1、1论构建国企并购规范空缺结构的可能摘要：规则的空缺结构是其存在的实际表现，同时也是其“活的成份”浸入的客观要求。（1 ）因此，在规则建构的更高级层次上，以空缺结构完成的补漏则是更具挑战性的考验.这不仅是对立法技术提升的要求，更是社会经济生活中的实际需要进行提炼和概括能力的拉长。本文并非论证空缺构的必要和必然，而是试图对国企并购规范中可构建的空缺结构模型进行探寻，而不是无非如此的补旧如旧。显然我们对法律规则的可能应有现实的必要认识，也就是要对规则的应当和在此之后的若干关系有充分的了解。社会不可能处处事事都布满规则，法网之“疏而不漏”的辩证是不可不去理解的。是“疏”然后才“不漏” ，但所谓“不漏”
2、则必然有“失” 。因此，在这个意义上说，限制和取消限制是同样的重要的。事实上，规则并不只是限制，而是对有效性的选择之一。有关政策、原则和规则之间的关系，不能认为仅只是一种层次递进的结构，有关原则下的规则之间并不仅是从原则出发而产生规则，事实上，这种产生往往会导致一种固定僵化模式，即在对政策和原则的认识上开始的行为规则所发展的规则枝形结构，实际上往往会失去对原则的内在性把握。也就是说，对原则的认识是会发生改变的，随着社会发展所导致的认识条件改变，原则往往会导致另一类规则出现的应当，规则并不是一直不变地体现了原则，原则本身也应是可遵循的规则。德沃金说：“政策”是“规定一个必须实现的目标，一般是关于
3、社会的某些经济、政治或者社会问题的改善” ，而“原则”则“并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势”，它只是“公平、正义的要求” ，把“一项原则说成是确定一个社会目标” ， “或者把一个政策解释为声明一条原则” ，就会导致“它们之间的区分破坏无遗。 ”但有关原则和规则的区别则是在于“规则在适用时，是以完全有效或者完全无效的方式” 。但原则就只是“主张某种方针的理由” 。在相关情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，原则是“所必须考虑的”根据。 “原2则具有规则所没有的深度份量和重要性的深度” 。 （1）然而对于原则的遵从却往往会有令人意想不到的实际情况：也是就
4、“以对待法律规则的方式对待原则”或者“否认各项原则能象规则那样具有约束力” ， （2）都具有许多尚须深入认识的地方。我们不能说现行有关法律规则，尤其是部门规章是没有根据的，而只能说它们是根据“法律原则”所产生的，但这些原则是什么，原则本身的约束力又如何体现，却是混乱和茫然的。对于国企并购所涉的若干法律规则而言，要求国有资产 “保值和增值”的目的，是政策，这个直接的政策目的后面，应该是通过“并购”实现的规模化效应，带动市场经济发展的更大的社会目的。与此相比，国有资产“保值增值”的直接性和局限性（事实上，相当多的国有资产在经济流转中并不能做到保值增值） ，是并存的。那么，有关于原则与此不应发生直接
5、的关系，也就是说，法律的原则不能直接出之于国有资产“保值增值”的直接的政策目的。然而法律规则的有效性和无效性的必然表现，则不能不与政策相关（国家意志的体现） ，在这种状况下法律原则被忽视，在所难免。法律规则天然要反映法律原则（它的依据），而不能是以政策做为它的体现（对社会而言公平的必须） 。国有资产无论“全民所有”或“政府所有” ，仍然是所有者虚位。当然政府是为公众服务的，代表公众利益（公共利益） ，因而政府所有而产生的所用，是公益的需要。但还有另一面，也就是对于现实经济结构中国企所占的主流地位对经济发展的影响，对社会目的实现的影响，要求必须对国企的利益和作用予以重视。这种“利益”惯性和作用的
6、惯性，当然并不存在同样的理由。政府控制经济首先要把国企搞好，并不在于搞好国企是调控经济的必不可少的手段， 因此，从这个意义上说，有关国企“并购”中的若干规则无疑具有以“暂时性”为主的特征。当然， “法律的稳定性”与“可变性”是相对的，但“暂时性”显然也包含常态的“可变性” 。然而“暂时性”的含意仍然偏重于即时之需的非常态。“暂时性”也不能等同于法律的“例外” ，因为“例外”对法律规则而言是具有“普遍性”的。哈耶克说：“立法者的权力之所以不是无限的， ”是因为权力的基础是在于“他使这些有效的规则不仅被公民视作是正当的规则，而且他采纳这些规则的做法本身也必定会对他赋予其他规则的有效3性的权力构成限
7、制， ”（3）国有资产的“特殊性” ，决定了对其保护和运用的特殊性（发挥作用的期望） ，但这必然构成对其他主体财产权保护规则有效性的限制。因此，有关国企并购中实际所涉的种种法律规则，对实际上有效的仅是若干政府职能部门规则的认识，应有的转变是：对“特殊性”所决定的特别规则在法律规则所构成的体系空缺（以法律的例外出现） ，给予恰当和正当性的合理调控，以及对有效性而言不能丧失的对法律整体性影响的限制。当然并不是仅对国企并购的法律关系而言，但对空缺结构的需要，对于国企并购这一特殊的法律事实，尤显重要。一、做为规则整体性的必然空缺 法律规则的整体性要求“法官尽可能假设法律是一套前后一致的，与正义和公平有
8、关的原则和诉讼的正当程序所构成” ， （4）不仅如此，有关整体性还体现在其作用上， “实际运作中的法律制度是一个结构实体和文化相互作用的复杂的有机体。 ”（5）这个“有机体”的作用是要通过“整体性”来评价的，法律规则运行中的某个环节或某一部份的结果，并不产生具体的作用。但是，整体性并不是全面性的同意语，至少有关整体的作用能够体现社会对其要求就应是全面的，法律规则的不断增减和修改，也正是在实现这种整体性的要求。但是相对于规则变化的绝对而言，现实规则的建立都是存在不足的，这种不足当然不是空缺存在的必然，空缺的必然存在应该是指“在规则范围和判例理论留缺的领域，法院发挥着创制规则的作用” ， （6）但
9、并不仅如此，事实上，有关空缺之处，仍然是规则可控制的，也就是通过“刚性与灵活性完美结合”的法律制度， （7）在“灵活性”体现上的“余地” ，就是空缺的存在。还有，就是对结构整体性而言，整体的无限要求以有限的形式实现，空缺是必然的，以及对于结构本身而言，法律锁链之间的联结，当然不可能完成密不透风的结果。对于国企并购这一特殊的法律调整领域，要形成其规则的整体性效应是必然的，但问题是现实状态所存在的种种问题都表明一种忙于补漏的即时之需所带来的混乱，对有关从整体性效应上追求开始，也许是时机还远远尚未成熟，但这并不表明对这个问题的探索不应该开始。恰恰相反，正因为某种“头痛医头，脚痛医脚”的做法，造成了法
10、律规则体系内部各4部份之间的相互干扰，使这一领域法律规则作用的发挥受到影响，因此，如果我们要思考有效，必然要追溯到整体性问题，要建立整体性的体系，则必然要考虑可留空处在那里。1、国企产权所有者权力与责任的必要间隔国企产权所有者虚位问题，仍然是国有产权理论的一个核心困结点。无论是“从全民所有”到“政府所有” ，或者是“职工”代表、厂长、经理“代表” ，都不能很好解决有关所有者的权利与责任问题。因此，有关法律规则也就充分表现了内涵不清、边界模糊的特点，但极明显的是从“厂长负责任”走到现在的国资委“负责任” （包括政府的财政部门） ，并没有减少“婆婆多”的问题，在实施有关相互制约上“婆婆多”的好处和
11、坏处也是“该有的没有，不该有的有啦” 。当然，有关国有产权理论的焦点问题姑且放在一边，至少在有关对法律规则整体性所要求的空缺结构，还是可以有所体现的。（1） 。企业公司做为国企国有产权所有者代表者缺省国有企业财产监督管理条例第 5 条第 2 款规定“国务院”行使国企产权所有权，第 6 条规定：“分级行政管理”即“各级政府具体行使国企国有产权的所有权” ，第 8 条对“企业的占有、使用和依法处分权”的明确，是将“收益”做为所有权者的体现，以明确国家所有权的“实现” 。这仍然是全民所有制工业企业法第 2 条所明确的有关“所有权和经营权分离的原则” 。也就是“所有权和经营权分离”的核心仍是“代表国家
12、”的政府和“企业”的权利分离。 企业国有资产所有权界定的暂行规定第 2 条第 2 款规定：“分级管理的主体的区分和变动不是国有资产所有权主体的分割和转移” ，即“国家”是“惟一性主体” 。所有者的代表在此有了明确。但是在“管理”问题上出现了交叉，即“分级管理”的主体即各级政府，与“经营管理”的存在混同的不清，至少是在法律上缺少严格定义的。1999 年中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定有关“建立现代企业制度”所要求的“政企分开” ，确保企业的自主经营权，那么，企业 “自主经营”的“管理” ，与各级政府的“管理”之间分开分清没有，是一个疑问。在国企并购中，5尤为突出的是“处分权”问题
13、，即“管理”者权力对企业而言的“依法处分”的权力，如何体现？1994 年国有企业监督管理条例有关“企业法人财产权”在第 27 条第 2 款规定“政府和监督机构不得直接支配企业法人财产。 ”并将有关对“法人财产”的“保值增值”的“经营责任”明确为“企业” ，并进一步规定为由“厂长（经理） ”承担。 （第 30、31 条） ，但事实上， “处分”国有资产的“管理”却并非是企业的“依法独立处分” 。1989 年关于出售国有小型企业产权的暂行办法第二条规定：“出售国有企业产权，应由各级政府的国有资产管理部门负责。 ”包括具有需要出售、资产评估的程序、职工安置等均属“负责”范围，企业并无“依法决定权”
14、。1989 年关于出售国营小型企业产权财务处理暂行办法也规定对企业是否出售，其“审批权”在国有资产管理部门。1994 年国务院办公厅关于加强国有企业产权交易管理的通知中规定“地方管理的国有产权转让，要经地级市以上人民政府审批” ，1999 年关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知对出售规定“地级市以上人民政府审批” ，但“省级人民政府认为不宜出售的，不得出售” 。可见这些规定对“审批权”的强调，企业“处分权”的内涵已被剥离干净。但无疑“审批权”应当只是一种监督权，而不能等同于处分权本身。这些有关“审批权”的规定之中要求企业遵循可“出售”的条例制约，那么，应当对权力限制是，将规则交给企业，也就
15、是在对“企业法人财产权”的明确中，纳入这些规则，而监管部门只是对违规行为及时发现，及时纠正，及时处理。2003 年国有企业监事会暂行条例的规定，以及 1997 年财政部关于加强国有企业财务监督的意见 ，均是这一方向上的规则。在企业国有资产所有人权利实现的问题上，股权转让所引起的国企“并购” ，显然有公司法和证券法做为基本法律规则调整，而若干行政部门规章做为“例外”却仍然保持着上述越界的趋向。1994 年股份有限公司国有股权管理暂行办法关于“国家股”和“法人股”的“法人财产权”问题，仍然强调“政企分开” （第 3 条） ，但“国有股”由“国家授权投资机构持有” ，而“国有法人股” ，由“作为投资
16、主体的国有法人单位持有并行使股权。 ”但转让“国家股权”要报“国家国有资产管理局和各级人民政府国有资产管理部门6审批” 。因此，有关“公司法人财产权”与“股东权”并非体现经营管理权与所有权的“两权分离”，关于财产处分权，对国有独资公司和控股公司而言，因引入公司法调整，则不存在上述国企产权“管理”中的问题，即“处分权”已有法律规则的明确指引，但在持有国有股权的国家授权投资部门、政府管理部门和公司法人之间，这三者关系中，仍然在法律规则的“例外”情况下，对“处分权”存在上述的“名实不符”的问题，即持股单位的转让行为要经过的“审批”程序，并非由其自主决定先行对若干规则的遵循，而审批部门只负责审查监督，
17、事实上，是审批部门在决定规则并以这种规则行事后才会“批准” 。这在股份有限公司中有股权管理暂行办法中并无具体的明示，也就是“审批”依据是什么，并无明确，但在关于向外资转让股权，如 2002 年 11 月8 日利用外资改组国有企业暂行规定中对“国有股权转让”的改进之处是在于实施转让应由“公司”遵守的规则有了明确，即其第 6 条、第 8 条对“符合改组要求”的规定，包括“保障国家经济安全，符合产权政策” ， “控股”的要求，以及资产保值、职工安置等，但仍将“转让协议”的生效确认交由 2001 年财政部企业国有资本与财务管理暂行办法所规定的相应级别的“人民政府批准。 ”这事实上将原有的“企业法人财产
18、权”中的“处分权”已基本收回。2003 年企业国有资产监督管理暂行条例是这一转变的重要体现，其第 4 条所明确的国家出资人“职责”和“所有者权益”的“权利与责任的统一”的“管资产和管人、管事相结合”的国有资产管理体制，规定出资人职责由国务院、省、自治区、直辖市和市、自治州人民政府履行，国有资产管理机构，根据授权， “依法履行出资人职责” ，但第 10 条仍规定了企业的“自主经营”权。其21 条对“分立、合并”等重大事项的“决定权” ，规定由“国有资产监督管理机构行使，但仍需本级人民政府批准” 。第 30 条规定有关“产权界定、产权登记、产权评估监管、清产核资、资产统计、综合评价”等“基础管理工
19、作” ，由国有资产监督管理机构负责。由此可见，企业对国有产权的“依法处分权”已实际上不复存在，这一变化当然是股份有限公司“出资人”职责的法律规则使然，由政府及国资监督部门名义上的监督，但实际上有权处分变为名实统一的行使财产处分7权，企业只有“经营权” 。问题是公司法所确定的“法人财产权”原则是否已被突破？出资人职责并不等同公司法人职责。那么，是否公司法对此情况应在原则上留下“例外”的空缺？显然出资人承担的有限责任并不符合法律规定的法人以其财产承担民事责任的原则，也就是说，出资人实际决定法人财产的“处分权” ，但并不承担法人的全部民事责任。债权人利益不能得到有效体现，是违背公平原则的，也就是在公
20、司法第 35 条关于股东的“出资转让”限制和第 148条有关“国家投资机构”持有的股份转让“由法律、行政法规另行规定”之间，其相互制约，谁的效力更大？正是基于这样的矛盾，对企业国有产权的所有人“代表”中，应当的缺省是企业或公司。也就是应由政府及国资监管机构行使“代表”所有人权利和承担责任。所有问题当然是有关企业（公司）法人财产权，但“例外”的空缺结构，可通过国家授机构权（投资公司、资产经营公司）明确其民事责任。 经营权对应义务中对国有资产确保“保值增值”责任应予缺省事实上，企业（公司） “自负盈亏”的规定，应该是“现代企业制度”主要内容。1988 年制定的全民所有制工业企业法并没有确定有关对国
21、家“授予经营管理”的财产负有“保值增值”的义务。中共中央 1999 年关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定关于“建立现代企业制度”中提出的企业“自主经营、自负盈亏”的“法人实体和市场主体”概念，同样没有在“自主经营”权利中对应有承担对国有资产“保值增值”的义务。但 2003 年企业国有资产监督管理暂行条例第 29 条规定：“被授权的国有独资企业、国有独资公司应当建立和完善规范的现代企业制度，并承担企业国有资产的保值增值责任” 。这里没有对有关控股企业要求对国有资产“保值增值”的义务规定。条例第 10 条对“所出资企业及其投资设立的企业” ，仍明确其享有“自主经营权” ，但对有关“自主经营权
22、”内容，却并无规定。第 11 条规定“所出资企业”对其“经营管理的企业国有资产承担保值增值的责任。 ”在这里， “自主经营”要保证只盈不亏，即对国有产权“保值增值” ，显然是目标而不能做为法定义务。问题是对“保值增值”的职责要求被界8定在了不恰当的范围内，即“经营”中的行为和在国有产权转让中的行为是不同的。1994 年国有资产管理局国有资产保值增值考核试行办法第 15 条对国有企业的厂长（经理）和责任人因“经营管理不善和决策失误或其他主观原因，使国有资产遭受损失的” ，责任追究，包括经济处罚和行政处罚“直至法律责任” 。1999 年财政部国有资产流失查处暂行办法第 2 条对“国有资产流失”定义
23、为“造成国有资产权益的损失” ，其第 6 条规定若干“造成国有资产流失的行为” ，包括在资产评估、转让、租赁、股份制改造、中外合资、合作，以及监管部门非法干预企业重组过程中的违规违法行为，但经营者的行为，规定为“不受所有者约束，滥用国有企业经营权” ，这显然是对“自主经营权”的限制，其边界和内涵并不清晰。同样带来了对企业规定负有对国有资产确保“保值增值”义务明确上的困难，也就是难以找到“自负盈亏”与“保值增值”二者之间的确切联系。应该认为，中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定中对“现代企业制度”的定义是完整科学的，建立现代企业制度的要求，和对使企业成为“法人实体和市场主体”的要求也
24、是清楚的，但对企业“自主经营权”附加在经营中确保国有资产“保值增值”的义务，是不符合市场规律和对“法人实体和市场主体”人格的否定，这种义务规定不符合基本法律意义定义上的法人制度，也是不科学的。应该缩小企业承担“保值增值”义务的定义域，即对经营中确保“保值增值”义务加以缺省，而通过出资人职责的加强予以补充。事实上，2003 年企业国有资产监督管理暂行条例充分体现了这种补充。但该条例对出资人职责与经营者违背有关法人制度法律规则的，与 1999 年中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定中的相关规定不一致，当然，对企业要求其在国有产权转让中确保价值不受损失，是恰当的，而对“增值”的要求，应是
25、经营的目标责任，但不是法律义务责任。（3） 。 监管主体及对应的监管职责应予必要的空缺2003 年企业国有资产监督管理暂行条例对出资人职责明确为“政府”及“国资监管机构。”但对“国有资产监督管理机构”却并未具体明确是指哪些职能部门。1991 年国有资产评估管9理办法规定国有资产的评估工作，由“国有资产行政主管部门负责管理和监督” ，2000 年财政部关于调整涉及股份有限公司资产评估项目管理事项的通知对“涉及股份有限公司的资产评估项目”的，规定由“财政部”和“地方财政部门”受理审批。2001 年国务院办公厅转发财政部关于改革国有资产评估监督管理工作意见的通知，对国有资产评估，取消政府部门“立项审
26、批”制度而实行核准制和备案制，这是对国有资产评估监督管理的职责缺省。2000 年财政部关于股份有限公司国有股权管理工作问题的通知对“国有股权管理工作”规定由地方财政部门和财政部审核批准，这是对原有规定，如 1994 年股份制试点企业国有股权管理的实施意见中对“国有股权管理事项”规定由国有资产管理局负责审批变更。原有的规定还见于 1994 年股份有限公司国有股权管理暂行办法 、1997 年股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见 ，可见财政部及地方财政部门取代了国有资产管理局的监管职责，但 2003 年国务院企业国有资产监督管理暂行条例第 6 条所规定的由“国有资产监督管理机构”根据授权， “
27、依法履行出资人职责” ，包括第 20 条至 28 条对“企业重大事项的管理”的决定权，其中就有对企业“合并、分立” （21 条） ，国有股权转让（23 条）的决定。由此可见， “国有资产监督管理机构”应是惟一性的“管理监督”部门。但 2002 年利用外资改组国有企业暂行规定第 9 条对“转让协议”批准后生效的决定权仍规定由“财政部关于印发企业国有资本与财务管理暂行办法的通知（财企2001325 号）的有关规定报批。 ”也就是该规定对产权转让的 “审批”决定仍归属财政部门。在该条中明确的“经济贸易主管部门”的“审核”权，是建立在前者决定权之上的。2002 年关于向外商转让上市公司国有股和法人股有
28、关问题的通知第 4 条规定：“涉及国有股管理，由财政部负责审核。 ”有同样的规定。2002 年上市公司收购管理办法由证监委发布，第 16 条规定对“国家授权机构持有的股份的转让，或者经行政审批方可进行的股份转让” ，规定要“获得有关主管部门批准” ，并没有具体的明确，但确定是在其管理范围之外。1999 年财政部境外国有资产管理暂行办法第 4 条、第 11 条对经营、国有产权转让、分立、合并等规定由“财政部10会同有关部门审核” ，但第 24 条规定“境外机构”分立、合并、整体出售等， “须报境内投资者审核批准” ，第 22 条关于“谁投资，谁拥有产权”的“分级监管的原则” ，规定“由各级财政（
29、国有资产管理）部门负责组织实施” 。在这里，国家授权投资的部门和机构，国资委、财政部、经贸委以及政府本身，构成了一个职责交混、权力界限不清，甚至是前后变化很大的监管体系，当然还包括较为外围的证监委、外汇管理局、银监会、保监会、海关等，在此应有的监管主体缺省是：以国有资产监管机构为主体，其它皆为次要的可补充的履行部份职责的部门。其中尤其是公司法第 71 条中有关“国家授权投资的机构”的“审批权” ，应该缺省。因为既然 2003 年企业国有资产监督管理暂行条例规定“政府”和“国有资产监督管理机构”履行“出资人职责” ，有关“国家授权投资的机构” ，即为不必要的设置。2、产权交易规则之间必要的间隔交
30、易规则的形成和运行必须具有整体性的有效，否则，在某个阶段或环节上的运行，由于继续下去的阻碍，其有效性将失去意义。在有关国企并购中涉及国有产权的转让，由于环节过多，势必造成连接上的问题，因此，减少环节是势在必行的。另一方面，调整各环节上相关规则的不相连贯之处，使整体性表现出前后一致的效应，也是充分必要的。（1） 。国有产权转让中财政部门的审批应予免除企业国有资产监督管理暂行条例第 21 条规定国有企业的“分立、合并” ，以及“国有股权转让” ，由“国有资产监督管理机关决定” ，即由其接受委托代行出资人职责，那么，有关财政部门的“核准” ，即财企2001325 号企业国有资本与财务管理暂行办法 第
31、 6 条所规定的财政主管机关职责，第 9 条规定的“分立、合并”的“批准权” ，应划归“国有资产监督管理机关” 。有关企业国有资产财务状况监督职责的体现，应做为“国有资产监督管理机关”的“决定”的组成部份，是内部调节问题。同样， “国家授权投资的部门和机构”的“决定权” ，也应收归“国有资产监督管理机关” 。企业（公司）在这一链结中应明确不再具有财产处分权。 利用外资改组国11有企业暂行规定第 9 条中关于“转让协议”的批准权，应交由国有资产管理机构。境外国有资产的管理，也应明确为国有资产监督管理机关负责。（2） 。 国有资产评估管理办法应该废止2001 年财政部关于改革国有资产评估行政管理方
32、式加强资产评估管理工作的意见中肯定：“资产评估机构已初步具备了独立、客观、公正的执业条件” ，从而将原有对国有资产评估项目进行立项批复和对评估报告的确认批复予以废止，不再进行立项批复，而只对评估报告予以“核准”备案。因此，原有对国有资产评估立项的程序已不再必要，从而有关对国有资产评估的监管程序也将不复存在。国有资产监督管理机构对有关评估所涉相关规则，完全可以平等地遵从现有法律规则进行，这也是市场交易对平等原则要求的体现。（3） 。 国有资产评估价在相关规定中的作用应予减少2003 年 12 月 31 日企业国有产权转让管理暂行办法第 13 条规定，有关国有资产的“评估报告核准或者备案后，作为确
33、定企业国有产权转让价格的参考依据， ”因此，以评估价做为基础，在利用外资改组国有企业暂行规定第 8 条中做为转让国有产权的“价格依据” ，不再适应。与此相类似，若干评价尺度也必须做相应的改变，如对 2003 年企业国有资产监督管理暂行条例第 11 条和第 29 条所规定的对企业国有资产 “保值增值”责任的认定，在尺度上应有相应的变动，因为市场交易价的公开、公平，其与评估所确定的价值之间的差距，必须予以公平对待。与此相关的若干规定，都应有相应的变动，否则，在客观事实上将失去依据的真实性。二政策的空缺政策的变化必然带来某种沉积，对原有的社会目标因条件变化而发生改变，又往往是在所难免的。我们自然不能
34、责怪政策的变化，但在因政策而制定规则时，不能不面临选择，虽然规则的确定性和稳定性不是政策的直接反映，而法律在其规则内的公平，是不能本现“多元主义的” ，否12则就没有公平可言。也就是说，就即便是多数人的利益为重，但因此制定规则，也不应损害个人利益。凯尔森说：关于“国家的秩序”和“法律的秩序” ， “我们就必须承认称之为国家的那个共同体就是它的法律秩序。 ”在这个意义上说，政策不能不包含法律的“公平”的原则，即对每个个体、法人或自然人的平等。 （8）1国有资产“保值增值”政策适用范围应有局限事实上，对资本而言，在市场流通中的保值增值的必备条件就是符合市场经济规律的运作经营。对于企业国有资产而言，
35、其前提条件如果是市场营运，那么对其“保值增值”就应以市场经济规律为首要规则，否则，国有资产的所谓“保值增值”毫无意义可言。显然市场并非没有风险，而将国有企业的“自主经营权”划定在确保“保值增值”的红线上，无疑是对有关国有产权转让中涉及的问题无条件扩张所致。事实上，无论是产权界定、资产评估都是相对可以控制的静态区域，重要的是交易中的若干规则是否能有效防止作弊行为，但无论怎样规范， “经营”中的行为，是无法完全确保国有资产“保值增值”的，将这样一种不可能保证的责任加于“企业”身上，实际效果也只能是亏损的是大多数， “保值增值”是少数。尽管这种少数多集中在重点大型国有企业身上，但这并不能证明“经营”
36、的无风险，从而使“保值增值”的责任有可信赖的依据。重要的是，对于国企并购中的若干规则的制定和实施而言，宁“保”勿“损”的原则形成，无疑制约了因“并购”而实现“国企战略性改组”的步伐。因为有关资产评估的价值，应该只是“参考依据”（企业国有产权转让管理暂行办法第 13 条） ，其资在可“利用”和“不可利用”之间形成的差别往往是很大的。也就是说， “市场价”虽然往往会有损国有资产的“保值”原则，但这种因市场价而形成的成交结果，会促使国有资产的“盘活” 。当然对于受转让方而言会带来可利用的效益，但对于出让方而言，其资产也只有形成市场资本，才能实现“增值”的目的。因此，在这个意义上说，有关国有资产“保值
37、增值”的政策，必须清晰其应有的局限。一方面，虽然有评估结果做为转让方“讨价还价”的“参考依据”的存在，但不能因“保值增值”这一目标而衍生相关的制13约，从而使另一目标“国有企业的战略性改组”受到阻碍。从另一方面说，有关国企“并购”并非是某种“行政行为” ，恰恰相反， “并购”的发生是市场主体交易的某种结果之一，在“自主经营”范围内，市场规律的制约是不应违背的。2 对国有企业“全面加强管理”必须有清楚的界定从大的方面讲，对国有企业的管理，即行政管理，必须在国家行政权应当和有效的范围内。国有企业无论怎样理解都不可能变成行政机关的延伸，而只是“市场主体和法人主体” 。因此，行政权虽能在其应当和可能的
38、范围内有效，问题当然是怎样使这种有效的体现保证国有企业正常营运和发挥市场经济的主体作用。这对于国家行政机关及其制定的规则而言，首先要做到的就是权限明确，也就是必须受到其应有的局限。从具体行为规则上看，若干对国有企业加强管理的规则，虽然在形式，多半并无越权，但实质上，仍逾越了应有的权限。在此，有关“出资人职责”的明确（中共中央关于国有企业改革和发展若干重要问题的决定第 5 条第（二）项关于“确保出资人到位”的规定） ，应该认为是上述有关对国企“管理”权限的确认，即以出资人职责的法律规则来使有关国家所有权人的权力因有明确的规范而受到局限。2003 年企业国有资产监督管理暂行条例第 21 条和 23
39、 条对“分立、合并”以及“股权转让”明确由“国有资产监督管理机构”行使“决定”权，但在其第 13 条和第 14 条对负有对国有资产“保值增值”的“监管”和“防止”责任规定的同时，这种“决定权”本身将因失去“监督”而可能会被“滥用” 。显然， “监督权”和“决定权”是不可混而合一的。因此，加强“管理”是不确切的，监督（包括对监督的管理）应是一种必要的局限。究竟是“监督”还是“管理” ，其实已由有关 “出资人职责”明确给予了解决。显然， “出资人职责”与政府的“社会公共管理职能” （企业国有资产监督管理暂行条例第 7 条第 2 款） ，是完全不同的概念。 “出资人职责”无疑应纳入市场经济法律规则范
40、畴，而“社会公共管理职责”则是社会政治规则的范畴。但实操作上，很难体现这种明确的划分。当然，有关“出资人”的概念，其实也并非完全意义上的法律概念，对应于公司法有关发起人的规定，14第 76 条规定“出资人”应“承担公司筹办事务” ，包括：制订章程、选举董事会和监事会、递交募股申请、报送主要文件、制作认股书、召开公司创立大会、申请设立登记等。而做为股东权，包括对公司的监督管理、参与决策权、利益分配权及股票处分权。 （9）某种意义上讲，国有公司“出资人职责”应该包括上述公司法所规定的有关发起人和股东职责的总和。但这并不能代表其拥有“董事会”和“经理”的职责。即使是国有独资公司， 公司法第 66 第
41、规定，董事会“决定公司的重大事项” ，但这并不等于如 2003 年企业国有资产监督管理暂行条例所规定的“企业重大事项管理”由“国有资产监督管理机构”来行使“决定权” 。 （第 20 条至 28 条） ，企业（公司）的董事会因此而有职无权，企业（公司）做为“法人实体”因此而名不符实，因此，加强全面管理，并不等到于逾越其权限，而直接从事企业“管理” 。但在事实上，对国有控股或独资公司而言，出资人职责以股东权力来衡量， “参予决策”和“监督管理”实际上虽与“直接决策”没有区别，但在形式上，以特殊性而论，这种独断权也不应等同于“直接”管理权。因为“国有资产监督管理机构”并不是企业（公司）法人本身，而是
42、行政管理机关。确切地说，国有资产监督管理机构的“决定” ，应该通过“董事会决定”而形成。在这一点上，2003 年 12 月 31 日的企业国有产权转让管理暂行办法有所体现，其第 11 条规定， “国有独资企业的产权转让，应当由总经理办公会会议审议” ，并“应当听取转让标的企业职工代表大会的意见” ，但其第 8 条仍保留有关由“国有资产监督管理机构”对国有产权转让的“决定权” ，虽然包括“批准权” ，但在做为“出资人”权利的体现上，其“决定”权体现无疑会形成对企业（公司） “管理权”的否定。究竟对国有独资企业（公司）而言，企业（公司）做为法人实体的概念要不要清晰，或如何清晰，是很值得研究的。3
43、“自主经营”政策的淡出现代企业制度的建立，无疑是以“自主经营”为其基本内涵的，有关国有企业自主经营的规定，实际上有可能与建立现代企业制度政策重复，并会形成不必要的干扰，主要体现在自主经营15相对于“不自主经营”而言，是不明确的。事实上，与其说企业“自主经营”是一项政策，不如说是一个政策概念。因为有关出资人职责的体现，所对应的也就是股东权的体现，在法律规则范围内，所谓边界模糊的“自主经营” ，就会变得失去意义。因为股东权对于尤其是国有独资公司而言，其“董事会”的“重大事项决定权” ，实际上是“出资人”意志的直接体现，原有的企业（公司）的“自主经营权” ，已不能体现股东权利和企业（公司）权利之间的
44、关系。如全民所有制止工业企业法第 34 条所规定的“向其他企业、事业单位投资持有其他企业的股份” ，以及“发行债券” ，等重大事项，是由“出资人决定”而不是由“企业（公司）决定。 ”2003 年企业国有资产监督管理暂行条例第 21 条规定企业“增减资本”和“发行债券”由国有资产监督管理机构“决定” ，但第 22 条又同时规定， “依照公司法的规定” ， “企业增减资本”和“发行公司债券” ，由“董事会”和“股东会”决定。两个“决定”之间无疑“出资人”的决定在形式上虽有异，但实质出于一人。至少在原有的“自主经营”概念内涵上，有所减少，企业的“自主” ，实际上已演变成“出资人”的“决策权”所主导。
45、做为国有资产监督管理机构，是国家行政机关，其“决策”权力以“出资人职责”的形式出现，并不能表明其仅只是纯粹法律意义上财产所有人的代表。由于行政机关以行政权力作用形成“规则” ，往往会与法律在一般状况下的规则发生逆向作用，使法律规则不能不让出其规则的有效范围。一方面， “出资人职责”在以“股东权利”的法律规则所允许的形式体现时，企业（公司）的“自主”权丧失是无可非议的，另一方面，对国有控股尤其是独资公司， “自主经营”政策并不能体现企业（公司）正常经营权利所包涵的“法律定义的”范围。因此，以“自主经营”这样一个相关政策来指导国有企业的正常运作已失去意义，只会为因此而产生的若干政策的实现带来混乱，
46、因为“自主经营”在区界不清的情况下，往往就是漏洞产生的根源。事实上，企业（公司）本身做为“法人实体和市场主体” ，既已存在并已营运于市场法律规则范围内，自然具有其应有的法人权利和地位，而无须再以“自主经营”政策的“允许”来形成内涵不清的混乱和干扰。16三 原则的空缺1法人制度原则应有的留空公司法第 5 条规定：“公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏” ，即对法人人格完整性的确保原则。但对国有独资或控股公司而言，其持股人即国有授权投资的机构或部门，以国有资产监督机构的“出资人”身份，其行政行为所代表的股东权利行为，按照 2003 年企业国有资产监督管理暂行条例规定的行使“管人管事”的职权
47、，实际上形成对企业内部治理机制的全面掌控，对控股或独资的国有企业而言，使其相当程度上丧失了以法人名义行为的能力。但这种法人制度带来的变化，却是不可避免的。即有关一人公司的情况出现，使现有法人制度的原则，不得不留空。与此原则下的法人责任相对应，企业法人的“有限责任”却仍然在最基本条件上限制了企业与一人公司持股人划等号，而这种状况下被减损了相当部份的企业法人行为能力与其做为法人必要的存在条件（有限责任）之间，其核心的留空，实际上也是源自于现代企业制度对股东权的定义。2、权利与义务对等原则应有的留空事实上，行政机关的行为（交易行为） ，也就是履行“出资人职责” ，对所持国有股的转让而言，显然是一种民
48、事行为。但这种行为以行政决定的形式出现，如 2003 年企业国有产权转让管理暂行办法第 8 条第（二）项对“国有产权转让”的“决定和批准”行为，第 13 条第二款对“交易价低于做评估结果的 90%”时对是否交易的决定，是一种交易一方的交易行为，但却被当做“批准”和 “决定”的行政行为，这种行为中的权利义务关系，对民事法律关系而言，是不对等的。因为行政机关的“决定” ，并不负其“过失”应承担的对等义务。也就是说，对“交易相对方”而言，以“评估结果”交易，和以“市场价交易”的选择，前者是主要的，虽然是17“参考依据” ，但无疑是一种“格式条款” ，具有优势地位，双方权利并不对等。并且，在转让协议中
49、的权利义务规定，以“国有企业”为义务主体，而实际的权利拥有者，国有资产监督管理机构并不对合同义务负责，这并不同于通常意义上的“股东权”体现；大股东的决策权是以其在公司内的财产做为承担有限责任的前提，当这种决策操纵权的过度（违法） ，以“揭开公司面纱”原则可以适用对其个人责任的追究，但对行政机关做为“出资人”的股东权行使而言，则很难追究其过度操纵的民事责任，既使追究，也难以获得相应的补偿。另一方面，行政机关做为“出资人”代表的身份，对“全民所有者”而言，是实际“缺位”的，即实际上并不存在民法意义上的委托方主体。也就是使双方权利义务成为虚设，行政机关的这种“受委托”行为，实际上往往被直接等同于“所有者”本身，政府对国有资产 “保值增值”负责，但不是民法意义上的职责，而仅仅只是政治上的“责任” 。由此可见，对国有产权交易行为 “约定”权利义务和法定权利义务，都在实际上形成了不对等，这种不平衡的倾斜显然需要对权利义务内容的恰当留空，因为这种矛盾在目前的体制上尚无法解决，法律原则的形成
