1、 全国服务热线： 4006-1313-98 我们最懂司考，我们更懂你的学习需求！ 众合教育网址： w w w . z h o n g h e e d u . c o m 2014年刑法讲义 刑法总则 徐光华 新浪微博 扫描关注 官方微信 扫描关注 众合学校 全国服务热线： 4006-1313-98 1 2014年刑法总则讲义 主讲：徐光华 刑法学结构图 刑法的概念、性质、任务和机能、刑法解释 刑法概说 刑法的基本原则 刑法的适用范围：空间效力；时间效力 基础知识论 犯罪的概念 犯罪概说 犯罪的分类 犯罪主体：刑事责任能力、年龄、身份 犯罪论体系 犯罪主观方面：罪过形式、认识错误、违法性认识
2、的可能性、期待可能性 （犯罪构成 ）犯罪客体： 犯罪客观方面：行为、结果、因果关系 排除犯罪性事由：正当防卫、紧急避险、被害人承诺等 犯罪的未完成形态：犯罪预备、未遂、中止 犯罪论 特殊的犯罪构成 共同犯罪 总论 （论犯罪） 单位犯罪 实质的一罪：继续犯、想象竞合犯、结果加重犯 罪数论 法定的一罪：结合犯、集合犯 处断的一罪：连续犯、吸收犯、牵连犯 刑罚的概念 刑罚概说 刑罚的目的 主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑 刑罚论 刑罚的体系 （静态） 附加刑：罚 金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境 量刑：累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑 刑罚的运用 行刑：减刑、假释 （动态） 刑罚的消灭
3、：时效、赦免 危害国家安全罪（了解） 危害公共安全罪（较重要） 破坏社会主义市场经济秩序罪（较重要） 侵犯公民人身权利、民主权利罪（重要） 分论 侵犯财产罪（非常重要） 妨害社会管理秩序罪（较重要） 危害国防利益罪（了解） 贪污贿赂罪（重要） 渎职罪（一般） 军人违反职责罪（了解） 犯罪构成是采用三阶层还是四要件，与司法考试做题没有关系。 全国服务热线： 4006-1313-98 2 第一篇 基础理论 第一章 刑法与刑法解释 一、刑法的渊源 1、刑法典（含刑法修正案）。 2、单行刑法。刑法典之外，独立地规定了犯罪与刑罚的法律。 3、 附属刑法。某部 法律的整体性质不是刑法，但是也附带了极少量
4、的犯罪与刑罚的规定。 4、变通规定 。 注意问题：“法定量刑情节”之“法定”必须是上述 4种所规定的。 刑法的渊源告诉了我们什么是刑法，因此， 刑法中所规定的“ 法定 量刑情节”、“罪刑法定原则”中的“法”就是上述的刑法，而不能是在此之外的渊源。 例如，2009年刑法试题中曾经问及，“入户盗窃”是否法定的从重处罚情节，“入户盗窃”作为一种从重处罚情节并不是“法定”的，因为 刑法 对此并没有规定。再如，刑法第 238 条（非法拘禁罪）第 4 款规定，国家机关工作人员利用职权实施非法拘禁行为的， 从重处罚。这一规定属于“刑法”的规定，因此，属于 法定 从重处罚情节（见 2011年卷二 60）。 二
5、、刑法的性质与机能 （一）刑法区别于其它法律的特征： 1、特定性。 2、广泛性。 3、严厉性。 4、刑法具有 补充性 。 5、刑法是其它法律的 保障法 。 结论：刑法区别于其它法律的特征在于它的 严厉性 。这也决定了，这么严厉的刑法，我们在适用的时候应该非常慎重。 （这要求我们，一些形式上 符合刑法规定的行为，如果实质上 不具有危害性，不宜作为犯罪处理） （二）刑法的机能 1、行为规制机能。 2、保护法益机能。 3、自由保障机能（人权保障机能） 。 结论：刑法最重要的机能是限制国家权力，防止国家突破法律的规定侵犯人权。 2008年卷四第七题（本题 25分） 提示：本题为选答题，请选择其中一问作
6、答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题 1”或“问题 2”。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。 材料： 案例一： 2005年 9月 15日， B市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSL拨号上网，以 E话通的方式，使用视频与多人共同进行 “裸 聊 “被公安机关查获。对于本案， B市 S区检察院以聚众 淫乱 罪向 S区法院提起公诉，后又撤回起诉。 案例二：从 2006年 11月到 2007年 5月， Z省 L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国 22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有 300多人，网上银行汇款记录 1000余次，获利 2.4万元。
7、对于本案， Z省 L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉， L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑 6个月，缓刑 1年，并处罚金 5000元。 关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。 问题 2： 根据罪刑法定原则，评述上述两个网上 “裸聊 “案的处理结果 三、刑法解释 （一）刑法解释的效力（依据效力进行的划分） 1立法解释。 2司法解释。 3学理解释。 *考点：（ 1）无论何种解释，其权力均是说明性的
8、，可以进行扩大解释，不得进行类推解释。（不得突破条文含义） （ 2） 全国人大在立法时，其权力是 创造性 的，但在立法解释的时候，其权力是 说明性 的。刑法修正案是刑法典本身，是对刑法典伤筋动骨的修改，不是立法解释。 2008年卷二 20 难点提示 ： 虽 然是立法机关所做的 立法解释 ，但其性质还是“解释”，而不是造法，解释时必须符合刑法条文的 刑法修正案是对刑法典内容的修改、补充、完善，即对立法的一种修改，所以，刑法修正案也是刑法典的内容之一。 目前我国的单行刑法只有 全国人大常委会 1998 年 12 月 29 日颁布的关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定。（创设骗购外汇罪；将
9、逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位；将非法买卖外汇定为非法经营罪） 全国服务热线： 4006-1313-98 3 含义，不能突破刑法条文的含义。立法机关在“ 立法 ”的时候的权力是很大的，例如，将曾经不是犯罪的行为规定为犯罪行为，曾经是犯罪的行为现在进行新的立法不作为犯罪处理，在立法中作一些法律拟制型的规定。但立法机关在进行“立法解释”时显然没有这么大的权力。 立法：基建；立法解释：装修。 再者，立法与立法解释的程序都是不一样的。 （ 3） 三种解释的效力：立法解释优于司法解释优于学理解释，不是按时间的远近。 （ 4） 立法解释、司法解释、学理解释只是解释的 主体不同，不涉及解释方法
10、的问题。例如，将拐卖妇女罪的对象“妇女”解释为包括男人在内，属于类推解释方法，但即便是立法解释、司法解释作出了这一解释，也不否认这一解释为类推解释。 2008 年卷二 20 立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在 制定法律 时可以规定“携带凶器抢夺的”以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处”。 当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。 司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。 不过，司法解释 的效力低于立法解释的效力，所以，立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的
11、判断，下列哪一选项是正确的？ （ B） A第 句正确，其它错误 B第句正确，其它错误 C第 句正确，其它错误 D第 句正确，其它错误 （二）刑法解释方法 1刑法解释方法分为两大类： （ 1）解释技巧（论理解释）：平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解 释、反对解释、类推解释、比附、补正解释。 条文的适用方法 （ 2）解释理由：文理解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释。 解释的参照事项 *“对一个刑法条文或者一个刑法用语的解释，只能采用一种解释技巧，但采用哪一种解释技巧，取决于解释理由，而解释理由是可以多样的。例如，对刑法第 175 条的毁坏概念，不可能既作平义解释，又作扩大解释；也不可能
12、既作平义解释，又作缩小解释；更不可能既作扩大解释，又作缩小解释。解释者采用哪一种解释技巧，是需要解释理由来支撑的”。 2几个重要的解释技巧与解释理由 （ 1）扩大 解释。 2009年卷二 1关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？（ C） A将盗窃罪对象的“公私 财物 ”解释为“他人的 财物 ”，属于缩小解释 B将刑法第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释 C对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其它器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释 D将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部 分功能的
13、电子支付卡”，属于类推解释 扩大解释是一种合理推演的。 因此， 无论是对被告人有利的、还是对被告人不利的扩大解释，均是可以适用的 ，原因在于语词的含义本身就是有一定的弹性的，包括核心含义与边缘含义。扩大解释得出的结论是条文的当然含义，不会让你大吃一惊。也就是说，这种解释结论并没有超出国民的预测可能性。 将破坏交通工具中的“汽车”解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机； 将信用卡诈骗罪中的信用卡解释为包括“借记卡”均属于扩大解释。 但是，将拐卖妇女罪中的“妇女”解释为包括“男性”，将强奸罪中的妇女解释为包括 “男性”，均属于类推解释，因为这种解释结论会让人们 “大吃一惊” 。 （ 2）缩小解释（
14、限制解释、限缩解释）。 *解释实践中，缩小解释主要是为了限制刑法处罚范围。 缩小解释是需要对概念进行解释，该选项中，以“财物”解释“财物”，仅在前面加了限定语“他人的”，并没有解释“财物”，属于目的性限缩。也有观点认为，这一解释属于当然解释，盗窃罪的对象不可能是自己的财物，只能是他人的财物，这是理所当然的。这一选项当年考得比较偏，可以不掌握。 张明楷也认为可能涉嫌类推。但是，这是一个不利 于被告的解释，刑法学界多数学者赞同此观点。实际上，在农村地区，拖拉机并不是仅仅耕作使用的，在一定范围内是作为交通工具使用的。但如果将“汽车”解释为包括“飞机”，则属于类推解释了。将大型拖拉机解释为属于“汽车”
15、，至少是一个扩大解释，甚至有可能是类推解释。这也从一个侧面说明，扩大解释与类推解释之间的界限是模糊的。正是基于此， 2013年司法考试真题指出：将“汽车”解释为包括“大型拖拉机”在内，至少是一个扩大解释，甚至是类推解释。 但如果将“信用卡”解释为包括“校园卡”，则属于类推解释。 全国服务热线： 4006-1313-98 4 2008年四川卷二 1.根据刑法第一百一十一条的规定，为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘密或者情报的，构成犯罪。司法解释将其中的“ 情报 ”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的 事项 ”。这一解释属于下列何种解释？ （ D） A补正解释 B当
16、然解释 C反对解释 D缩小解释 （ 3）当然解释。 *当然解释的结论也不能违反罪刑法定原则，入罪必须以刑法的规定为准，而不能想“当然”。 例如，播放淫秽录相的行为，根据刑法第 364 条第 2 款的规定，成立组织播放淫秽音像制品罪，根据当然解释，二人在公园公开发生性行为的危害性更大，更应入罪，但由于刑法对此没有明文规定，我们不能将该行为当然入罪。 （ 4）历史解释（立法意图）。根据历史背景及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。 *考点提示： （ 1）扩大解释与类推解释的区分，看是否会让你感觉吃惊。但一般认为，官方做出的解释，无法确定其是扩大 解释还是类推解释的时候，一般认为是扩大解
17、释。重要学者对某一问题的解释，一般也不宜认为是类推解释。 （ 2）各种刑法解释方法本身无所谓对错，但解释结论是否能被司法实践所采纳，起决定性作用的看解释结论是否符合刑法目的，如果解释结论不符合刑法目的，解释结论就是错误的。刑法解释结论也并非一定要有利于被告。 （ 3）通过各种解释方法得出的解释结论不必然正确，也即不必然符合罪刑法定原则。 （ 4）刑法用语解释具有相对性：同一术语，在刑法不同条文中，内容可能不一致。 2011年卷二 51 对于同一刑法条文中的同一概念，既可 以进行文理解释也可以进行论理解释 一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释 刑法中类推解释被
18、禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的 当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则 关于上述 4句话的判断，下列哪些选项是错误的？（ ABCD） A第句正确，第句错误 B第句正确，第句错误 C第句正确，第句错误 D第句正确，第句错误 2013年卷二 3关于刑法解释，下列哪一选项是错误的？ (A) A. 学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后不属于类推解释 B. 将大型拖拉机解释为刑法第 116条破坏交通工具罪的“汽车”，至少是扩大解释乃至是类推解释 C 刑法分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式 D
19、刑法第 65 条规定，不满 18 周岁的人不成立累犯；刑法第 356 条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持 有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。根据当然解释的原理，对不满 18周岁的人不适用刑法第 356条 第二章 刑法的基本原则 一、罪刑法定原则 （一）罪刑法定原则的理念 1宗旨：维护法制、保障个人权利，防止国家公共权力机构滥用刑罚权侵害个人权利。（给公民合理的预期） 2思想基础 （ 1） 民主 主义（人民的事情，由人民说了算）。注意：习惯、民意不能成为裁判的依据。 （ 2） 尊重人权主义 。 刑法规定虽未明确某 一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解
20、释为该规定的适用范围之内，属于“理所应当、不言自明”。 例如，将在“公共交通工具上抢劫”中的“交通工具”解释为小型出租车、电瓶车等，可以认为是扩大解释，但这种解释结论肯定不符合刑法的目的，是错误的。但我们不否认该解释结论是扩大解释。 在部分犯罪中，刑法明确区分了伪造与变造，例如，在货币犯罪中，刑法规定了伪造货币罪与变造货币罪，刑法第 320 条规定了提供伪造、变造的出入境证件罪。从这一意义上看，伪造与变造之间是一种排斥关系，变造不属于伪造的表 现形式之一，二者属于各自独立的表现形式。但从语义上来看，变造确实属于伪造的一种，有的类型的犯罪，刑法仅规定了“伪造”一种类型的犯罪，在此情形下，就可以将
21、“变造”行为也解释为“伪造”行为的一种。比如刑法第 196 条信用卡诈骗罪中，只有使用伪造的信用卡的行为，没有使用变造的信用卡的信用卡的行为，如果行为人使用所谓“变造”的信用卡（如磁条内的信息被变更的信用卡）的，应认定为使用伪造的信用卡。此时的所谓“变造”就可以解释为是“伪造”的一种形式，因为伪造可以包括变造。 全国服务热线： 4006-1313-98 5 （ 3）三权分立学说。（ 4）心理强制说。 本质：给人民更多的自由与权利，限制国家的权力。罪刑法定原则强调，定罪量刑的依据只能依据刑法的规定及行为的社会危害性，而不宜过度强调预防犯罪、警示其他人犯罪给行为人科以重刑。 （二）内容 约束的对
22、象 ：既约束司法人员（广义），也约束立法者。 2012年卷二 3关于罪刑法定原则有以下观点：（这两个观点均错误） 罪刑法定只约束立法者，不约束司法者 罪刑法定只约束法官，不约束侦查人员 1形式的侧面 刑事古典学派。限制司法权 2002年卷二 1刑法分则某条文规定：犯 A罪的，“处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”。被告人犯 A罪，但情节较轻，且其身无分文。对此，下列哪一判决符合该条 规定 ? （ D） A甲法官以被告人身无分文为由，判处有期徒刑 6个月 B乙法官以被告人身无分文且犯罪情节较轻为由，判处有期徒剂 1年，缓期 2年执行 C丙法官以被告人的犯罪情节较轻为由，判处拘役 3个月 D丁法
23、官以被告人的犯罪情节较轻为由，判处罚金 1000元 2009年卷二 9 关于没收财产，下列哪一选项是正确的？ （ ） C丙盗窃珍贵文物情节严重，即便其没有可供执行的财产，亦应当判处没收财产（正确） （ 1）法律主义。排斥习惯法 “ 成文 ”的罪刑法定。 其中“法”必须是全国人大制定的，并且，涉及犯罪、刑罚的内容必须由刑法规定。“习惯”在解释刑法中的某些概念时，有一定的意义，但绝不能成为定罪量刑的依据。 2011年卷二 6关于过失犯的论述，下列哪一选项是错误的？（ C选项的内容是错误的，当选） C过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这里的“法律”不限于刑事法律 2012年卷二 2甲与乙女恋爱。乙
24、因甲伤残提出分手，甲不同意，拉住乙不许离开，遭乙痛骂拒绝。甲绝望大喊：“我得不到你，别人也休想”，连捅十几刀，致乙当场惨死。甲逃跑数日后，投案自首，有悔罪表现。关于本案的死刑适用，下列哪一说 法符合法律实施中的公平正义理念？（ D选项的内容错误） D应当充分考虑并尊重网民呼声，以此决定是否判处甲死刑立即执行 （ 2） 禁止溯及既往 。 “ 事前 ”的罪刑法定。变通为：从旧兼从轻，仅适用于未决犯 （ 3）禁止类推解释。 “ 严格 ”的罪刑法定。变通为：有利于被告的类推可以适用 历年真题 甲女因抢劫杀人被逮捕，羁押期间不慎摔伤流产。一月后，甲被提起公诉。对甲的处理，下列哪一选项是正确的？（ 201
25、0-2-9，单）（ A） A应当视为“审判时怀孕的妇女”，不适用死刑 （ 4）禁止绝对不定期刑。 2实质的侧面。 限 制立法权 （ 1）明确性。（ 2）禁止处罚不当罚的行为。 “ 确定 ” (合理 )的罪刑法定（ 3）禁止不均衡的、残虐的刑罚。 2013年卷二 2关于社会主义 法治理念与罪刑法定原则的关系有以下观点：（全部正确） 罪刑法定的思想基础是民主主义与尊重人权主义，具备社会主义法治理念的本质属性 罪刑法定既约束司法者，也约束立法者，符合依法治国理念的基本要求 罪刑法定的核心是限制国家机关权力，保障国民自由，与执法为民的理念相一致 罪刑法定是依法治国理念在刑法领域的具体表现 二、罪刑相适
26、应原则 （一 ）内容 （二）贯彻 1立法。 2量刑。 3行刑。 2005年卷二 51下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的？（ BCD） 这实际上衍生出了罪刑相适应原则（罪刑均衡原则） 对于罪刑均衡原则，应当注重其在刑法解释中的运用。例如：对于以绑架方法索债的，定非法拘禁罪，因为以绑架罪论处，原刑法起点刑就是十年有期徒刑，所以司法解释将其解释为非法拘禁罪。 全国服务热线： 4006-1313-98 6 A罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往 B罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系 C罪刑相适应原则要求刑罚与 犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应 D罪刑相适应原则要求在行刑中合理地
27、运用减刑、假释等制度 罪刑相适应原则与刑罚个别化原则之间的关系 *易混点提示：“罪刑”指犯罪、刑罚；“罪行”指犯罪行为。 三、平等适用刑法原则 （司法平等而非立法平等） 第三章 刑法的适用范围 一、空间效力 *考点提示： （ 1）考生只要知道中国刑法有没有管辖权，其他国家对同一案件的管辖权并不排斥中国刑法的规定。 （ 2）各种管辖原则先适用前面的，再适用后面的，一个犯罪只有一种管辖原则。 2012年卷二 86关于事实一的分析，下列选项正确的是：（ C选项错误） C赵某在境外购买人民币假币，危害我国货币管理制度，应适用保护管辖原则审理本案 （一）属地管辖 1我国领域的范围包括哪些？ （ 1）领陆
28、、领水、领空。 （ 2） 旗国主义（移动的领土）： 我国船舶或者航空器内（即使在其它国家领域内，也认为在中国领域内）。 其他交通工具，视同一辆自行车，不属于我国领域。外国航空器、船舶进入我国领域，也认为是我国领域内。 2如何理解“犯罪地”在我国领域内犯罪？ （想）沾边就管，极度扩张 3特别规定（即使在我国领域内犯罪，也不使用我国刑法的） 享有外交特权和豁免权的人：主要是官员。 2007年卷二 51关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？ （ ABD） A外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为 B中国人乘坐外国船舶，当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为 C外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后
29、实施犯罪行为 D中国国 家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为 （二）属人管辖 1中国公民在中国领域外犯 本法规定之罪 的，适用本法，但按照本法规定 最高刑为 3年以下（轻罪） 有期徒刑的，可以 不追究。 2国家工作人员和军人在域外犯罪的，一律适用我国刑法。 3上述犯罪，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。 对域外判决的消极承认 4刑法第 7条中的“中华人民共和国公民”可以解释为 “裁判时的中华人民共和国公民” 。 （三） 保护管辖 1、所犯之罪必须侵犯了我国国家或者公民的法益。 2、按 我国刑法规定 法定 最低刑为 3年以上 有期徒刑
30、。 重罪（如故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪） 3、双重犯罪：所犯之罪按照 犯罪地的法律 也该受处罚。 符合上述条件， “可以”适用我国刑法 。 （四）普遍管辖原则 1行使普遍管辖原则的限制： （ 1）针对的应当是国际条约所规定的罪行；（国际罪行 ，中国刑法一般也将其规定为是犯罪） （ 2）我国是相关条约的缔约国或者参加国； （ 3）我国刑法将该行为规定为犯罪。 （ 4）原则上要求罪犯出现在我国领域内。 只要“裁判时”属于中国公民，即便裁判之前在国外犯罪，基于属人管辖，也可适用中国刑法。 国际性犯罪，即国际条约所规定的犯罪（如毒品犯罪、劫持航空器罪、洗钱、贩卖人口、灭绝种族、人类等） 全国服务热线
31、： 4006-1313-98 7 2处理方式：或起诉（适用中国法律）、或引渡。 （五）对外国刑事判决的承认：即使在外国受过处罚，可以免除或减轻处罚。 2007年卷二 51关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？ （ ABD） A甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权 B隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入 E国境内之后，因争抢座位， F国的汤姆一怒之下杀死了 G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法 C中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约 D外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即
32、使按照中国刑法的规定， 该罪的最低刑为 3年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法 二、时间效力 从旧兼从轻，但特别注意， 2011年 5月 1日通过的刑法修正案（八）的时间效力。 第二篇 犯罪论 第四章 犯罪概说 一、犯罪的分类 （一）理论分类 1. 自然犯与法定犯。 考点：自然犯不能由单位构成。 历年真题中，单位拐卖儿童、窃电的案件，由于单位不能成为拐卖儿童罪、盗窃罪的主体，只能追究自然人相应犯罪的刑事责任。此外，自然犯，行为人产生法律认识错误，后果自负 。 2. 即成犯（故意杀人罪）、状态犯（盗窃罪）、继续犯（非法拘禁罪、拐卖妇女罪 、绑架罪） 。区分的意义：只要 犯罪行为 在继续，中途加入
33、的人可以成立共同犯罪。 2010年卷二 6.关于共同犯罪，下列哪一选项是正确的？ （ B选项错误） B甲明知乙犯故意杀人罪而为乙提供隐藏处和财物。甲、乙构成共同犯罪 2002年卷二 46甲以出卖为目的，将乙女拐骗至外地后关押于一地下室，并曾强奸乙女。甲在寻找买主的过程中因形迹可疑被他人告发。国家机关工作人员前往解救时，甲的朋友丙却聚众阻碍国家机关工作人员的解救行为。对本案应如柯处理？ 甲、丙成立拐卖妇女罪的共犯 （二）法定分类 1国事犯罪与普通犯罪。 2亲告罪与非亲告罪。 3基本犯、加重犯与减轻犯。 *对于基本犯、加重犯与减轻犯的划分，在做案例分析题的时候要特别注意。 第五章 犯罪构成 一、构
34、成要件的要素 1. 客观的构成要件要素、主观的构成要件要素。 2. 记述的构成要件要素、规范的构成要件要素 （ 1）记述（明确）的构成要件要素。 日常生活对该用语有明确的界限，如“人”、“妇女”、“毒品” 生活术语 对于与构成要件要素相对应的客观事实，只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素。如故意杀人罪的对象“人”，显然通过我们的直觉、感观就能够得出正确的结论。如刑法第 320条所规定的提供伪造、变造的出入境证件罪的构成要件为“为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件”。其中，“提供”、“伪造、变造”、“护照、签证等出入境证件”即属记述的构成要件要素。 （ 2） 规范（不明确
35、）的构成要件要素 。我们通过感知并不能够获得正确的判断，需要法官的评价的要素，或者说需要法官的规范的评价活动、需要法官的补充的价值判断的要素。 即这些用语的含义是需要解释才得适用的，在日常生活用语中没有明确的界限。 规范的构成要件要素 =客观事实 +价值判断。 专业术语。大致可分为三 类： a.法律的评价要素。 国家工作人员 、司法工作人员、公私财物、他人占有的财物 b.经验法则的评价要素。入户抢劫中的“户”。 提示：凡是侵犯人身自由的犯罪，都是继续犯。 全国服务热线： 4006-1313-98 8 c.价值的评价要素。猥亵、淫秽物品、 侮辱、诽谤 等。 注意 ：有些要素，可能我们不同的人会
36、得出不同的结论，如毒品，但刑法已经对毒品的标准作了法律上的规定，实践中行为人贩卖的是不是毒品，只要按照标准，还是确定的。这属于记述的构成要件要素。 *成立故意犯罪，要求行为人对记述的、规范的构成要件要素都有认识。记述的构成要件要素属于日常生活用语，一般人的认识不存在障碍，所以，只要求行为人认识 到这个词（如人、妇女、毒品）就能明白其行为的社会意义。规范的构成要件要素属于专业术语，普通民众可能不能精准地认为专业术语本身，甚至连“猥亵”、“淫秽”这两个词都不会写，但只要他能够了解这两个词的基本内容就可以，例如，知道自己实施的行为是在占妇女的便宜，知道自己卖的光盘是下流的等。 即对于规范的构成要件要
37、素，行为人只需要认识到客观事实即可 。 3. 积极的构成要件要素与消极的构成要件要素。 4. 共同的构成要件要素、非共同的构成要件要素。 5. 成文的构成要件要素、不成文的构成要件要素。 （ 1）成文的构成要 件要素：刑法明文规定的构成要件要素。 （ 2）不成文的构成要件要素：刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。 “非法占有的目的”。例如，刑法分则第三章第五节规定了八种金融诈骗罪，但只就集资诈骗罪、贷款诈骗罪与信用卡诈骗罪规定了非法占有目的，但其它金融诈骗犯罪同样需要“非法占有目的”。 2008年卷二 51关于构
38、成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的？ （ ACD） A贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“淫秽物品” 是规范的构成要件要素 B贩卖毒品罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“毒品”是规范的构成要件要素 C强制猥亵妇女罪中的“妇女”是记述的构成要件要素，“猥亵”是规范的构成要件要素 D抢劫罪的客观构成要件要素是 成文的构成要件要素 ，“非法占有目的”是不成文的 构 成要件要素 2011年卷二 5关于故意的认识内容，下列哪一选项是错误的？ B成立贩卖淫秽物品牟利罪，要求行为人认识到物品的淫秽 性 （内容正 确） 2012年卷二 51刑法第 246条规定：“以暴力或者其他方法公然
39、侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节 严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”关于本条的理解，下列哪些选项是正确的？（ ABCD） A“以暴力或者其他方法”属于客观的构成要件要素 B“他人”属于记述的构成要件要素 C“侮辱”、“诽谤”属于规范的构成要件要素 D“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑 第六章 犯罪客体 2008年卷二 55甲雇凶手乙杀丙，言明不要造成其它后果。乙几次杀丙均未成功，后来采取爆炸方法，对丙的住宅（周边没有其它人与物）进行爆炸， 结果将丙的妻子丁炸死，但丙安然无恙。关于本案，下列哪些说法是错误的？ （ BCD） A甲与乙构成
40、共同犯罪 B甲成立故意杀人罪（未遂） C乙对丙成立故意杀人未遂，对丁成立过失致人死亡罪 D乙对丙成立爆炸罪，对丁成立过失致人死亡罪 第七章 犯罪客观方面 一、行为 （一）作为犯 刑法叫你别干，你偏要干（故意杀人罪、强奸罪、放火罪等） 持有型犯罪属于作为犯 ： 持有是对特定物品的实力支配、控制。属于作为。刑法规定持有型犯罪， 旨在 禁止 人们持有特定物品，而不是 命令 人们上缴特定物品。（非法持有毒品罪、持有假币罪等） （二）不作为犯刑法叫你干一件事情，你偏不干（不履行义务） 1.种类。 （ 1）真正不作为犯（纯正的不作为犯）：刑法明文规定只能由 不履行义务 构成的犯罪。遗弃罪、逃税罪 （ 2）
41、不真正不作为犯（不纯正的不作为犯）：刑法条文没有明文将不作为表述为构成要件要素的情况，即通常预 例如，对于贩卖淫秽物品牟利罪，行为人只要认识到物品的“淫秽性”，即要求行为人认识到物品是 下流的、肮脏的，就成立贩卖淫秽物品牟利罪。如果行为人没有认识到客观事实，误将英文的淫秽书籍当作英文学习教材出售的，不成立贩卖淫秽物品牟利罪。 不成文的构成要件要素是指刑法条文虽然没有明确规定，但也是必要的。 全国服务热线： 4006-1313-98 9 想由作为予以实现的构成要件，由不作为来实现的犯罪。这种犯罪既可能是违反了刑法的禁止性规定，也可能是违反了刑法的义务性规定。 放火罪、故意杀人罪 *考点： 不作
42、为 犯 可以通过积极的 方式 （作为方式）或者消极的 方式 （不作为的方式）来实施。但你的本质是不履行义务。 2008年四川卷二 13甲因家中停电而点燃蜡烛时，意识到蜡烛没有放稳，有可能倾倒引起火灾，但想到如果就此引起火灾，反而可以获得高额的保险赔偿，于是外出吃饭，后来果然引起火灾，并将邻居家的房屋烧毁。甲以失火为由向保险公司索赔，获得赔偿。对于此案，下列哪一选项是正确的？（ A） A就放火罪而言，甲的行为属于不作为犯 B就放火罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合 C就保险诈骗罪而言，甲 的行为属于不作为犯 D就保险诈骗罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合 2007年卷二 59关于不作为犯
43、，下列哪些选项是正确的？（ AC） A刑法规定，依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的构成犯罪。该罪以不报告为成立条件，属于不作为犯罪 B偷税罪是一种不履行纳税义务的行为，只能由不作为构成 C遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为，属于不作为犯罪 D刑法规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成犯罪。该罪以拒不退还为成立条件，属于不作为犯罪 2008年四川卷二 52下列哪些选项成立不作为犯罪？ （ ） C丙重男轻女，认为女儿不能延续香火，将年仅 1岁的女儿抱到火车站，放在长椅上后匆匆离开。因为天冷，等警察发现女孩将其送到医院时，女孩已经死亡（正确） 2004
44、年卷二 15行为人在实施不纯正不作为犯罪时，其罪过：（ C） A只能是故意 B只能是过失 C既可以是故意，也可以是过失 D只能是间接故意 2.不作为犯的成立条件 （ 1）当为。（ 2）能为。（ 3）不为。 *要成立不作为犯罪，必须具有 结果回避的可能性。如果即使履行义务，危害结果也必然发生的，那么，没有履行义务的，也不成立不作为犯罪。 3.不作为犯的作为义务的根据。 （ 1）法律（刑法）明文规定的义务。 （ 2）（特定的）职务、业务要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。 （ 3）法律行为引起的义务（行为人 通过合同行为为自己设立一个积极作为的义务 ）。 即使该合同是无效的
45、或是超过期限的，也不影响。 （ 4）先行行为（ 危险行为 ）引起的义务。 一般认为，只要制造了危险，不问是否正当，都会成为作为义务的来源。 但是， 正当防卫 行为造成法益处 于危险状态后不救助的，不成为不作为的义务来源。成年人之间从事社会正常风险，相互之间没有救助义务。 （ 5）自愿救助所产生的义务。 （ 6） 紧密 的共同体关系所产生的义务。 密切的共同体成员对于其他处于危险境地的成员有保护义务，这是基于一定事实形成了社会上通常认为的对危险应当予以共同承担、相互照顾的关系，因而在对方发生危险时，应具有排除危险的义务。例如， 共同登山的队员 ，在发现其他成员陷入危险时，都有义务求助。 （ 7）
46、对危险物、危险行为的监管义务。 结论： 一般认为，只要制造了危险， 不问是否正当 ，都会成为作为义务的来源 。 但是，正当防卫创造了风险无救助义务，防卫过当创造了风险，有救助义务。 成年人所从事的 正常风险行为 （谈 根据刑法规定，成立侵占罪要求“非法占为己有”、“拒不返还”，当年出题者认为，这两者是一个意思，而非两个意思。换言之，只要“非法占为己有”，就已经表明了行为人“拒不返还”，因为，成立侵占罪只要求“非法占为己有”即可，故该罪是作为犯。当然，这种理解，与司法实践的做法并不一致。 这种“紧密”的共同 体关系所产生的义务，一般都是指基于风险较大的行为，如危险性的登山。而相对较为“松散”的共
47、同体之间，如两个成年人一起去风景区看看、公园看看、马路散步，即便其中一人遇到风险（如被动物撕咬），其他人不救助的，也不构成不作为犯罪。 “ 需要分清不同情形处理 ：其一，如果正当防卫造成被害人死亡也不过当时，正当防卫人并无救助义务。其二，如果正当防卫致人伤害，并未过当，而且该伤害不可能导致死亡，亦即没有过当的危险，正当防卫人也没有救助义务。其三，如果正当防卫造成了伤害（该伤害本身不过当），具有死亡的紧迫危险，发生死亡结果 就会过当，那么，应当肯定正当防卫人具有救助义务。”就正当防卫而言，在防卫人造成 全国服务热线： 4006-1313-98 10 恋爱、旅游、喝酒等），相互之间没有救助义务。 特殊情况下 ： 即使没有制造风险，但如果在你监控的区域 ，同时你是唯一可以求助的人，也认为有救助义务。 2013年卷二 51关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？ (B D) A船工甲见乙落水，救其上船后
