当事人的亲属、姻
27、亲，或者持有特定职务获取有关情报的人。然而，正如我们所介绍的，两大法系毕竟在诉讼制度上存在差异，因此在证人证言的取舍上，英美法系相对地重视证人证言，从而对证人证言拒绝权的行使加以较严格的限制。尤其是在对待私人利益方面，英国法律几乎没有给予私人利益的事项享有秘密特权；而大陆法系则相对地重视书证，尽管也重视证人证言，可是从各国的规定看，证言拒绝权的行使范围相对要比英美国家宽。此外，联合国公民权利和政治权利国际公约第 14 条第 3 款（庚项）规定：被刑事追诉者享有“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。 ”我国学者周国均教授认为，这一规定有两层含义：一是追诉者不得以暴力、威胁、利诱和其他方法
28、迫使被指控者自证其罪；二是被指控者有沉默权，即拒绝供述权。 （注：周国均：拒绝强迫自证其罪与沉默权 ， 法制日报1999 年 1 月 2 日第 7版。 ）根据条文的内容及周教授的解释，应该说，这里的拒绝供述权与证言拒绝权具有相近含义。我国民事诉讼法为什么没有规定证人的证言拒绝权，根据现有资料，无法从立法意义上探寻其原因。不过，正如我们在一开始就指出的那样，我国的证据制度本来就不够规范，即使连证据的概念本身都没有明确的定义。而且，现行民事诉讼法关于证据的规定自身就存在着矛盾或者不足之处。在此情形下，要求数年前制定的法律反映当今的现实要求，具备“超前性” ，似乎有些勉强。本文的目的，也不在于指责现
29、行民事诉讼法存在的弊端，而是在分析我国现行证据制度对证言拒绝权需要给予一席之地的基础上，寄希望于在司法上灵活地对待证人拒绝作证的问题，也寄希望于在不久的将来修改民事诉讼法时，能够在立法上正视这一问题。下面，将就证言拒绝权的具体要件作阐述。四、证言拒绝权的对象事项及主体证言拒绝权如何行使，在何种情况下能够行使，应该加以限定，也就是要规定一定的要件。根据各国法律的规定，结合我国的具体情况，人民法院可以结合案件的具体情况，从以下方面具体分析和处理证人行使证言拒绝权。尽管对是否认可证言拒绝权，本文没有着太多的笔墨，不过，笔者对证人的证言拒绝权持肯定、应予认可的态度，也在这一肯定的前提下议论行使该权利的
30、要件。（一）首先，证言拒绝权行使对象事项的限定。概观上述，各国限定行使证言拒绝权涉及的事项为：1.有可能遭受刑事追诉或者处罚的事项，即上述的拒绝自证其罪（privilege againstselrincrimination） 。该事项在英美法系，尤其是在美国作为司法的基本原则发挥着保护人权的重要作用。历史上，美国联邦议会在 1857 年制定的免责法中最初规定了当事人及证人无自证其罪的义务。基于该权利，任何人都可以拒绝提出不利于自己的证据，或者拒绝对不利于自己的事项向法院及对方当事人提供证言。该权利不仅当事人享有，即使证人也同样享有。而且，不仅在刑事诉讼中，即使在民事诉讼中都认可这一权利。在美国
31、长期的司法实践中，该权利的行使范围逐渐扩大到法院和大陪审调查取证、议会以及行政部门实施的证据调查等涉及证人提供证言的程序。 （注：日司法研修所编译：英美证据法概说 ，第 147 页，司法研修所 1967 年出版。 ）英国上诉院枢密院在 1993 年的一个判决中，将此权利归类为沉默权（tne rignt tosilence） ，苏格兰1995 年的刑事诉讼法第 266 条第 1 款也规定当事人、证人有权拒绝自证其罪。设置该权利的目的在于保护一般市民免受权力侵害和不当的刑事追诉。 （注：neil andrews, principles of civilprocedure, sweet & maxw
32、ell, pp.366367(1994)。also see,davidfield, fiona e.raitt,supra,p.259.）在日本，一般认为证人证言可能招致自己被刑事追诉或被处罚的情形主要指，由于提供的证言成为发现其犯罪的线索，或者蒙上了嫌疑的污点。 （注：兼子一等四人，前注书，第 997 页。 ）按照民事诉讼的辩论原则和证明责任原则，任何一方当事人都可以在辩论中提出有利于自己的证据。反过来说，在当事人对立的诉讼结构中，任何一方当事人都没有义务协助对方追究自己的民事责任。依此法理，就查明案件真实而言，证人作证虽然无有利或无利己的必要，可是，对于可能涉及自身刑事责任或处罚的询问，应
33、该有维护自己的权益的权利，也就是可以基于证言拒绝权进行抗辩。毫无疑问，这样的法理，在我国民事司法实践中尚未出现理解性的解释。所以法官们常常抱怨当前的审判实践证人不愿意出庭作证。为此，一些法官提出了建立惩罚证人的机制以解决问题。可是，当证人拒绝履行作证义务时，我们能在何种程度上对其施加处罚呢？如果施加处罚不能奏效，我们又能如何呢？很显然，当处罚的力度比刑事追究要轻时，证人肯定会选择前者。对此，仅仅寄希望于为了让证人履行义务而采取强制措施并不见得行之有效。在此之外，如同上面所介绍的，一些法官建议将证人的义务与权利结合在一起，或许是一种不错的议案。然而，如果我们在宪法的高度上考虑证人的基本权利，自然
34、会对民事案件中让证人作出不利于自己，甚至会招致自己被刑事追究责任的证言产生怀疑。2.可能招致名誉损毁的事项。名誉（repution）是对于人的道德品质、能力和其他品质（名声、荣誉、信誉或身份）的一般评价。 （注：英戴维m沃克：牛津法律大辞典 ，第 768 页，光明日报出版社 1988 年版。 ）证人由于提供证言而使自己或他人遭受名誉损毁，泛指社会对他们的人格评价降低，甚至因此受到社会全体及道德方面的谴责和批评。但是，这种人格评价受损毁应该如何确定？一般认为，不能基于证人或当事人等的主观认识，而是基于客观的标准来认定。证人等如果仅仅是主观上感到羞耻或者难堪，实质上社会对他的评价没有变化的可能的话
35、，很难证明拒绝证言的抗辩权能够成立。那么，又如何能够从客观上进行评价呢？日本学者兼子一认为，可以根据关系人的性别、职业、社会地位及待遇等的可能变化等因素来综合考虑。 （注：日兼子一：条解民事诉讼法（上） ，第 756 页，弘文堂 1955 年版。 ）在关于认定侵害名誉权问题上，我国一些学者也同样强调客观评价的重要性。如张新宝先生认为，应该主要参考客观标准，同时参考主观方面的情况来判断名誉受损的情况。 （注：张新宝：中国侵权行为法 （第 2 版） ，第337338 页，中国社会科学出版社 1998 年版。虽然诉讼法上认可证言拒绝权的判断标准和实体法上的不完全一样，但是，并不排除在司法实践中根据实
36、体法的判断标准对是否认可涉及名誉毁损的事项进行推断的可能。 ）3.可能招致财产、利益损失的基于职务获知的秘密事项。这里所指的事项主要有二，一是指国家公务员基于职务获知国家秘密，二是指企业有关人员同样基于职务获知企业生产、经营方面的秘密。在民事诉讼中，有关人员被作为证人传唤，被要求就涉及秘密事项作证时，为避免国家、集体以及个人的利益、财产蒙受不当损失，应该根据案件的情况赋予这些人以证言拒绝权。国家机密由于涉及到整体利益，原则上谁都必须遵守。可是在作为国家司法机关的法院提出要求知道国家秘密的证人就此作证时，这一原则是否应该坚持，还是允许例外处理，也是令法院感到棘手的问题。一者，何为国家秘密，其解释
37、权属于国家有关行政职能机关还是属于法院？并非轻易能够明确。美国和英国崇尚司法优越于行政，因此法院有权决定何为国家秘密。因此，在英美国家，只要法院发出命令证人出庭的传票，行政机关不能简单地以国家秘密为由拒绝提供资料。 （注：参见 united states v.reynolds 案件。1948年 10 月 6 日，一架美军 b29 轰炸机在执行任务途中坠落，6 名机组人员和 3 名平民因此死亡。3 名平民的遗属起诉美国联邦政府。案件审理中，在涉及美国空军的相关文书开示时，法院驳回了空军一涉及军事秘密而免除开示的申请。从该案可见美国法院在判断何为秘密的权限。see, john kaplan, jo
38、n r. waltz,roger c. park, evidence, seventh edition, foundution press, pp. 608612（1992）.另参见，沈达明编著：英美证据法 ，第7980 页，中信出入社 1996 年版。 ）德国法院也有权决定何种资料、证言为秘密。 （注：日井口牧郎：公务员的证言拒绝权和公家公务员法 100 条 ，铃木忠一、三月章监修：实务民事诉讼法讲座（1） ，第 308 页注释 3，日本评论社 1969 年版。 ）而日本学者对此则有不同议论。一些学者持法院有权判断论，一些学者则持行政机关有权判断论。这里的问题在于，关于国家秘密的保密法规等并
39、不能具体规定何种事项属于秘密，而且司法机关在诉讼程序中也有权就证言涉及事项是否为秘密进行判断。如果将判断证言涉及的内容是否具有秘密性的判断权交给行政机关，则意味着只要涉及国家机关的所谓“秘密”事项时，皆有可能被冠以秘密的理由而被行政机关（权能机关）拒绝开示证据。企业的技术、经营秘密往往成为企业的生命。由于企业秘密的泄漏而导致企业崩溃的例子并非少见。我国反不正当竞争法第 10 条第 2 款规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取秘密措施的技术信息和经营信息。”该条的规定可以认为能够适用于有关企业技术、经营秘密的情形。企业秘密如果被证人公开，势必影响企
40、业本身的生存条件。这样，如何能够在审判中保证秘密不被公开，成为非常重要的问题。我国民事诉讼法对此采取的是不公开审判的保护措施，显然，纵使这样也不见得能够保证企业秘密不被泄漏和被恶意利用。因此，认可在适当条件下知悉企业秘密者在诉讼中的证言拒绝权，也是十分必要的。（二）证言拒绝权的主体。通过以上关于证言拒绝权涉及事项的概述，可以大致明确证言拒绝权的主体。这些主体主要有：配偶、直系血亲、姻亲、知悉国家秘密的公务员、知悉企业秘密的企业职员等等。从各国的法律规定看，可以将主体大致分类为以下几个方面。第一，涉及私人利益者，有配偶、直系亲属、姻亲、监护人；这些关系有的是现存的关系，有的是过往的关系。大陆法系
41、国家倾向于紧促和过往关系者都认可证言拒绝权，英美法系则注重现存关系者的拒绝权。第二，涉及职业秘密者，有国家公务员，其中包括国家领导人、地方政府领导人、国会议员（人民代表大会代表） ；第三，涉及职业秘密者。此项各国规定颇宽，有医生、律师、公证人、寺院住持、报刊杂志编辑等等。有的国家还扩大其范围，如日本将中介服务业者与客户基本上都列入证言拒绝权的主体范围，计有会计师、税理士、调解员、选举管理委员会成员、统计调查员等等。我国法律传统重视国家和公共利益，法律没有规定证言拒绝权，基本上也可以理解为基于保护国家和公共利益的考虑。在此法律传统以及现行法的框架范围内，笔者倾向于在维系现行法的合理成份的同时，适
42、当认可证言拒绝权及其主体。不过，可以借鉴和融合各国法律的规定。既不能采取英国的做法，将证言拒绝权严格限制在公共利益领域，也不必象日本那样，将私人利益的范围规定过宽，而德国、美国等国的经验应值得考虑吸收。五、证言拒绝权的裁判证言拒绝权的处理。在证人提出拒绝权的抗辩后，法院应该如何进行处理呢？根据各国的规定，一般的处理程序及方式如下。（一）证人必须说明拒绝的理由。在定义中已经说明，证言拒绝属于证人基于公法上的规定可以行使的抗辩权。抗辩权的行使与否，完全取决于证人的主观意愿，证人有选择行使与否的权利。如果证人明知证言可能给自己造成不利而没有加以拒绝并作了证的，只要该证据具有证明效力，法院应予采信。证
43、人一旦行使拒绝权，应该向法院说明理由，以备法院斟酌决定是否认可。不过，证人的说明在何种程度上可视为合乎要求，各国基本上由法官裁量确定，并无一定的规定。因为，如果说明不充分，法院可能会认为理由不充足而否定拒绝权。可是，如果说明过于详细，以致将可致自己受损的事实曝光，则也与证言拒绝权的要求矛盾。这种矛盾，在证人的证言涉及与刑事责任或处罚有关的事项时更显突出。笔者以为，此时可以参照证明责任的有关规定，在证人用于辅助说明的证据基本明确、真实，且又不会涉及个人的刑事责任、隐私等的情况下可以加以认可。（二）法院判断的主要标准。从各国的法律规定看，并没有规定判断认可证言拒绝权的标准。各国的学说和判例多倾向于
44、利益衡量。具体地说，主要从以下几点来综合考虑。1.案件的重要性、是否具有公共性以及公共性程度的多少。此意味着，如果案件的重要性比证言拒绝权的行使可保护的利益的重要性大，案件的公共性程度高时，则证言拒绝权得以认可的可能性就低；2.是否存在代替证据。如果证人行使证言拒绝权并不影响法院通过采用其他替代性证据来查明案件事实时，则认可拒绝权的可能性就大。反之，则小。3.属于证人一方的当事人是否负有证明责任。即如果负有证明责任的一方当事人，其提供的证人如果行使证言拒绝权，尽管可能会对自己一方不利，但是那是自己一方的选择，法院会不予干预。而如果对方负有证明责任，要求此方证人作证，而该证人拒绝作证时，则对方当
45、事人会陷入证明困难的境地，这样，拒绝权得到认可的可能性就低。 （注：美国方面的情况参见，拙著：美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响 ，梁慧星主编：民商法论丛等 5卷，第 435 页，法律出版社 1996 年版。日本方面的情况参见， 日小林秀之：证据法 ，第 120 页，弘文堂 1995 年版。 ）然而，也有学者针对上述要素提出质疑。首先，案件的公共性，自然应该以公共利益为基本构成要素，可是这毕竟缺乏统一的标准，而且，发现真实与公共利益的要求是一致的，又怎么能够以与诉讼外的公共性来代替诉讼中应该保护的公共利益呢？其次，就可代替证据来说，如果真正存在这样的证据，那么证言拒绝权是否成立根本无需
46、法院作出判断；再次，就证言拒绝权于证明责任的关系而言，如果法院因为负有证明责任的一方当事人由于对方提供的证人的拒绝作证有败诉的危险而不认可证言拒绝权成立，则证言拒绝权本身就失去了原来的意义。如此以来，实际上在考虑是否认可证言拒绝权时，法院所考虑的应该是根据实体法的规定，对相关的事项作出判断就已经足矣。 （注：日伊藤真：民事诉讼法 ，第 329 页，有斐阁 1998 年版。 ）的确，司法毕竟是法院适用实体法和程序法的活动。实践中如果过多离开实体法的规定，以并不十分确定的因素作为裁判的依据，与法治社会的法制对司法的要求必然形成背离局面。对此，笔者以为，具体应该如何处理证人证言拒绝权，应该在遵循法律规定的前提下，根据案件的具体情况，适当综合考虑各种国家、社会和个人的因素，作出恰当的判断。
