1、 http:/ 年司法考试民法历年真题解析主观题（2014 年）四、（本题 22 分）案情：2 月 5 日，甲与乙订立一份房屋买卖合同，约定乙购买甲的房屋一套（以下称 01 号房），价格 80 万元。并约定，合同签订后一周内乙先付 20 万元，交付房屋后付 30 万元，办理过户登记后付 30 万元。2 月 8 日，丙得知甲欲将该房屋出卖，表示愿意购买。甲告其已与乙签订合同的事实，丙说愿出 90 万元。于是，甲与丙签订了房屋买卖合同，约定合同签订后3 日内丙付清全部房款，同时办理过户登记。2 月 11 日，丙付清了全部房款，并办理了过户登记。2 月 12 日，当乙支付第一笔房款时，甲说：房屋已卖
2、掉，但同小区还有一套房屋（以下称 02 号房），可作价 100 万元出卖。乙看后当即表示同意，但提出只能首付 20 万元，其余 80 万元向银行申请贷款。甲、乙在原合同文本上将房屋相关信息、价款和付款方式作了修改，其余条款未修改。乙支付首付 20 万元后，恰逢国家出台房地产贷款调控政策，乙不再具备贷款资格。故乙表示仍然要买 01 号房，要求甲按原合同履行。甲表示 01 号房无法交付，并表示第二份合同已经生效，如乙不履行将要承担违约责任。乙认为甲违约在先。3 月中旬，乙诉请法院确认甲丙之间的房屋买卖合同无效，甲应履行 2 月 5 日双方签订的合同，交付 01 号房，并承担迟延交付的违约责任。甲则
3、要求乙继续履行购买 02 号房的义务。3 月 20 日，丙聘请不具备装修资质的 A 公司装修 01 号房。装修期间，A 公司装修工张某因操作失误将水管砸坏，漏水导致邻居丁的家具等物件损坏，损失约5000 元。5 月 20 日，丙花 3000 元从商场购买 B 公司生产的热水器，B 公司派员工李某上门安装。5 月 30 日，李某从 B 公司离职，但经常到 B 公司派驻丙所住小区的维修处门前承揽维修业务。7 月 24 日，丙因热水器故障到该维修处要求 B 公司维修，碰到李某。丙对李某说：热水器是你装的，出了问题你得去修。维修处负责人因人手不够，便对李某说：那你就去帮忙修一下吧。李某便随丙去维修。李
4、某维修过程中操作失误致热水器毁损。问题：101 号房屋的物权归属应当如何确定？为什么？http:/ 月 12 日，甲、乙之间对原合同修改的行为的效力应当如何认定？为什么？4乙的诉讼请求是否应当得到支持？为什么？5针对甲要求乙履行购买 02 号房的义务，乙可主张什么权利？为什么？6邻居丁所遭受的损失应当由谁赔偿？为什么？7丙热水器的毁损，应由谁承担赔偿责任？为什么？【正确答案】 1甲、丙基于合法有效的买卖合同于 2 月 11 日办理了过户登记手续，即完成了不动产物权的公示行为。不动产物权发生变动，即由原所有权人甲变更为丙。2甲、丙之间于 2 月 8 日形成的房屋买卖合同，该合同为有效合同。尽管甲
5、已就该房与乙签订了合同，但甲丙的行为不属于违背公序良俗的行为，也不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在无效的因素。丙的行为仅为单纯的知情，甲、丙之间的合同不属于恶意串通行为，因其不以损害乙的权利为目的。32 月 12 日，甲、乙之间修改合同的行为，该行为有效，其性质属于双方变更合同。双方受变更后的合同的约束。4乙与甲通过协商变更了合同，且甲、丙之间的合同有效且已经办理了物权变动的手续，故乙关于确认甲、丙之间合同无效、由甲交付 01 号房的请求不能得到支持。但是，乙可以请求甲承担违约责任，乙同意变更合同不等于放弃追索甲在 01号房屋买卖合同项下的违约责任。5乙可请求解除合同，甲应将收受的购房款
6、本金及其利息返还给乙。因政策限购属于当事人无法预见的情形，且合同出现了履行不能的情形，乙有权解除合同，且无须承担责任。6应当由丙和 A 公司承担。张某是受雇人，其执行职务的行为，由 A 公司承担侵权赔偿责任。丙聘请没有装修资质的 A 公司进屋装修，具有过错，也应对丁的损失承担赔偿责任。http:/ 公司承担。李某维修行为，构成表见代理，其行为后果由 B 公司承担（合同上的赔偿责任）。或者李某虽然离职，但经维修处负责人指派，仍为执行工作任务，应由 B 公司承担（侵权责任）。（2013 年）案情：大学生李某要去 A 市某会计师事务所实习。此前，李某通过某租房网站租房，明确租房位置和有淋浴热水器两个
7、条件。张某承租了王某一套二居室，租赁合同中有允许张某转租的条款。张某与李某联系，说明该房屋的位置及房屋里配有高端热水器。李某同意承租张某的房屋，并通过网上银行预付了租金。李某入住后发现，房屋的位置不错，卫生间也较大，但热水器老旧不堪，不能正常使用，屋内也没有空调。另外，李某了解到张某已拖欠王某 1 个月的租金，王某已表示，依租赁合同的约定要解除与张某的租赁合同。李某要求张某修理热水器，修了几次都无法使用。再找张某，张某避而不见。李某只能用冷水洗澡并因此感冒，花了一笔医疗费。无奈之下，李某去 B 公司购买了全新电热水器，B 公司派其员工郝某去安装。在安装过程中，找不到登高用的梯子，李某将张某存放
8、在储藏室的一只木箱搬进卫生间，供郝某安装时使用。安装后郝某因有急事未按要求试用便离开，走前向李某保证该热水器可以正常使用。李某仅将该木箱挪至墙边而未搬出卫生间。李某电话告知张某，热水器已买来装好，张某未置可否。另外，因暑热难当，李某经张某同意，买了一部空调安装在卧室。当晚，同学黄某来 A 市探访李某。黄某去卫生间洗澡，按新装的热水器上的提示刚打开热水器，该热水器的接口处迸裂，热水喷溅不止，黄某受到惊吓，摔倒在地受伤，经鉴定为一级伤残。另外，木箱内装的贵重衣物，也被热水器喷出的水流浸泡毁损。问题：1.由于张某拖欠租金，王某要解除与张某的租赁合同，李某想继续租用该房屋，可以采取什么措施以抗辩王某的
9、合同解除权？2.李某的医疗费应当由谁承担？为什么？3.李某是否可以更换热水器？李某更换热水器的费用应当由谁承担？为什么？4.李某购买空调的费用应当由谁承担？为什么？5.对于黄某的损失，李某、张某是否应当承担赔偿责任？为什么？http:/ 公司是否应当承担赔偿责任？为什么？7.对于张某木箱内衣物浸泡受损，李某、B 公司是否应当承担赔偿责任？为什么？五、（本题 18 分）案情：2012 年 5 月，兴平家装有限公司（下称兴平公司）与甲、乙、丙、丁四个自然人，共同出资设立大昌建材加工有限公司（下称大昌公司）。在大昌公司筹建阶段，兴平公司董事长马玮被指定为设立负责人，全面负责设立事务，马玮又委托甲协助
10、处理公司设立事务。2012 年 5 月 25 日，甲以设立中公司的名义与戊签订房屋租赁合同，以戊的房屋作为大昌公司将来的登记住所。2012 年 6 月 5 日，大昌公司登记成立，马玮为公司董事长，甲任公司总经理。公司注册资本 1000 万元，其中，兴平公司以一栋厂房出资；甲的出资是一套设备（未经评估验资，甲申报其价值为 150 万元）与现金 100 万元。2013 年 2 月，在马玮知情的情况下，甲伪造丙、丁的签名，将丙、丁的全部股权转让至乙的名下，并办理了登记变更手续。乙随后于 2013 年 5 月，在马玮、甲均无异议的情况下，将登记在其名下的全部股权作价 300 万元，转让给不知情的吴耕，
11、也办理了登记变更等手续。现查明：第一，兴平公司所出资的厂房，其所有权原属于马玮父亲；2011 年5 月，马玮在其父去世后，以伪造遗嘱的方式取得所有权，并于同年 8 月，以该厂房投资设立兴平公司，马玮占股 80%.而马父遗产的真正继承人，是马玮的弟弟马祎.第二，甲的 100 万元现金出资，系由其朋友满钺代垫，且在 2012 年 6 月 10 日，甲将该 100 万元自公司账户转到自己账户，随即按约还给满钺。第三，甲出资的设备，在 2012 年 6 月初，时值 130 万元；在 2013 年 1 月，时值 80 万元。问题：1.甲以设立中公司的名义与戊签订的房屋租赁合同，其效力如何？为什么？2.在
12、 2013 年 1 月，丙、丁能否主张甲设备出资的实际出资额仅为 80 万元，进而要求甲承担相应的补足出资责任？为什么？3.在甲不能补足其 100 万元现金出资时，满钺是否要承担相应的责任？为什么？4.马祎能否要求大昌公司返还厂房？为什么？5.乙能否取得丙、丁的股权？为什么？http:/ 公司应当承担赔偿责任。因为郝某是 B 公司的工作人员，执行 B 公司的工作任务，故不需承担侵权责任。因热水器是缺陷产品，缺陷产品造成损害，被侵权人（黄某）既可向产品的生产者请求赔偿，也可向产品的销售者请求赔偿。故 B 公司需承担侵权责任。7.李某不应承担赔偿责任，B 公司应承担赔偿责任。因为李某对衣物受损并无
13、过错。缺陷产品的侵权责任，由生产者或销售者承担，故 B 公司应对张某衣物受损承担侵权责任。（2012 年）三、案情：信用卡在现代社会的运用越来越广泛。设甲为信用卡的持卡人，乙为发出信用卡的银行，丙为接受银行信用卡消费的百货公司。甲可以凭信用卡到丙处持卡消费，但应于下个月的 15 日前将其消费的款项支付给乙；丙应当接受甲的持卡消费，并于每月的 20 日请求乙支付甲消费的款项，丙不得请求甲支付其消费的款项。2012 年 3 月，甲消费了 5 万元，无力向乙还款。甲与乙达成协议，约定 3 个月内还款，甲将其 1 间铺面房抵押给乙，并作了抵押登记。应乙的要求，甲为抵押http:/ 年 4 月，甲与张某
14、签订借款意向书，约定甲以铺面房再作抵押向张某借款 5 万元，用于向乙还款。后因甲未办理抵押登记，张某拒绝提供借款。2012 年 7 月，因甲与邻居戊有矛盾，戊放火烧毁了甲的铺面房。在保险公司理赔期间，己的债权人庚向法院申请冻结了保险赔偿请求权。问题：12012 年 3 月之前，甲与乙之间存在什么法律关系？乙与丙之间存在什么法律关系？甲与丙之间存在什么法律关系？2丙有权请求乙支付甲消费的款项但不得请求甲支付其消费的款项，其法律含义是什么？乙可否以甲不支付其消费的款项为理由，拒绝向丙付款？为什么？3如甲不向乙支付其消费的款项，乙可以主张什么权利？如乙不向丙支付甲消费的款项，丙可以主张什么权利？4如
15、丙拒绝接受甲持卡消费，应由谁主张权利？可以主张什么权利？为什么？5张某拒绝向甲提供借款是否构成违约？为什么？6甲的抵押铺面房被烧毁之后，届期无力还款，乙可以主张什么权利？7甲将保险赔偿请求权转让给己，己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，对乙的抵押权有什么影响？为什么？【参考答案】1甲持卡在丙处消费，由乙向丙付款，这是一种无名合同关系，参照委托合同的规定处理。甲应依其消费金额向乙还款，甲乙之间还形成借款合同法律关系（或形成还款关系）。丙负有接受符合条件的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人（消费者）为给付，有与第三人订立合同的义务，这是一种类似于委托的关系（或无名合同关系）。乙在丙完成对
16、第三人的给付之后，丙有要求乙付款的权利。甲与丙之间构成买卖合同关系。2甲在丙处的消费的付款义务，由乙承担。这是就将来可确定的债务，甲与乙订立债务承担协议。而且是经债权人同意的免责的债务承担，即免责的由乙承担，丙不得向甲主张权利。乙不可以甲不付款为理由拒绝向丙付款。因为甲与乙、乙与丙之间的债的关系是独立的，而且债务承担具有无因性。http:/ 年）四、（本题 19 分）案情：甲公司从某银行贷款 1200 万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值 200 万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿
17、贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参加竞买，以 1000 万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的 1000 万元交给丙公司，丙公司将这 1000 万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付 1400 万元。合同签订后 10 日内，丁公司应先付给甲公司 400 万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之http:/ 70
18、0 万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。”在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以 1500 万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付 400 万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付 400 万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。问题：1.乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成
19、立？为什么？2.某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权？为什么？3.甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何？为什么？4.丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何？为什么？5.丁公司是否有权拒绝履行支付 400 万元的义务？为什么？6.丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付 400 万首付款的情况下先办理房产过户手续？为什么？7.丁公司能否解除房产买卖合同？为什么？8.丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任？为什么？9.甲公司可否请求法院减少违约金数额？为什么？参考答案：1. 成立。因为根据物权法规定，经当事人书面协议，乙公
20、司可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，无须以登记为设立要件。2. 不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人（即银行）可以选择就任一财产实现抵押权。3. 具有法律效力。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属作的特别约定，不具有物http:/ 有效。因为丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响。5. 有权。因为丁公司可以行使不安抗辩权。虽然在
21、甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户。但是，房产产权人丙公司在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。该行为已经明确表明，甲公司有无法履行交房义务的可能。作为先交首付款义务的丁方，有权行使不安抗辩权。6.无权。因为甲公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产过户手续的义务在后。丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权要求甲公司履行在后的义务。7. 能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就。8. 不能。因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对
22、合同的履行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，具有法律约束力。9. 可以。因为根据合同法和相关司法解释，合同约定的违约金超过造成损失的百分之三十，数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少。（2010 年）四、（本题 20 分）案情 甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。甲、乙公司于 2010 年 3 月 1 日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为 100 万元，货交丙公司后甲公司付 50 万元货款，货到甲公司后再付清余款 50 万元。
23、双方还约定，甲公司向乙公司交付的 50 万元货款中包含定金 20 万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金 30 万元。张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于 2010 年3 月 1 日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为 100 万元，仍由乙http:/ 年 4 月 1 日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将 50 万元大蒜货款和 50 万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。2010 年 4 月 5 日，甲、丁公司签订以 120 万元价格转卖大蒜的合同。4 月 7 日因大蒜价格大涨，甲公司又以 150
24、万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4 月 8 日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50 万元。后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按 130 万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。问题：1.大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？2.甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？3.大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？4.甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么
25、？5.乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？为什么？6.甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？7.丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？8.甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？为什么？参考答案：1.甲公司。因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜所有权人。2.有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的。http:/ 50 万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代理行为
26、进行了追认。7.无效。丙公司的转卖行为属无权处分（效力待定）行为，因为甲公司拒绝追认丙公司行为。8.无权。因为己公司构成善意取得。（2009 年）四、（本题 22 分）案情：2005 年 1 月 1 日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅，租期为五年，租金一次付清，交付租金后即可入住。洽谈时，乙告诉甲屋顶有漏水现象。为了尽快与女友丙结婚共同生活，甲对此未置可否，付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。入住后不久别墅屋顶果然漏水，甲要求乙进行维修，乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知，甲当时并无异议，仍同意承租，故现在乙不应承担维修义务。于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。
27、丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。更换瓦片大约花了 10 天时间，装修则用了一个月，乙不知情。更换瓦片时，一名工人不慎摔伤，花去医药费数千元。2005 年 6 月，由于新换瓦片质量问题，别墅屋顶出现大面积漏水，造成甲一万余元财产损失。2006 年 4 月，甲遇车祸去世，丙回娘家居住。半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。原来，2004 年 12 月甲曾向戊借款 10 万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时该别墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后，乙同意戊使用该别墅，将房屋的备用钥匙交付于戊。问题：http:/ 2005 年 6 月屋顶漏水所受损失？理
28、由是什么？6.丙可否行使对别墅的承租使用权？理由是什么？7.丙应如何向戊主张自己的权利？理由是什么？参考答案：1.为不定期租赁。租赁期限六个月以上，当事人未采取书面形式的，视为不定期租赁。乙可以随时解除合同，但应当在合理期限前通知承租人。2.（1）甲有权要求乙在合理期限内维修。乙未履行维修义务，甲可以自行维修，维修费用由乙负担。（2）甲的维修属于无因管理人的行为，由乙承担其支出的必要费用。瓦片质量问题不影响乙对该项义务的承担。（3）因维修影响了甲的使用，应当相应减少租金或延长租期。但装修期间不在延长租期的范围。3.（1）甲丁之间属于无名合同，应适用合同法总则的相关规定，并可参照合同法分则或其他
29、法律最相类似的规定，例如，费用承担问题适用赠与合同的规则，完成工作问题适用承揽合同规则。（2）应由丁承担。因为丁为雇主，应对雇员在从事雇用活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。4.乙可以要求甲恢复原状或赔偿损失。理由是承租人未经出租人同意，对租赁物进行改装或增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。5.无权。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙无过错，因此损失应由甲自行承担。6.丙有权对乙主张自己基于原租赁合同对该别墅的承租使用权。因为承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。7.丙有权请求戊返还原物。因为丙根据合同法的规定是合法占有人，有权请求侵占人返还
30、原物。http:/ 年）四、（本题 23 分）案情：A 房地产公司（下称 A 公司）与 B 建筑公司（下称 B 公司）达成一项协议，由 B 公司为 A 公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额 6000 万元，8 个月交工，任何一方违约，按合同总标的额 20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A 公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款 3000 万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。B 公司未经 A 公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费 5000
31、 元。A 公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了 1 号楼 101 号房屋，预交了 5 万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A 公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。因 A 公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对 A 公司开发的商品房行使抵押权。问题：1.若 B 公司延期交付工程半个月，A 公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额 20%即 1200 万元违约金，你作为 B 公
32、司的律师，拟提出何种请求以维护 B 公司的利益？依据是什么？2.对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？3.对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？4.对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？5.若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？http:/ A 公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持？为什么？7.汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益？依据是什么？8.如果 A 公司不能向 B 公司支付工程款，B 公司可对 A 公司提出什么请求？参考答案：1.请求仲裁机构减少违约金。合同法规定，约定的违
33、约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。2.应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令（或执行工作任务）中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。3.应当适用过错推定原则。民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。4.乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。5.甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。物权法规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。6.
34、不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。7.请求解除合同，因为 A 公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实行合同目的。8.B 公司可向 A 公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。（2008 年四川）四、（本题 23 分）案情：2007 年 1 月，甲不慎遗失其手袋，内有其名贵玉镯一只。乙拾得后，按照手袋内的名片所示积极寻找失主，与甲取得了联系，将玉镯归还给了甲。2007 年 5 月，甲与丙结婚。甲、丙合计开设一家茶馆，茶馆办理工商登记注明的开办人为甲。因急需资金，甲持玉镯到信达典当行典当，经商议，玉镯出典，获资金 8 万元，约定 3 个月后赎回。因缺乏
35、经验，茶馆惨淡经营，终致难以为继，2008 年 8 月甲、丙决定关闭茶馆。此时茶馆对外负债 2 万元。http:/ 9 月，甲、丙自觉缘分已尽，协议离婚。问题：1.设，在乙向甲交还玉镯之前，乙不慎将玉镯摔裂，乙是否应当承担赔偿责任？为什么？2.设，甲在丢失玉镯后焦急万分，遂在遗失场所张贴数份启事，称若有人能够找到玉镯并送还，愿以现金 5000 元酬谢。乙依此启事要求甲支付 5000 元时，甲提出，由于此玉是祖传，丢失之际一时心急才张贴启事，实非内心真实意愿，故请乙给予谅解，不能支付该笔酬金。在此情况下，乙的请求应否得到支持？为什么？3.设，甲并未张贴上述启事，乙寻找到甲，将玉镯奉还，但要求甲承
36、担其为寻找失主所花费的电话费、车费、工时费 320 元。在此情况下，乙的行为性质应如何认定？为什么？其请求应否得到支持？4.设，乙拾得玉镯后将其以 5 万元卖给不知情的第三人丁，甲三年后得知此事，可否请求丁返还？为什么？丁如何保护自己的权益？5.甲将玉镯典给典当行，形成什么性质的法律关系？若 3 个月后甲未去赎回玉镯，将产生什么样的法律后果？6.甲、丙离婚时茶馆对外所欠 2 万元债务仍未清偿。在此情况下，债权人如何主张自己的权益？参考答案：1.乙不承担赔偿责任。依物权法第 111 条：“拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损
37、、灭失的，应当承担民事责任。”本题中，拾得人乙仅系一般过失，故不负赔偿责任。2.乙的请求应当得到支持。依物权法第 112 条：“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”甲张贴启事的行为属于悬赏广告，具有约束力，故乙有权要求甲支付悬赏广告的赏金。3.乙的行为属于无因管理。其请求应当得到支持，因其属于实施无因管理行为所发生的合理或必要费用。4.可以。依物权法第 107 条：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物” 遗失物不适用善http:/ 年）四、（
38、本题 23 分）案情：2007 年 2 月 10 日，甲公司与乙公司签订一份购买 1000 台 A 型微波炉的合同，约定由乙公司 3 月 10 日前办理托运手续，货到付款。乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了 50 台 B 型微波炉。甲公司于 3 月 13 日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000 台 A 型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后 10 天内。3 月 15 日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使 100 台 A 型微波炉受损报废。3 月 20 日货到丙公司。4 月 15 日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款，并要求退货。顾客张三从丙公司处
39、购买了一台 B 型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费 1200 元。问题：1.如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司应否付款？为什么？2.乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁？为什么？3.对因山洪爆发报废的 100 台微波炉，应当由谁承担风险损失？为什么？4.对于乙公司多装的 50 台 B 型微波炉，应当如何处理？为什么？5.丙公司能否拒付货款和要求退货？为什么？6.张三可向谁提出损害赔偿请求？为什么？答案：1.不应当。因为合同约定货到付款，而实际上货未到，或甲公司享有先（后）履行抗辩权。2.属于甲公司。因为交付已经完成。http:/ 年）一、
40、案情：王某与甲公司于 2004 年 2 月签订合同，约定王某以 40 万元向甲公司购买 1 辆客车，合同签订之日起 1 个月内支付 30 万元，余款在 2006 年 2 月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房（婚后购买，房产证登记所有人为王某）向乙银行抵押借款 30 万元，并办理了抵押登记。王某将 30 万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收人的 5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。2005 年 6 月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重伤，经救治无效死亡。客车因严重受损被送往丁厂修理，需付
41、费 3 万元。经有关部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2005 年 12 月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王某住房行使抵押权。问题：1.王某和张某之间是否成立合伙关系？为什么？2.乙银行能否对王某住房行使抵押权？为什么？3.丁厂拒绝交车是否合法？为什么？4.王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任？为什么？5.法院对客车采取财产保全措施是否合法？为什么？6.唐某应否承担刑事责任？为什么？答案及解析：1.答案：不成立合伙关系，因王某聘请张某属于雇佣关系，王某既未出资，也不承担风险，不符合合伙关系的特征。http:/ 30 条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。在本案中，王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的 5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。很显然，张某未提供资金、实物等出资，也不承担风险。所以，王张二人之间未形成合伙关系。2.答案：不能，因为该住房属于王某夫妻共同财产，未经共有权人其妻的同意进行抵押，该抵押无效。解析：抵押，是指债务人或者第三人不转移对标的物的占有，将该财产作为债权
