1、论弱势群体权利的宪法司法保护中在国际层面上，弱势群体权益也正在得到宪法司法救济。以妇女权益的维护为例，20 世纪 80 年代国际人权司法开先例的断案，则确定国家不但有义务预防人权暴力，也有义务保护个人不受其他个人的伤害。国家若不能强制执法以保障妇女权利，便是侵犯了妇女的人权。不仅在实体法而且在程序法上，弱势群体的权利得到宪法司法保护。正在世界范围内广泛开展的福利国家与接近正义运动不仅将当事人的基本程序保障权“宪法化”、“国际化”31，而且将其主要内容之一确定为救助弱势群体。如司法改革的第一阶段，通过创立具有实际效果的法律援助和法律商谈制度，为将司法制度(裁判)变为对无财力者来说更为容易利用的许
2、多计划和尝试。第二阶段表现为努力提供少数民族、身残者、女性、老人的权利以及消费者利益、环境利益等。32三、弱势群体权利的宪法司法保护的特点上面例证在一定程度上反映了宪法司法保护弱势群体的扩张趋势。从世界范围看，宪法司法保护具有如下几个特点。第一， 造成弱势群体原因的复杂多重性决定了保护手段的多样性，宪法司法手段越来越突出。(一)原因：无论是法治发达国家还是法治不发达的国家，弱势群体的存在都是种种原因造成的。其一，历史原因。不少国家的弱势群体由于历史原因造成的。如在历史上，妇女一直处于不利地位，长期不具有法律主体资格;许多发展中国家的黑人受到历史上奴隶制度的影响。其二，宗教原因。如历史上的印度种
3、姓制度造成的妇女、不可接触者等在 20 世纪独立后影响仍然深远。在当今不少发展中国家，复杂的宗教原因是国家推行宪政的巨大障碍，弱势群体的权利的保护也往往受到宗教的影响和干扰。其三，经济因素。就发达资本主义国家来说，资本主义向大工业和社会化发展的过程也是其劳工、环境、消费者保护等社会问题日益严重的过程，不少弱势群体由此产生;就发展中国家来说，不少国家受到经济发展缓慢以及在国际经济秩序中的不利地位等因素影响，国家经济困难成为制约解决弱势群体困境的物质障碍。其四，民族和种族因素等。美国、南非等国家历史上的黑人，许多发展中国家多民族关系的不和谐等。其五，体制改革带来的不利群体。(二)宪法司法的重要性和
4、局限性。正因造成弱势群体的原因多种，需要采取多种措施。宪法司法救济是整个国家救济中的重要组成部分。它在当今社会得到快速的发展，其原因之一是它往往通过法院的判决促进启动政治体制改革，革新陈腐的社会意识和落后的价值观念，创新符合社会需要的人权保障的理念和方法等。如在美国，对黑人子女平等教育权利的保护经过了多次反复，1954 年判决的布朗案件的判决实现了从“隔离但平等”到“隔离不平等的”转变，在法院作出保护弱者权利的判决后，许多州进行顽强的抵抗，最后由联邦政府军队出面进行保障。可见，没有法院的果敢的判决和创新，就不会有黑人权利地位的根本改观。当然，仅仅靠司法自身还不足以充分地保护弱势群体，通常还需要
5、其他部门和司法机关本身进行变革等多种措施。在 1971 年的贝利对阿拉玛案件中，美国最高法院面对的是对有“欺诈性”行为的农场劳动者课以刑罚的阿拉巴马州的法律。最高法院与州法院意见相左，判定阿拉巴马州法律无效，释放了贝利。这桩判决，取得了有关“债务劳动斗争的显著进步”。但现实之中，该判决没能发挥充分的效果，其原因在于它先于时代发展的缘故。33可见，有时只有司法的单方行动，保护弱势者的难度更大。在加拿大，为了有力地保护妇女的平等权利，国家采取了大规模的综合性整治办法。一方面在平等原则的理论层面，使得加拿大妇女能以平等的方式论及歧视的最深层的根源。另一方面在实践层面，认定并致力于通过司法教育项目来纠
6、正法院里的性别和种族偏见。之所以如此是基于以下理解，即除非执法摆脱了性别偏见，否则，平等永远难以实现。34南非于 1989 年 9 月上台的德克勒克政府制定了政治解决种族问题的方针，由宪法和基本法、黑人家园计划、白人南非政策和镇压性立法构成的种族隔离法律被大幅度修改或废除。35(三)宪法司法保护还需要弱势者自身的斗争，正如耶林所说“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。法的生命是斗争，即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争。”36弱势者权利获得保护的进程也是一个持续的斗争过程。这在世界范围内集中表现在反对种族歧视斗争方面。37另外，维护女权的妇女运动也在许多国家开展。可见，宪法司法是维护弱
7、势群体权利的有力手段，但它需要其它手段的配合。第二，弱势群体权利的规范化和国际化。弱势群体利益的受重视与人们对人自身的尊严的认识和高度重视有关，特别是在两次世界大战中人们对战争对整个人类生命的践踏促使人类对弱者权利保护更加重视。二战以后整个世界人权立法的关注点和重心之一就在于对弱势者的关注和保护，弱势群体的权利出现了规范化和国际化的趋势。规范化的形式多种多样，如宪法规定、宪法性法律规定、区域性人权公约规定、国际公约规定和宪法判例等构成。多数国家在宪法和宪法性法律中直接或者间接地规定了保护弱势群体的合法权利。国际上也不例外。如世界人权宣言第 25 条规定：(一)人人有权在遭到失业、疾病、残废、守
8、寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。(二)母亲和儿童有权享受特别照顾和协助。公民权利和政治权利国际公约第 6 条规定对 18 岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑;对孕妇不得执行死刑。经济、社会和文化国际权利公约第 10 条特定规定了对未独立的儿童应当给以尽可能广泛的保护和协助;对母亲，在产前和产后的合理期间，应给以特别保护;应为一切儿童和少年采取特殊的保护和协助措施。等。除此之外，还制定了一些专门的单行性人权公约。1975 年联大通过了残废者权利宣言，1980 年通过了消除对妇女一切形式的歧视的公约，1989 年通过了儿童权利宣言，1992 年联大通过了在民族或族裔、宗
9、教和语言上属于少数群体的人的权利宣言。不少地方还制定了区域性的人权公约。如欧洲社会宪章、非洲人权和民族权宪章等。这些规范为弱势群体的宪法司法保护提供了规范性依据。越来越多的规范虽然在内容上还存在差异，但其趋同性在增多。这表明，弱势群体的宪法司法保护走向世界化全球化是不可抗拒的必然潮流。第三，对弱势群体宪法司法保护的倾斜性特点弱势群体由于处于不利地位，需要宪法司法保护采取倾斜性保护。这种情况的出现并非偶然，其必然的机理在于：其一，从古代奴隶社会到资本主义初期经历了由身份到契约的发展。古代往往是赤裸裸的不平等，弱势群体得不到平等的保护往往被视为自然或者上帝安排好的。近代资本主义建立的平等自由，使人
10、人在形式上的法律上的平等的观念深入人心，在制度上也有了相应的保证，如私有财产神圣不可侵犯等。这种形式上的平等既有重大的进步，同时也有其局限性。片面强调形式上的平等，使强势者与弱势者的不平等的起点被忽视，结果常常导致诸多实质的不平等，弱势者的实质性权利受到侵害。所以这种不合理的现状必须改变。这种形式主义的平等观带来的掩盖弱势与强势者的状况受到了批评。西方新自由主义代表就提出了纠正的措施。新的主张和措施是在承认差别的前提下，承认由“身份”差异带来的不平等的情况下，要求采取特殊的措施对弱势者给予特别的保护。英国学者彼得。斯坦等认为，一视同仁原则必须有一些例外，考虑到个人特性(需要、才能、性格等)的差
11、异，可以区别对待。38相对于梅因“从身份到契约”的公式，在今后似乎被反过来说成是“从契约到身份”。就是说，当今应当考虑：基于一些特殊的原因造成的事实上的不平等的“身份”而给予弱势群体特殊的保护。宪法对弱势群体的倾斜性保护实际上也是实质正义和平等理念的要求。对弱势群体的倾斜性保护正是纠正近代片面强调形式平等原则的结果。其二，它是人权发展的必然结果。传统的人权属于消极型权利，强调政府少干预。二战以后，积极权利开始登场并越来越重要，其表现为社会权利在宪法中越来越广泛地得到确认，在社会生活中其地位也愈加重要。社会权利的受到重视特别是纳入宪法司法保护轨道为弱势群体权利增添了新的内容，提供了更可靠的保证。
12、倾斜性的表现。其一，立法上的倾斜，包括立宪、修宪和制定宪法性法律等加以保护。一些国家将保护弱者权利纳入宪法条文中，如印度宪法第 14 条：法律面前人人平等，包括平等的法律保护;第 15 条：国家禁止依据宗教、种族、种姓、性别和出身地而歧视任何公民;第 16 条：在公共就业方面机会平等;第17 条：禁止不可接触制度及其实践。第 46 条：国家将特别照顾贫弱人民，特别是表列种姓和表列部落 2的教育和经济利益，保护他们免受社会歧视和一切形式的剥削。提高表列种姓和表列部落的社会经济权益;第 330 条：在人民院中为表列种姓和表列部落保留席位;第 332 条：在各邦的立法会议中为表列种姓和表列部落保留席
13、位;第 335 条：照顾表列种姓和表列部落的求职工作。这样，印度宪法中不仅有了“平等”的总原则，而且有了为实现所有公民的真正的平等而制定的政策原则和帮助“落后阶级”上进的具体条文。印度宪法的制定者们相信，通过全社会的努力，印度在三四十年后将在平等方面取得成功，“落后阶级”将不复存在，印度将成为一个真正平等的社会。也有的国家在宪法性法律中作出规定，如美国制定了1964 年民权法及修正案，澳大利亚制定了 1975 年反种族歧视法，日本制定了1985 年的平等雇佣机会法。其二，司法上的倾斜。司法上的倾斜与司法机关正在承担越来越重要的政策性功能分不开，也与行政权的扩张和立法权的衰落等情况相适应。与行政
14、国出现相适应，宪法司法对弱势群体的保护不再象过去那样片面强调形式上的中立性和平等性，而是往往在识别出弱势群体的基础上，根据宪法的精神作出倾斜性的保护。这是追求实质正义与平等的结果。第四，用宪法司法手段处理弱势群体的权利，其后果往往影响大，既可能是消极性影响，也可能是积极性影响。宪法性判决的保护由于是具有最后效力的判决，所以其影响很大，不仅对司法系统，甚至对立法、行政都起着导向、审查和确认的作用。如前述澳大利亚“玛伯”案件的判决影响相当深远。总之，宪法司法保护呈现积极司法能动的功能特点：明确承认不平等性的存在，进而给予倾斜性的补偿;保护弱势群体不仅是直接针对国家机关的立法行为，而且针对行政和司法
15、行为;不仅指向国家机关的公权力行为，还包括针对社会其他主体的非国家机关的行为;宪法司法保护的权利越来越广泛，不仅包括传统的人权如人身权和政治权利，还包括了现代当今社会的社会和经济权利;纳入宪法司法保护的弱势群体的权利最为突出的是涉及种族歧视、妇女权益、儿童等在受教育、职业、获得补偿等方面;宪法司法保护的立法功能突出，通过宪法司法判决，在一定程度上进行创新性立法(宪)以便对弱者进行倾斜保护从而实现对失衡的社会关系的必要矫正，以此来缓和这种实质上的不平等。四、宪法司法保护弱势群体的成因第一， 对弱势群体进行宪法司法保护是由问题本身具有明显的政治性决定的保护弱势者是个系统工程，带有很强的政治性和政策
16、性。一般的法律诉讼能够解决一般的弱势者的权利救济，但往往不能从根本上解决歧视弱势者的深层矛盾和症结。而现代法治国家的宪法司法适用机关(特别是最高宪法司法适用机关)在政策性方面承担一部分责任，39在一定程度上能解决深层次的根子问题。弱势群体权利的保护本身具有很强的政治性，表现在以下几个方面。其一，关涉到一个国家和社会制度是否正义。正义是现代法治的重要价值，正义的一个重要内容是如何处理好弱势群体的权利保护。在任何特定的社会里，其社会资源是有限的，如果社会强势群体占有份额多，社会弱势群体占有份额相对少，这是客观存在的不平等。在维护法律普遍性的前提下，适当考虑对社会弱势群体的保护是法治社会的特征。对经
17、济和社会活动中的弱者，如果法律不加以适当保护，一个社会就失去了起码的正义基础，难以长久安定地发展下去。因而，对社会弱势群体的保护应成为国家和社会义不容辞的责任。在罗尔斯看来，正义有两个原则，其中第二个原则就是对社会的和经济的不平等的安排。他认为，要做到正义，必须使它们(1)被合理地期望适合于每一个人的利益;(2)依系于地位和职务向所有人开放。这个原则适用于指定与建立社会及经济不平等的方面。它表明财富和收入的分配无法做到平等，但它必须合乎每个人的利益，同时使权力地位和领导性职务向所有人开放。40可见，罗尔斯对在社会和经济上处于不利地位的弱势者开出的处方是采用特殊性的积极差别待遇，即保证弱势者能够
18、获益并且保证权力和公职的开放。宪法作为人权的宣言书和保证书，是正义的集中反映，通过宪法司法手段才能有力地保护弱势群体，从而实现国家和社会制度的正义。宪法司法本身具有的强烈的政治性能够胜任这一重任。其二，涉及到平等与差异、自由与平等、形式平等和知识平等的关系。对弱势群体的特殊倾斜性保护具有困难性，其要处理好形式平等与实质平等、平等与差异、自由与平等、反歧视与反向歧视的关系问题。这些关系是一般的司法难以解决的，宪法司法要从宪法层次、政治高度、全面综合地考虑各个方面的情况、权衡各种主体利益关系等，在其基础上方能作出妥适的决定。其三，涉及到国家的消极功能和积极功能的配置和选择等。对弱势群体进行宪法司法
19、保护顺应了行政化国家的要求。在 19 世纪，当时占主导地位的哲学和法律思想都认为国家应当是消极的不作为者。然而，“20 世纪的国家日益成为社会化的国家。国家的哲学基础不再是消极性占主导地位，而呈现出基本上是积极干预的特征，国家对经济的干预、对财产的管理、对企业的监控日益频繁。因此，可以见到，国家越来越需要赋予大量机构以经济和社会功能，从而实现国家干预，最终完成本世纪的中心特征-社会变革。”41但是积极主动的功能发挥过度或者作出错误决定，带来的不是福音，可能是灾难。所以，对宪政措施的设置必须兼顾二者关系，“谈到设计出能够明智地解决问题的政治制度时，宪政体制必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效
20、地利用这些权力，制定政策，提高公民的福利。”42弱势群体的权利保护既要国家积极主动的作为，又要防止国家权力的滥用，宪法司法审查制度正是顺应了这个潮流，它使对弱势群体的权利保护有望能将发挥权力的长处和纠正控制权力的缺点有机地结合起来。第二， 对弱势群体进行宪法司法保护才能真正维护宪法现代宪法内容的一个特点是其社会权利日益增多，而这部分权利对弱势群体的权利实现往往具有举足轻重的作用，只有将这些社会权利纳入宪法司法保护轨道，宪法的人权功能才可能完整有力。对此，联合国防止歧视与保护少数者小组委员会前主席高度称赞“社会权利”是 20 世纪的贡献，它使全体社会成员享受满意的生活条件成为可能。还批评了那种只
21、承认公民权利和政治权利具有“绝对性”、“直接性”和“可司法性”，而认为经济、社会和文化权利则不具有可司法性的特点。他指出，对于经济、社会和文化权利来说，也是国家义务中最为重要的一个方面。这与国家作为公民和政治权利的保护人的角色相比，是十分相似的。绝大多数国家在其现行的国内法中规定了保护义务的重要内容。此种立法要接受司法审查，因此，可见经济和文化权利本身不能由法院决定的观点是错误的。43宪法权利的社会化趋势从德国魏玛宪法开始，现在世界上许多国家宪法中的社会权利内容逐步增加，尽管各国理论和实务界对于社会权利是否具有可司法性(可诉性)还存在争议，但一个不争的事实是在实践上正在将其纳入宪法司法范围。可
22、见，弱势群体权利的宪法司法保护特别反映了新时期人权保护的特点，这是宪法司法适用扩张的重要内容。当然不同的国家通过不同的途径来实现这个目的。在美国，宪法中缺乏多社会经济权利的规定，其对社会权利的保护主要通过宪法司法判例实现的。这种宪法规定不足受到学者的批评，“旧的宪政制度的修正无疑是迫切需要的”“美国的权利法案已不足敷用。这不仅是由于业已衰减的早期的权利需要被重新确定和强化，而且还因为某些新的权利也亟需宪法的认可。”44而新的权利实际上也是新的自由，“这些新的自由是具有经济和社会性质的权利，其特点包含了集体的尤其是政府的。这些权利包括：社会安全的权利、工作的权利、休息和闲暇的权利、受教育的权利、
23、达到合理生活水准的权利、参与文化生活的权利，甚至包括诉诸一种保证这些权利的国际秩序的权利。这些权利不是保护个人以对抗政府或其他当权者的，而是提请公共权力机构注意要让诸如个人自己拥有的那种自由权通过另一些自由而得以实现，”45第三，弱势者的权利之所以需要宪法司法保护还因为宪法司法保护还有如下优势。其一，司法判决具有直接有效性。如德沃金所说，“一位法官的点头对人们带来的得失往往要比国会或议会的任何一般性法案带来的得失更大。”46其二，宪法司法判决往往具有最高最后的法律效力和最高权威，它不象一般的法律诉讼难以解决政策性强的案件。这是当今越来越多国家将弱势群体权利纳入宪法司法保护的深刻背景和原因所在。其三，宪法司法保护可以监督和纠正立法机关和行政机关制定法律法规规章和作出的行为中违反宪法，侵害人权。这在法治发达国家尤为明显。本资料来自互联网共享文档好资料来自互联网，一起创造，共同分享。
