1、国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突说明：除非脚注中另外注明出处，本文引用的中国法律、法规、行政规章、司法解释和案例，均来自国家信息中心制作的 CDROM“国家法规数据库”（1998 年版） 。在中国， 存在着“ 法律上的国企”和“事实上的国企” 。 “法律上的国企”根据 1988 年“全民所有制工业企业法”组建：“事实上的国企” 包括全部或者多数股权投资来自政府机构、国有“事业单位” 、 “社会团体”和“法律上的国企”的企业，这些企业不是根据“ 全民所有制工业企业法”，而是根据其他法律登记为股份公司、有限责任公司、外商投资企业或者集体企业。例如：政府投资组建一个香港公司，该香港公司返回内
2、地投资组建子公司，该子公司必定是登记为“外商投资企业” ；又如：若干国有机构共同投资组建一个企业，该企业决不是按照“全民所有制工业企业法 ”注册为国企，而是按照公司法登记为“有限责任公司”。再如：全部资本来自一个政府机构的“劳动服务公司”，则登记为集体企业。因此，本文分析的对象，尤其是个案研究不限于“法律上国企”。在 90 年代，国企“ 法定代表人” 贪污、受贿、侵占公司财产的大案频频发生（注：国企法定代表人贪污、受贿、侵占公司财产的部分重大案件有：（1）1991 年，北京钢铁公司党委书记管志诚因受贿 141 万元被判处死刑。 （人民法院案例选，最高人民法院应用法研究所，1992 年第 1 辑
3、，页 3337） ；（2）1995 年，贵州省信托投资公司董事长阎健宏因为贪污、受贿被判处死刑。 （中国检察年鉴，1995，页 332334；中国审判案例要揽，1995，页 496505） ；（3）1995 年， 原武汉中国长江动力公司董事长于志安失踪。后经中国驻菲律宾使馆证实，发现于志安已在菲律宾定居。据称：在 80 年代， 于志安用中国长江电力公司的 50 万美金，以自己的名义在菲律宾注册了一家发电厂，如今发电厂的年收入达 1， 000 万美元，于志安是这家发电厂唯一的所有者。于志安出走之前多次被评选为优秀企业家、改革标兵和杰出青年（于志安事件的思索，了望，1995 年第 49 期） ；（
4、4 ） 1996 年，首钢总经理助理、 首钢控股（香港）总经理周北方因受贿 928 万港元而被判处死刑缓期执行。周北方在香港和大陆共有 5 辆豪华轿车、6 套住房，其中在香港半山区购置的一套住房，费用高达 2500 万港元。周斥巨资在香港大举收购公司，造成首钢大约 10 亿元损失（首钢挖出 5 条大蛀虫，劳动报，1996 年 7 月 23 日，版 2；南方周末，1996 年 8 月 9 日，版 3；中国青年报，1996 年 11 月 15 日，版 1） ；（5 ）1998 年，君安证券公司董事长涉嫌侵占公司资产、贪污而被捕（君安震荡，财经，1998 年 8 月号，页 12） ；（6 ）1999
5、 年 1 月，云南玉溪红塔烟草（集团）有限责任公司董事长褚时健因贪污、巨额财产来源不明而被判处无期徒刑（人民法院报，1999 年 1 月 12 日，版 1） 。 ） ，严刑峻法亦不足以产生震慑作用。在一些或许是极端的情形下，一个国企的前任刚因贪污、受贿被判死刑，后任又铤而走险，大有“前仆后继” 之势。例如：贵州信托投资公司前董事长阎健宏在 1995 年因贪污、受贿被判死刑，后任在 1996 年又涉嫌受贿而被捕（注：“ 前车”不远， “后车” 又覆，南方周末，1996 年 8 月 9 日，版 9.） ； 北京钢铁公司党委书记管志诚在 1991 年 7 月因贪污、受贿被判死刑，后任在 1991 年
6、 9 月又开始受贿，而且比前任胃口更大，在一笔交易中就受贿 150 万元（注：首钢挖出 5 条大蛀虫，劳动报，1996 年 7 月 23 日，版 2.） 。 “穷庙富方丈”是人们形容国企财富再分配的一个生动比喻：在国企纷纷倒闭的同时，一批身为国企“法定代表人”的百万富翁脱颖而出。1997 年，安徽省芜湖市展开“ 破产企业挖蛀虫”活动，当地 29 个破产国企无一例外存在管理人员贪污、受贿和侵占公司财产，共有 110 人涉嫌犯罪（注：华东信息报，1998 年 12 月 25 日，版 2.） 。 国家体改委对国企“下岗职工”的民意调查显示：68 的“下岗职工” 认为，管理人员腐败、失职和无能是企业倒
7、闭的主要原因（注：南方周末，1997 年 3 月 28 日，版 1.） 。1998 年底，中国人民银行发出通知，要求各商业银行加强对借款企业法定代表人的考查和监控，防止其挥霍贷款和携款外逃（注：中国人民银行：关于进一步加强贷款管理有关问题的通知（1998） 。该通知要求商业银行在发放贷款之前“对企业的法人代表及主要管理者的个人品质加强审查。对董事长、总经理、厂长、经理等主要管理人员有赌博、吸毒、嫖娼、包养情妇，经常出入歌舞厅、桑拿场所，大操大办婚丧红白喜事，购买与其经济实力不相称的高级轿车、经常租住高级宾馆等行为的，其企业贷款必须从严控制。 ”“对法人代表持有外国护照或拥有外国永久居住权的，其
8、企业、公司在国外有分支机构的，其家庭主要成员在国外定居或者在国外开办公司的企业的贷款要从严控制，对其法人代表出国及企业的资金往来要密切关注。特别是对将资金转移到国外或资金用途不明的转账行为，要进行严格的审查、监督，发现问题及时制止。 ”） 。本文试图探讨以下问题：（1）国企“ 法定代表人”制度是在怎样一种背景下形成， 又是如何表述为文本法律的？国企法定代表人通常是按照何种途径任免的？法定代表人的权力扩张、利益冲突与制度性结构是否有内在联系？（2）在中国经济转型时期， 国企法定代表人和所有者之间的利益冲突有那些基本类型？作者试图通过一些典型个案说明这一问题。（3）最后，是作者的结论性意见。一、国
9、企法定代表人的法律架构（一）在计划经济一统天下的时代，国企是实现国家计划的一个“单位”-从计划渠道获得资源配置，又向计划渠道输送资源，周而复始。在一个以中央政府为顶端的金字塔式的计划体制下，国家吸收了全部“单位” 的人格，故当时的法令从来不将企业称为“法人”，也无从产生所谓“法定代表人” 。80 年代之后，国企改革一贯的政策是：国企的弊端是所有权和经营权不分，国企的出路是所有权和经营权分离， “明晰产权” ， “扩大企业自主权” ，将国企转变为具有独立法人资格的公司（注：“过去国家对企业管得太多太死的一个重要原因，就是把全民所有同国家机关直接经营企业混为一谈。根据马克思主义的理论和社会主义的实
10、践，所有权和经营权是可以适当分开的。总之，要使企业成为具有一定权利和义务的法人。 ”引自：中共中央关于经济体制改革的决定（1984）： “按照所有权和经营权分离的原则，搞活全民所有制企业”，引自中国共产党第十三次全国代表大会报告（1987 ）：“国有企业实行公司制，是建立现代企业制度的有益探索。规范的公司，能够有效地实现出资者所有权和企业法人财产权的分离”，引自中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定。参见李dn编，现代企业制度通鉴：中国卷，国际文化出版公司（1996 ） ， 页 527，534 ，539.） 。作为对改革的回应，一大批企业立法相继出台，其千篇一律的思路是：依照该法令
11、组建的企业是“企业法人” ，每个企业法人必须有唯一的“法定代表人” ；在国企和集体企业，厂长（经理）是法定代表人；在“公司制” 企业，董事长是法定代表人（注：民法通则（1986） ，条 38、43；国务院：全民所有制工业企业转换经营机制条例（1992） ，条23： “企业对其法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，承担民事责任”；全民所有制工业企业法（1988 ） ，条 45：“厂长是企业的法定代表人”；国务院：城镇集体所有制企业条例（1991 ） ，条 31：“集体企业实行厂长（经理）负责制。厂长（经理）对企业职工代表大会负责，是集体企业的法定代表人”；国务院：乡村集体所有制企业
12、条例（1990） ，条 10：“厂长（经理）为企业的法定代表人” ；公司法：条45、 51、 68、113 ：凡是设立董事会的公司，董事长为法定代表人；规模较小的公司，得以章程设定执行董事为法定代表人； 国家工商局， 企业法人登记管理条例施行细则（1988 ） ，条 27：“外商投资企业的董事长是法定代表人。 ”） 。“ 法定代表人” 如今已经扩张为一个具有域外效力的概念。例如，有关外商投资的行政规章要求申请设立全资子公司的外国公司提交“法定代表人资格证明文件”（注：对外经济贸易部：关于中华人民共和国外资企业法实施细则若干条款的解释（1996） ，第 3.） ； 要求申请设立中外合作经营企业的
13、外国公司提交“法定代表人的有效证明文件”，合作协议、合同、章程只能由“合作各方的法定代表人或者授权的代表”签署（注：对外经济贸易部：中外合作经营企业法实施细则（1995） ，条 7.） ；外国新闻机构在中国设立办事处，也要由该外国新闻机构的“法定代表人” 签署申请文件（注：国务院：外国记者和外国常驻新闻机构管理条例（1990 ） ，条 7.） 。又如：最高人民法院规定，外国法人机构在中国法院起诉，必须提交经过该机构所在国公证机关证明的“法定代表人身份证明书”（注：最高人民法院关于立案后有关涉外诉讼文书及送达问题的批复（1983） 。 ） 。这些法令似乎认为：全世界所有的法人都存在唯一的“法定代
14、表人”，惟有该“ 法定代表人” 才能以法人的名义出具有效文件。（二）1982 年“民事诉讼法（试行）首先推出了”法定代表人“ 的术语（注：民事诉讼法（试行，1991 年废止） ，条 44.） ，1986 年”民法通则“沿用了这一术语（注：民法通则，条 38、43、49 、110.） 。 ”民法通则“有关法定代表人的基本规则是：（1 ）法定代表人资格来自个人在机构中的 ”负责人“身份，而” 负责人“依据法律或者章程产生（条 38） ；（2 ）法定代表人的行为，其民法上的后果， 由法人本身承受（条 43） ；（3 ）如果法人的违法行为同时导致民事责任和刑事责任，法定代表人可能承担刑事责任（条 49
15、、110） 。继“民法通则” 之后，关于“ 法定代表人”的条款遍布法律、行政法规、地方法规、行政规章和最高人民法院司法解释，围绕“法定代表人”形成了一个不断增生的规范群体（注：如果用国家信息中心制作的 CDROM“ 国家法规数据库”（1998 年版）进行检索， 输入关键词“ 法定代表人” ，查找正文，可以找到 2，520 个相关文件，减去其中 346 个与案例有关的文件，那么，剩余的 2，174 个是涉及“ 法定代表人”的法律、行政法规、地方法规、行政规章和司法解释。此外，如果输入关键词“法人代表 ”，查找正文，还可以找到 646 个相关文件。 ） 。一方面，效力和性质不同的规范相互交叉，相互
16、冲突；另一方面，受规范约束的当事人则无从争辩规范本身的正当性和合理性。然而，无论是按照法条文意，还是根据法律实践，诉讼法和民事实体法所称的“法定代表人” 都不是一回事：前者不以被代表人具有法人资格为前提，不具备法人资格的组织（如：合伙、企业分支机构）参加诉讼亦可有自己的“法定代表人” （注：民事诉讼法，条 49；最高人民法院：关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见（1992） ，条 38、40.） ，后者则以被代表人已经取得法人资格为前提；前者的权限是代表当事人参加诉讼或者代表当事人委托代理人，与法定代理人的权限没有区别（故在法定代理人之外另设法定代表人，实为画蛇添足） ，后者不仅代表
17、本人表示意思和实施无须表示意思的行为（“事实行为” ） ，而且，其职权范围之内的不法行为，亦由本人负其责任；前者为法律强行规范的产物，后者可以来自企业章程，也可以来自法律强行规范。就术语选用而言，程序法和实体法以同一“法定代表人 ”指称性质迥然不同的事物似未尽妥贴。二、 “主管部门” 和国企法定代表人的任免（一）按照“全民所有制工业企业法”第 44 条，国企法定代表人的产生有三种途径：（1）按照国务院规定任免；（2）主管部门任免；（ 3）在主管部门同意的前提下，职工代表大会提出任免人选， 主管部门批准。按照国家工商局的规定，法定代表人的任免必须经过“主管机关的人事部门审查同意 ”，申请法定代表
18、人登记必须持有“ 主管部门” 出具的“有关文件”，变更法定代表人必须“提交原企业法定代表人的免职文件、新任法定代表人的任职文件和有关文件、证件以及原法定代表人或新任法定代表人签署的变更登记申请书（注：国家工商局：企业法人的法定代表人审批条件和登记管理暂行规定（1990 年颁布，1996 年修正，1998 年废止） ；企业法人法定代表人登记管理规定（1998 ） 。 在 19941998 年期间，按照” 公司法“组建的企业，其法定代表人的登记优先适用” 公司登记管理条例“ ， ”公司登记管理条例“没有规定的，适用”企业法人的法定代表人审批条件和登记管理暂行规定“。在 1998 年之后， ”企业法
19、人法定代表人登记管理规定“ 适用包括公司在内的所有企业。 ） 。如果企业所在行业是一个实行垂直管理的”归口行业“，法定代表人的任命还必须有归口行业”审批机关“ 的同意。例如：任免非银行金融机构（注：中国人民银行：非银行金融机构法定代表人业务资格审查办法（1992） 。根据该”办法“第 2 条， ”非银行金融机构“系指信托投资公司、租赁公司、财务公司、证券公司、保险公司（中国人民保险公司及其分支公司除外） 、城市信用社及联社、金融市场等。 ）的法定代表人必须事先经过人民银行的”业务资格“审查，未经人民银行同意而任免非银行金融机构的法定代表人，人民银行得拒绝为该机构更换金融业务许可证 ，尽管人民银
20、行在理论上未必是该机构的”主管部门“（注：中国人民银行：非银行金融机构法定代表人业务资格审查办法（1992） 。根据该”办法“第 2 条， ”非银行金融机构 “系指信托投资公司、租赁公司、财务公司、证券公司、保险公司（中国人民保险公司及其分支公司除外） 、城市信用社及联社、金融市场等。 ） 。（二） “企业 主管部门”共生状态是国企与生俱有的特性：每个企业都是“主管部门” 的下属单位，每个“主管部门” 管辖之下的企业群体自成一个封闭系统。从 50 年代到 20 世纪末，国企管理权限一直在中央集权和地方分权两极之间反复摇摆，忽而是从地方“上收”到中央，忽而是从中央“下放” 到地方。但是，按照“企
21、业主管部门”隶属关系任免国企负责人，则是相沿不变的格局。国企负责人历来与行政官员一起纳入同一任免渠道，都是根据官员本人和任职单位的行政级别，将任免权限分配到不同层次、不同级别的党和国家机构。国企分为中央直属企业（国务院直属企业和部、委直属企业）和地方企业。国务院直属企业法定代表人由国务院任免，例如：1996 年成立的“国家电力公司”，其“ 总经理为公司法定代表人。正、副总经理由党中央管理，国务院办理行政任免手续”（注：中央机构编制委员会办公室、电力工业部，国家电力公司组建方案，国务院公报，1996 年第 37 号，页 1498.） 。又如：1997 年成立的“ 中国东联石化集团有限责任公司”，
22、其管理体制是：企业本身“隶属国务院” ，国家经贸委“ 负责联系”：“董事长、副董事长职务及总经理人选由国务院管理”， “其他董事职务及副总经理人选” 由国家经贸委管理（注：国务院：关于中国东联石化集团有限责任公司组建方案和中国东联石化集团有限责任公司章程的批复，国务院公报，1997 年第 34 号，页1507.） 。尽管 1994 年生效的公司法没有为这种任免方式提供任何依据，但是，无论法律如何规定，都不会撼动固有制度支持的实践。部委直属企业的法定代表人历来由部、委任免。但是，1998 年之后，国务院最新推出的管理方案是收回部、委对 500 个大型国有企业的人事任免权，这 500 个大型国有企
23、业的董事长、 总经理和总会计师将由国务院、 中共中央的“大型企业工作委员会”任免（注：经济与信息，1998 年 12 月 24 日，版 2.） 。例如：1998 年组建的“上海宝钢集团公司”，其“ 公司领导成员的管理，按国务院、中共中央大型企业工作委员会的规定执行”（注：国务院：关于组建上海宝钢集团公司有关问题的批复，国务院公报，1998 年第 30 号，页 1134.） 。地方企业法定代表人的任免也是根据企业和省（自治区、直辖市） 、市、县政府的隶属关系，分别由相应的地方政府或者地方政府的职能部门任免。在过去 50 年，一些国企的管理权时而“上收” 到中央，时而“ 下放”到地方，在收收放放的
24、过程中，形成了中央和地方的“双重领导” （注：按照“ 文化大革命”刚刚结束时的工业管理体制，没有一个中央直属企业绝对排除地方政府管辖权，当时的中央直属企业都是实行“以中央有关部门为主管理 ”的“双重领导” 。参见中共中央：关于加强工业发展若干问题的决定（草案，1978） ， “过去国家对企业管得太多太死的一个重要原因，就是把全民所有同国家机关直接经营企业混为一谈。根据马克思主义的理论和社会主义的实践，所有权和经营权是可以适当分开的。总之，要使企业 成为具有一定权利和义务的法人。 ”引自：中共中央关于经济体制改革的决定（1984）： “按照所有权和经营权分离的原则，搞活全民所有制企业”，引自中国
25、共产党第十三次全国代表大会报告（1987 ）：“国有企业实行公司制，是建立现代企业制度的有益探索。规范的公司，能够有效地实现出资者所有权和企业法人财产权的分离”，引自中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定。参见李dn编，现代企业制度通鉴：中国卷，国际文化出版公司（1996 ） ，页 394.） 。此类国企干部的任命，可能牵涉从中央到地方的若干“主管部门”：其总经理可能由某一部委任命，副总经理可能由企业所在地的省政府任命，中层管理人员可能部分由企业党委组织部和人事部任命，部分由企业所在地的市政府任免。（三）国企“厂长负责制”的理论和实践都是来自前苏联，据说这是列宁早在“十月革命” 时
26、期就提出的主张。“厂长负责制” 在中国最早的法律实践是 30 年代初期江西红色政权颁布的“ 苏维埃国有工厂管理条例”，80 年代之后，有关“厂长负责制” 的法律规定，其语言和知识系统都是在江西红色政权当年界定的范围之内（注：参见彭真：关于草拟国营工厂法的问题（1984） ，载：彭真文选，人民出版社（1991 ） ，页 497：“苏维埃国有工厂管理条例” ， 参见张西坡：革命根据地法制史，法律出版社（1994） ，页 252253.） 。从 1949 年到 50 年代中期，东北三省的国企均模仿前苏联实行“厂长负责制”（注：参见彭真：关于草拟国营工厂法的问题（1984 ） ，载：彭真文选，人民出版
27、社（1991） ，页 497：“苏维埃国有工厂管理条例”， 参见张西坡：革命根据地法制史，法律出版社（1994 ） ，页 497499.） ；从 50 年代中期到 60 年代中期，中共中央强调“ 党委领导下厂长负责制”（注：“ 企业中一切重要工作和重大问题，必须由党委集体讨论决定，企业在生产行政上实行党委领导下的厂长负责制”，引自：国营工业企业工作条例（修正草案， 1965） ，条 6， “过去国家对企业管得太多太死的一个重要原因，就是把全民所有同国家机关直接经营企业混为一谈。根据马克思主义的理论和社会主义的实践，所有权和经营权是可以适当分开的。总之，要使企业 成为具有一定权利和义务的法人。
28、”引自：中共中央关于经济体制改革的决定（1984 ）：“按照所有权和经营权分离的原则，搞活全民所有制企业”，引自中国共产党第十三次全国代表大会报告（1987）：“国有企业实行公司制，是建立现代企业制度的有益探索。规范的公司，能够有效地实现出资者所有权和企业法人财产权的分离”，引自中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定。参见李 dn编，现代企业制度通鉴：中国卷，国际文化出版公司（1996 ） ，页 381.） ；从 60 年代中期的文化大革命到 70 年代末， 工厂实行“ 革命委员会”或者“党委”的集体领导，不存在任何意义上的“厂长负责制” 。70 年代末开始改革国企之后，党组织和经
29、理班子何者应在国企中居主导地位，一直存在争议。有人主张：既然党领导一切，经理班子的一切活动自然在党领导之下；有人则主张：党组织并不代替经理人员直接管理企业。最后，邓小平先生在 1980 年 8 月的一次讲话中提出：“改变党委领导下的厂长负责制，分别实行工厂管理委员会，公司董事会，经济联合体的联合委员会领导和监督下的厂长负责制、经理负责制。 ”（邓小平文选 ，第 2 卷，第340 页）邓小平讲话是日后恢复“厂长负责制” 的政策依据。1988 年制定的“ 全民所有制工业企业法”重申 50 年代初的“ 厂长（经理）负责制” ，而没有加以“ 党委领导下的” 定语限制，这被认为是一个变革。80 年代中期
30、之后，在“ 扩大企业自主权” 的改革思路之下，国企法定代表人的权力日益扩张，而国企的效益则每况愈下。因此，如何通过党委限制法定代表人的权力，在 90 年代再次受到关注。1997 年，中共中央强调党对国有企业的领导，其主要政策导向和具体措施如下（注：中共中央：关于进一步加强和改进国有企业党的建设工作的通知，1997 年 1 月 24 日。 ）：1.“坚持党管干部的原则”。国企负责人和国有资产产权代表必须按照人事任免权限选派和推荐；2.“国有企业党的工作要贯穿于生产经营的全过程”。在国企，党组织参与决策的重大问题包括：企业的经营方针、发展规划、年度计划、重大技术改造、技术引进方案、财务决算和资产重
31、组；中层以上管理人员的选拔使用和奖惩；企业重要改革方案和重要管理制度的制定、修改；涉及广大职工切身利益的重要问题。在“公司制企业”，党委参与重大问题决策的范围，一般是指公司提交股东会、董事会审议决定的问题；厂长（经理） 、董事会在对重大问题决策之前，应听取、尊重党委的意见；重大决策的执行情况，应向党委通报；3.在公司制企业中，如果人选同时具备担任党委书记和董事长的条件，可以身兼党委书记和董事长；或者是党委副书记担任董事长，党委书记担任副董事长；党委成员可以分别进入董事会、监事会和经理班子。中层干部的任免要事先经过党委组织部和人事部考察，然后，由企业党政领导集体讨论，最后，以厂长（经理）的名义任
32、免。（四）有关企业法定代表人产生途径的调查报告。1995 年， “中国企业家调查系统”就国有企业、集体企业和外商投资企业厂长（经理）的任命进行了一次全国性调查，调查结果在一定程度上反映了企业法定代表人产生的现状。表 1：中国企业家调查系统，企业负责人产生途径：1993 1994 （） （注：中国企业家调查系统：中国企业家成长与发展专题调查报告，载：中华工商时报，1995 年 4 月 24 日，版 2.）-| | 总体情况 | 国有企业 | 集体企业 | 外商投资企业| |-|-|-|-| | 1993|1994 | 1993|1994 | 1993|1994 | 1993 | 1994 | |
33、-|-|-|-|-|-|-|-|-| 主管部门任命 |85.8 |75.3 | 92.2|86.0 |75.3 |58.4 | 48.6 | 33.3 |-|-|-|-|-|-|-|-|-|职代会选举主管 | 6.3 | 9.0 | 4.4 | 7.4 |16.8 |21.4 | 2.2 | 5.0 | 部门任命 | | | | | | | | | |-|-|-|-|-|-|-|-|-| | 投标 | 3.1 | 2.4 | 2.7 | 2.2 | 5.2 | 3.1 | 2.2 | 1.5 |-|-|-|-|-|-|-|-|-| 董事会任命 | 3.8 |11.1 | 0.1 | 2.5 |
34、 1.0 |14.0 | 44.9 | 58.3 |-|-|-|-|-|-|-|-|-| 其他 | 0.8 | 2.2 | 0.6 | 1.9 | 1.7 | 3.1 | 2.2 | 2.8 |-表 1 显示：（1）除了没有纳入调查范围的私营企业、 “股份制企业”外，中国绝大部分企业的负责人都是主管部门任命；（2 ） “职代会选举”、 “投标”并不排除主管部门的最终决定权。尽管主管部门没有直接提名企业负责人，但是，如果“职代会” 提名的人选不能得到“ 主管部门”认可， “主管部门的人事部门”就不会出具申请“ 法定代表人登记”所必须的证明文件，企业也就无从获得工商登记；（3 ）集体企业具有多样性
35、，有些集体企业成立之初就是“无主管部门企业” ，有些集体企业是私人挂靠政府机构的“假集体” 企业， “主管部门”没有任命这些企业的经理人员，并不说明“主管机关” 任免集体企业负责人的传统路径有任何实质性改变；（4）按照法律规定， 外商投资企业的法定代表人为“董事长” ，经理由董事会任命，而调查显示：48的外商投资企业负责人由政府机构任命，这一调查结果颇有疑问。 “主管部门”直接任命外商投资企业负责人缺乏法律根据而不可能成为普遍的实践，但是，如果中方投资者提名董事长或者总经理人选，该项提名需要经过中方投资者所在“主管部门” 批准。表 2：中国企业家调查系统，企业负责人产生途径：1998 （） （
36、注：中国企业家调查系统：中国企业经营管理者成长与发展专题调查报告：1998，载：管理世界杂志，1998 年第 4 期，页 137）-| |主管部门任命 |董事会任命|职代会选举| 企业内部招标竞争|-|-|-|-|-| 总体 | 75.1 | 17.2 | 4.3 | 1.3 |-|-|-|-|-| 国有企业 | 90.9 | 4.4 | 2.2 | 1.2 |-|-|-|-|-| 集体企业 | 73.3 | 11.7 | 11.7 | 1.2 |-|-|-|-|-| 私营企业 | 27.6 | 37.9 | 3.5 | - |-|-|-|-|-| 联营企业 | 47.1 | 47.1 | 2
37、.9 | - |-|-|-|-|-| 股份制企业 | 27.2 | 60.08 | 8.1 | 1.5 |-|-|-|-|-| 外商投资企业 | 31.3 | 62.7 | 1.5 | 1.5 |-|-|-|-|-| |港澳台投资企业| 17.1 | 80.05 | 2.4 | - | -| | 社会人才 | 市场配置 |-|-|-| 总体 | 0.3 | 1.8 |-|-|-| 国有企业 | 0.3 | 1.0 |-|-|-| | 集体企业 | 0.3 | 1.8 |-|-|-| | 私营企业 | 3 | 1 | |-|-|-| | 联营企业 | 2.9 | |-|-|-| 股份制企业 |
38、0.3 | 2.1 |-|-|-| | 外商投资企业 | 3.0 | |-|-|-| 港澳台投资企业 | | |-表 2 显示：（1） “主管部门” 任免国企法定代表人没有实质性改变；（2）27.6的“私营企业” 负责人由“主管部门” 任命， 这实在出乎意料。本文作者认为，调查或者统计方法可能存在失误，因为， “私营企业”在法律上没有“主管部门” ，无从产生 “主管部门”任命企业负责人的实践。造成错误的原因可能是调查对象在回答问卷的时候存在误会，例如：私营业主将负责企业注册的机关误认为“主管部门” ；（3）按照“公司法”组建的“ 股份制企业”， 其工商登记事项就没有“主管部门”一栏；按照外商投
39、资企业法组建的外商投资企业和港澳台投资企业，其负责人的产生在理论上也不存在“主管部门”任命的情况，然而，这些企业的负责人有相当一部分（1733）仍然是由“ 主管部门”任命，这或许也是调查方法所致的缺陷。（五）法院历来不受理国企法定代表人任免争议的案件（注：最高人民法院：关于企业经营者依企业承包经营合同要求保护其合法权益的起诉人民法院应否受理的批复（1991） 。 ） ，因此，国企法定代表人无从通过诉讼挑战主管部门的任免决定。但是，如果一个企业在名义上没有登记为国企，无论该企业全部或者多数股权是否为国有机构持有， “主管部门”直接任免该企业法定代表人都会面临法律障碍-法定代表人可以通过行政诉讼程
40、序，主张变更法定代表人的工商登记违反法定程序，损害企业的经营自主权，要求撤销工商局的变更登记。在单行法律各自采用一套企业分类标准，众多法律互相交叉、抵触的架构之下，由国企化生其他类型的企业，是一件轻而易举的事。例如：国企投资的子公司可以登记为“集体企业 ”、 “联营企业” 、 “外商投资企业”，从而排除“ 全民所有制工业企业法”的适用；按照“公司法” 组建的企业由两个以上股东出资，即便股东都是国企，也未必隶属同一“主管部门” ，甚至在法律上不存在统管一切的“ 主管部门” 。如今，相当一部分国企已经派生出多层次的、象树根一样蔓延的子公司、孙公司、重孙公司，复杂的企业结构既使国企法定代表人在一定程
41、度上摆脱了“主管部门”控制，又使关联企业的出身（“所有制性质” ）成为难以考证的问题。法定代表人对抗主管部门免职决定的讼案 袁瑾不服成都市工商局法定代表人变更登记案（成都市中级人民法院 1995 年 8 月终审判决）原告是中外合资企业“玉美有限公司”的董事长。按照公司章程，董事长和副董事长分别由投资各方委派和撤换。1994 年，委派原告出任董事长的中方投资者（国企）撤销了对原告的委任，另行委任他人出任董事长。新任董事长向工商局申请法定代表人变更登记，工商局核准了该项申请。原告以工商局“具体行政行为” 违反企业法人登记程序，侵犯了企业自主权为由，以工商局为被告，提起行政诉讼，请求法院撤销法定代表
42、人变更登记。工商局的抗辩理由是， “玉美有限公司”章程规定，董事长由中方投资者委派和撤换，工商局根据公司章程和中方投资者的决定变更法定代表人，并无不妥。一审法院以“公司法” 和“中外合资经营企业法” 为根据，维持了工商局的行政决定。原告提起上诉。二审法院认定：工商局核准法定代表人变更登记申请的“具体行政行为” 违法，撤销了一审判决和工商局的行政决定。二审法院判决的依据是国家工商局 1988 年颁布的一个有关企业登记的行政规章，该规章规定：外商投资企业的董事长是法定代表人，申请变更法定代表人需要提交董事长签署的申请书、董事会决议和审批机关的批准文件（注：国家工商局：企业法人登记管理条例施行细则（
43、1988） ，条 27、条 46.） 。故二审法院认为， “玉美有限公司”向工商局申请法定代表人变更登记的时候没有提交董事会决议，工商局本不应核准该项申请。作者见解 在合资公司董事长任免问题上存在当事人无法同时遵循的、两个互相冲突的规则，一审法院、二审法院分别适用不同规则，故作出互相对立的判决。按照中外合资经营企业法，合资公司不设股东会，仅有董事会。董事长、副董事长是董事会选举，还是各方“委派和撤换 ”，均由投资者约定（注：中外合资经营企业法（1990 修正） ， 条 6.） 。故合资公司章程约定，投资者各自“委派和撤换” 董事长、副董事长是在法律许可范围内进行选择；按照国家工商局的规定，免除
44、合资公司董事长职务必须有董事会决议，投资者无权单方委派和撤换董事长。 “中外合资经营企业法”及其实施条例是唯一没有强求企业设置法定代表人的法令，故设立合资公司时，投资者无从判断：担任何种公司职务的人将成为法定代表人？法定代表人将对公司控制和管理产生何种影响？但是，当企业进行登记的时候，合资公司董事长按照登记法令当然成为法定代表人，而免除董事长职务又要向工商局呈报由董事长本人亲自签署的变更登记申请，这样的结果可能完全改变当事人事先设计的公司控管结构。中国法制的一个独特现象是：在理论上效力较低的法令常常扩充、修正，甚至实质性废止效力较高的法令。鉴于法院无权审查法令的正当性，一方面，法令效力成为当事人无从争辩的问题，另一方面，法院任 意选择相互冲突的法令都是正当地行使自由裁量权。就本案而言，一审法院和二审法院先后作出不同的判决都是“依法办事”。但是，没有得到回答的问题是：如果不同法令就同一
